כאיד אל קימרי ואח' נ. חמיס מוחמד חוסיין אל קימרי

פסק-דין בתיק ע"א 693/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 693/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: כאיד אל קימרי ו-9 אח' נ ג ד המשיבים: 1. חמיס מוחמד חוסיין אל קימרי 2. פקיד ההסדר אזור ההסדר ירושלים (פורמלי) ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 31.8.03 בת.א. 1495/98 שניתן על-ידי כבוד השופט ד' חשין תאריך הישיבות: כ"ח בכסלו התשס"ו י"ט בכסלו התשס"ז כ' בסיון התשס"ז (29.12.05) (10.12.06) (6.6.07) בשם המערערים: עו"ד יהושע קרמר; עו"ד איהאב אבו גוש בשם המשיב 1: עו"ד משה מוסק פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ד' חשין) אשר קיבל את התובענה אותה הגיש המשיב 1 (להלן: המשיב), בהצהירו כי המשיב הינו בעל הזכויות היחיד במקרקעין בלתי מוסדרים, בשטח של 8/144 מתוך חלקה ששטחה הכולל הוא כ-23 דונם (להלן: המקרקעין). 2. כפי שעולה מכתבי טענותיהם של הצדדים, המשיב ואביהם המנוח של המערערים (להלן: חליל) היו אחים. בשנת 1955 רכש חליל את המקרקעין שבמחלוקת שבאזור שועפט, אשר הייתה תחת שלטון ירדני באותה עת. באותה שנה נרשם חליל כבעלי המקרקעין בפנקס השטרות הירדני (רישום המוצא את ביטויו גם ברישום בפנקס השטרות בישראל, כפי שהיה נכון לעת הגשת התביעה), ובנה עליהם בית, בהוציאו היתרי בניה על שמו (להלן: הבית). לטענת המשיב, רכישה זו נעשתה לטובתו באמצעות כסף אותו העביר לחליל, אשר פעל בשמו. כך, בעוד שחליל הוא הרשום כבעלי המקרקעין בפנקס השטרות הירדני, נרשם המשיב כבעלי המקרקעין בלוח התביעות הירדני, המוחזק במשמורתו של פקיד ההסדר הישראלי. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי, הסכימו הצדדים כי רישומים סותרים אלו מתייחסים שניהם למקרקעין שבמחלוקת. 3. ביום 10.8.1998 הגיש המשיב את התביעה נשוא הערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה ביקש כי יוצהר כאמור, כי הוא הבעלים היחידי במקרקעין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בפני בית המשפט המחוזי העידו מטעם המשיב שני עדים – המשיב עצמו ועורך דין דניאל אוסטר, פקיד רישום והסדר מקרקעין ממחוז ירושלים (להלן: פקיד ההסדר). מטעם המערערים העיד המערער 2, עטא אל קימרי, בנו של חליל (להלן: עטא). כן הוגשו לבית המשפט ארבעה מוצגים מטעם המשיב: ת/1 (יחד עם תרגומו שסומן ת/1ב) הינו נסח מהרישום בלוח התביעות הירדני, כפי שהוצא ביום 16.7.1996 על ידי משרד ההסדר והקרקעות הירדני, ובו מופיע המשיב כבעלי הקרקע. ת/1א הינו העתק מלוח התביעות הירדני, אשר מוחזק כיום בידי פקיד ההסדר הישראלי. בעדותו ציין פקיד ההסדר כי מדובר במסמך ירדני מקורי, שנרשם עוד לפני שנת 1967, לו הוספה הערה בשנת 1995 בעקבות תביעה מצד המערערים. כפי שעולה מעדותו של פקיד ההסדר, גם במסמך זה מופיע המשיב כבעלי הקרקע. ת/2 (ותרגומו שסומן ת/2א) נושא את הכותרת "חוזה בטחון לנכסים דלא נייד". בהיעדר גושפנקא קונסולרית למסמך, בחר בית המשפט להתעלם ממוצג זה, למעט ביחס לעובדה שעניינו בהסכם משכנתא שהוטלה על הקרקע בתקופת השלטון הירדני, כפי שהוסכם על ידי הצדדים. ת/3 (ותרגומו ת/3א) הינו מסמך ירדני שנערך ביום 20.1.2002, הנושא את הכותרת "תעודת נסח רישום לגבי חלקת מקרקעין", בו נאמר כי המקרקעין רשומים על שמו של המשיב, וכי נרשמה בהם משכנתא על ידי חליל, כמיופה כוחו של המשיב. בנוסף, צורפו לתצהיר עדותו הראשית של עטא מספר מסמכים ותרגומיהם: חוזה בו נרשם חליל כרוכש המקרקעין (נספח א'), אישור מטעם הממלכה הירדנית המעיד על עסקה זו, מיום 19.12.1995 (נספח ד') ושטר המכר של העסקה (נספח ג'); שלושה היתרי בניה שניתנו על ידי הוועדה המקומית הירדנית, בהם רשום חליל כבעל ההיתר (נספחים ד'1, ד'2 ו-ה'1), וחוזה בו מופיע חליל כמי שרכש קרקע נוספת בחלקה הגובלת במקרקעין (נספח ב'). מעבר למסמכים שהוצגו לבית המשפט, צורפה לתצהיר עדותו הראשית של המשיב גם תמונה שנשלחה למשיב על ידי חליל, בה מופיע הבית, כאשר בגב התמונה כתב חליל "אני שולח לך את התמונה הזאת כדי להראות לך שהבית הוא שתי קומות". 5. בתום שמיעת טענות הצדדים ובחינת חומר הראיות קיבל בית המשפט המחוזי את התביעה והצהיר כי המשיב הינו בעל הזכויות היחידי במקרקעין. בית המשפט ציין בשולי פסק דינו, כי קביעה זו בדבר בעלותו של המשיב מוגבלת למחלוקת בין הצדדים ואין בה כדי לפגוע בסמכויותיו של פקיד ההסדר בתהליך הסדרת המקרקעין, על פי כל דין. בית המשפט קיבל לעניין הכרעתו את גרסתו של המשיב, לפיה רישומו של חליל כבעלי הקרקע בפנקס השטרות נעשה למעשה כאשר הוא פועל למען המשיב, ובמקביל, כי רישומו של המשיב בלוח התביעות הירדני נעשה על דעתו של חליל. בהתאם קבע בית המשפט כי אין למעשה סתירה בין הרישומים השונים, כאשר הרישומים הירדניים משלימים את הרישום בפנקס השטרות, ומבארים את הרקע לו. לעניין זה ראה בית המשפט במוצגים אותם הגיש המשיב מסמכים אותנטיים המעידים על המצב המשפטי "בזמן אמת". 6. במסגרת הכרעתו דחה בית המשפט מספר טענות נוספות אותן העלו המערערים, ובהן טענה לשיהוי מצד המשיב, טענה להתיישנות דיונית ולהתיישנות רוכשת וטענה בדבר היות בית המשפט "פורום לא נאות", מהסיבה שטענות אלו הועלו על ידי המערערים בשלב הסיכומים בלבד. טענות הצדדים 7. בערעורם בפנינו טוענים המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי משקיבל את גרסת המשיב, לפיה רכישת המקרקעין על ידי חליל נעשתה בשמו של המשיב, שכן המשיב לא הרים את נטל ההוכחה לשם ביסוס טענה זו. לעניין זה טוענים המערערים טענות שונות, לפיהן שגה בית המשפט משהעדיף את המסמכים אותם הציג המשיב על פני הרישום בפנקס השטרות. עוד מוסיפים המערערים כי שגה בית המשפט משדחה את טענותיהם בדבר פורום לא נאות ובדבר התיישנות רוכשת מהטעם הפרוצדורלי שלא הועלו אלא בשלב הסיכומים, שכן מדובר בטענות מהותיות ולא דיוניות, שלא נדרשו להעלותן בהזדמנות הראשונה. לבסוף טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו את הוצאות המשפט ואת שכר טרחת עורך דינו של המשיב על הסך של 30,000 ש"ח, לאור השיהוי הרב שבהגשת התביעה. 8. מנגד, סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים בהוצאות משפט. דיון השאלה העובדתית 9. בית המשפט המחוזי בחן את מרבית הטענות אותן מעלים המערערים במסגרת הערעור ונתן להן מענה, בפסק דין מפורט ומנומק היטב, לאחר שניתח את המסמכים שהוצגו בפניו ואת העדויות ששמע, יחד עם המסמכים שצורפו לתצהירי העדים. כידוע, הלכה היא כי בית משפט שלערעור לא יתערב על נקלה בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית והוא יעשה כן רק אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו ע"א 397/04 נכטיילר נ' חברת ויסופט בע"מ (לא פורסם) (2005); ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי (לא פורסם) (2006)). 10. במקרה שבפנינו קבע בית המשפט המחוזי, כעניין שבעובדה, כי בעת שרכש את המקרקעין ורשם אותם על שמו, פעל חליל מטעמו של המשיב. לא זו בלבד שלא מצאתי כי מדובר בקביעה הנוגדת את ההיגיון, אלא שבעיני מדובר בקביעה המסתברת ביותר ממכלול הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי. אין מחלוקת בין הצדדים, כי חליל הוא זה שרכש את המקרקעין בשנת 1955 מבעליה הקודמים, כאשר רכישה זו זכתה לגושפנקא מטעם השלטונות הירדניים (נספח ד' לתצהירו של עטא). אין מחלוקת גם כי נכון ליום הגשת התביעה, חליל הוא זה שרשום היה כבעלי הקרקע בפנקס השטרות שנוהל בישראל (נספח א' לכתב ההגנה מטעם המערערים). אלא שכפי שציין נכונה בית המשפט המחוזי, השאלה שבמחלוקת נוגעת לנסיבות האופפות רכישה זו. בניגוד לפנקס הזכויות, אשר מהווה ראיה חלוטה לנכונות האמור בו, הרי שפנקס השטרות מהווה ראיה לכאורה בלבד לתוכנו (ראו סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). על כן, השאלה שבפנינו אינה נוגעת לעדיפותו של מרשם כזה או אחר, אלא הינה שאלה ראייתית, האם יש בראיות אותם הביא המשיב כדי להוכיח, במידה הנדרשת במשפט האזרחי, כי רישומו של חליל נעשה בעת שפעל בשמו. 11. בעניין זה, דעתי כדעתו של בית המשפט המחוזי, כי מהראיות אותן הביא המשיב עולה מסקנה חד משמעית, שלא נסתרת על ידי ראיות המערערים, כי הרישום בפנקס הזכויות אינו משקף את המצב לאשורו. מסקנה זו עולה לא רק מהעדפתו של בית המשפט את גרסתו של המשיב כפי שעלתה בעדותו על פני גרסת המערערים שעלתה מעדותו של עטא, אלא בעיקר מהמוצגים שהוגשו על ידי המשיב, מהם עולה בבירור כי המשיב הוא בעליה האמיתיים של הקרקע, בעוד שחליל אך פעל בתורת מיופה כוחו. הגם שכאמור אין מדובר בענייננו בשאלת תקפותו של המרשם הירדני או בעדיפותו אל מול פנקס השטרות הישראלי, הרי שבהיות המוצגים מסמכים רשמיים מטעם מדינת ירדן, הנהנים מחזקת התקינות השלטונית (ראו ע"א 459/79 הוועד הכללי לכנסת ישראל נ' אל איובי, פ"ד לה(4) 188, 194 (1981)), מוקנה להם מעמד ראייתי ניכר. אמנם חזקת התקינות האמורה ניתנת לסתירה, אך המערערים לא הראו כל סיבה מדוע יש לפקפק באמינותם של המוצגים. משכך, מהווים המוצגים, ובפרט ת/3, ראיות בעלות משקל רב בשאלת הרקע העובדתי לרישום הבעלות במקרקעין. יתרה מכך, המערערים לא הביאו כל ראיה שיש בה כדי לסתור את העולה מראיות אלו או להסביר בכל דרך שהיא מדוע המשיב מופיע בהן כבעלי הקרקע וחליל כמיופה כוחו. 12. סיכומו של עניין זה, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה פעל חליל בעת רכישת הקרקע כמיופה כוחו של המשיב, ואיני מוצא מקום להתערב בה. טענת חוסר סמכות עניינית 13. בתום בירור המקרה בבית המשפט, העלו המערערים טענה בדבר היות בית המשפט המחוזי "פורום לא נאות", שכן היה על המשיב להפנות את תביעתו לפקיד ההסדר. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, מהטעם העיקרי שמדובר בטענה שהועלתה בשלב הסיכומים בלבד. בערעור שבפנינו שבים המערערים ומעלים טענה זו בניסוחה הראוי, וטוענים כי בית המשפט המחוזי נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה, וכי לא נפל פגם בכך שטענה זו הועלתה אך בסיכומיהם. איני יכול לקבל טענה זו. 14. ביחס להגשת תביעות הנוגעות לזכויות במקרקעין הנמצאים בהליך הסדר, קובעת פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת ההסדר) כי על התובע זכויות במקרקעין אלו לפנות לפקיד ההסדר, וכי הוא חסום מפני הגשת תובענה לבית המשפט. כפי שקבוע בסעיף 7 לפקודת ההסדר: מחסום בפני תובענות 7. משנתפרסמה בישוב הודעה מוקדמת ועד לפרסום לוח זכויות לפי סעיף 57 לא תוגש תובענה לשום בית משפט בענין זכויות במקרקעין שבישוב, פרט לאמור בפקודה זו. ובהתאם קובע סעיף 17 כי: תזכיר תביעה, התייצבות וייצוג 17. (א) משנתפרסמה הודעת הסדר בישוב, כל מי שתובע מקרקעין בישוב יתייצב במועד ובמקום שיורה פקיד ההסדר ויגיש את תזכיר תביעתו בטופס שנקבע. (ב) רשאי תובע להתייצב לפני פקיד ההסדר בעצמו או על ידי מורשה שהרשהו לכך בכתב או מינהו בעל פה לפני פקיד ההסדר, וימציא לפקיד ההסדר את המסמכים הנוגעים למקרקעין שהוא תובע. (ג) היה המורשה כאמור בן משפחתו של מרשהו, לא יהיה כתב ההרשאה חייב במס בולים אלא אם היה המורשה עורך דין. 15. לאור האמור, נראה שאכן מוצדקת טענתם של המערערים, מבחינה זו שראוי היה כי המשיב יפנה את תביעתו לפקיד ההסדר, ולא ישירות לבית המשפט המחוזי (ראו ע"א 574/81 אלריאטי נ' ביטחה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד ל(2) 181, 186 (1985)). חרף זאת, בנסיבות העניין לא מצאתי כי יש בכשל זה כדי לפגום בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. 16. כפי שמורה סעיף 43 לפקודת ההסדר, כאשר נמצא שמוגשות תביעות סותרות בדבר זכויות במקרקעין, יעביר פקיד ההסדר את הדיון בסכסוך לבית המשפט, שהינו הגורם שלו הסמכות הבלעדית לדון בתביעות סותרות: הסמכות 43. הסמכות לדון ולפסוק בכל סכסוך בנוגע למקרקעין שבאזור הסדר תהא בידי בית המשפט בלבד, ואם היו תביעות סותרות בין שני תובעים או יותר, יעביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט. בהתאם לאמור בסעיף 1 לפקודת ההסדר, בית המשפט המוסמך לעניין פקודה זו הינו בית המשפט המחוזי, בכפוף לאמור בסעיפים 108 ו-109 לפקודה. משכך, נראה שאין מדובר בענייננו בחוסר סמכות עניינית מעיקרה של בית המשפט המחוזי לדון בתביעות הבעלות הסותרות של המשיב (העולה מהתביעה שבנדון) ושל המערערים (העולה מתביעתם בפני פקיד ההסדר בשנת 1995, המוצאת את ביטוייה בת/1א), אלא אך באי שמירה על המסלול הפרוצדוראלי שבו היה צריך המשיב להילך בטרם תידון תביעתו. ודוק: לא זו בלבד שלבית המשפט סמכות לדון בתביעות סותרות לבעלות במקרקעין שבהסדר, אלא שסמכותו זו הינה סמכות בלעדית. בנסיבות אלו, משלא העלו המערערים את טענתם האמורה כבר בראשית הדיון בפני בית המשפט המחוזי, ונמנעו מלהעלותה במהלך בירור המשפט עד לשלב הסיכומים, צדק בית המשפט משלא נעתר לה. כפי שתואר לעיל, קבלתה של טענה זו מובילה היתה לתוצאה האבסורדית של הפסקת הדיון בתביעות, לאחר שנתבררו כבר בבית המשפט המחוזי, והעברתן לפקיד ההסדר, וזאת רק כדי שהאחרון ישוב ויחזירן לבית המשפט המחוזי כדי לבררן בשנית. 17. משלא העלו המערערים את טענתם בדבר חוסר סמכותו של בית המשפט אלא במסגרת סיכומיהם בלבד, ולמעשה בצורה נחרצת אך במסגרת הערעור שבפנינו, מנועים הם בשל חובת תום הלב מלהשיב את הגלגל לאחור, רק כדי לשוב ולנהל את הדיון בפני בית המשפט המחוזי בשנית. יפים לענייננו דבריו של בית המשפט במסגרת רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, 51-52 (2004), לפיהם: "אכן, מקובל היה שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי המשפט המגמה, שלא להזקק לטענת העדר סמכות עניינית הנטענת באיחור (ראו דברי השופט (כתוארו אז) ת' אור בע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820; דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6) 295). . . . כבר נאמר כי חובת תום הלב חלה גם על ההליכים שבהם נוקטים בעלי דין בבית המשפט (ראו, בין היתר, בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449 וכן בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבורית באר-שבע בע"מ נ' ביה"ד הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828). יש גם מקום לומר, כי התנהגות שלא בתום לב של בעל דין, עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה. כך נאמר כי: "דומה כי בית המשפט יוכל להזקק לעקרון תום הלב, ולקבוע כי בנסיבות אלה בהן "ישן" הנתבע על טענת היעדר הסמכות העניינית הוא יהיה מנוע מלהעלותו. עקרון תום-הלב מיושם אפוא בהקשר הדיוני של טענת המניעות" (ד' שוורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" עיוני-משפט כא (תשנ"ח) 328). השתהותו של המבקש מלהעלות את טענתו נגד סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתביעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת העדר הסמכות, מחמת המניעות שנוצרה על ידיה". וראו גם רע"א 4929/04 פינס נ' חומרי בנין יוסי בע"מ (לא פורסם) (2005); בע"מ 7593/06 פלונית נ' פלוני (לא פורסם) (2006); ורע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם) (2006). 18. לאור האמור, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם מדובר אמנם בסוגיה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורש סמכותו של בית המשפט המחוזי, או אך בפגם פרוצדוראלי מצידו של המשיב, לא מצאתי מקום בענייננו לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מנועים היו המערערים מלהעלות טענה זו בשלב כה מתקדם של ההליך. בנסיבות שתוארו, כל תוצאה אחרת נראית בעיני בלתי מתקבלת על הדעת. טענת ההתיישנות הרוכשת 19. לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי משלא דן בטענתם להתיישנות רוכשת מהטעם שהועלתה גם היא רק בסיכומיהם, שכן מדובר בטענה להתיישנות מהותית, אשר להבדיל מהתיישנות דיונית, אין חובה להעלותה בהזדמנות הראשונה. לגופו של עניין טוענים המערערים, כי קמה להם זכות בעלות במקרקעין מכוח חזקת שנים המקנה להם זכות להירשם כבעלים של המקרקעין. 20. כפי שמורה סעיף 51 לפקודת ההסדר, במקרים מסוימים עשויה טענת התיישנות כנגד תביעה אפשרית במקרקעין להביא לכך שבעת ההסדר ירשם הטוען להתיישנות כבעלי המקרקעין, הגם שאלו רשומים על שמו של אחר: חזקת שנים כנגד 51. שוכנע פקיד ההסדר שפלוני מחזיק מקרקעין החזקה שתקופתה ותנאיה יש בהם למנוע כל תובענה לקבלתם, והמקרקעין רשומים על שמו של אחר – ירשום את המחזיק בלוח הזכויות כבעל המקרקעין לגבי טובת ההנאה שהיתה לאדם שעל שמו הם רשומים. חזקת השנים נשענת על אפשרותו של מחזיק במקרקעין להעלות טענת התיישנות כנגד תביעות הנוגעות למקרקעין בהן הוא מחזיק, ובכך למנוע באופן אפקטיבי את החזקה בהן אף מהבעלים הרשום. כידוע, על פי סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1956 (להלן: חוק ההתיישנות) יש להעלות טענות התיישנות בהזדמנות הראשונה, ואם לא הועלו בהזדמנות זו, לא יועלו עוד. אלא שכפי שנקבע בפסיקה, כלל זה אינו חל על כל התיישנות שהיא, ויש להבחין לעניין זה בין התיישנות דיונית לבין התיישנות מהותית (ראו ע"א 132/85 אמרופא א.ג. נ' ה.ש.י. המגדר – תעשיות פלדה בע"מ, פ"ד מא (4) 477, 485-487 (1987)). 21. מבלי להכריע בשאלה האם הטענה לחזקת שנים מתוקף סעיף 51 לפקודת ההסדר, וטענת ההתיישנות עליה היא מתבססת, מגלמת טענת התיישנות מהותית או דיונית (ראו דיון באליהו כהן, התיישנות והסדר במקרקעין 112-116 (1984); וכן ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין – קווים לריפורמה" משפטים י"ח 177, 192 (תשמ"ח) (להלן: ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין")), הרי שאיני מוצא מקום לקבל את טענתם של המערערים להתיישנות רוכשת לגופה של הטענה. 22. בהתאם לפרשנותו של סעיף 51 לפקודת ההסדר בפסיקה, על הטוען טענת בעלות מכוח חזקת שנים להוכיח את התקיימותם של שני תנאים מצטברים – האחד, אורך תקופת ההחזקה, והשני אופייה ו"תנאיה" של ההחזקה (ראו, למשל, ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג (5) 721, 726 (1999) (להלן: עניין למד שין)). משמדובר בענייננו במקרקעין מסוג "מירי" שאינם מוסדרים, מתבססת למעשה הטענה לקיומה של חזקת שנים לפי סעיף 51 מחד גיסא על חוק ההתיישנות – בכל הנוגע לתקופת ההחזקה, ומאידך גיסא על חוק הקרקעות העותומני – בכל הנוגע לאופי החזקה. רק מצירופם של שני יסודות אלו עולה טענת התיישנות אפקטיבית, עליה ניתן להתבסס כדי לטעון טענה בדבר חזקת שנים. ביחס לתקופת ההתיישנות, מפנה סעיף 22 לחוק ההתיישנות לחוק הקרקעות העותומני: תיקון חוק הקרקעות העותמני 22. בסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותומני תבוא במקום התקופה בהם תקופת חמש-עשרה שנה, ולגבי מקרקעין שנרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכויות הקנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – תקופת עשרים וחמש שנים, ואולם לגבי אדם שהחל בהחזקת מקרקעין לאחר יום כ"ד באדר א' תש"ג (1 במרס 1943), לא יבואו במנין חישוב התקופה חמש שנים המתחילות מיום תחילת חוק זה; ובמקום הטעמים החוקיים לעיכוב תקופת התיישנות האמורים בסעיף 20 לחוק האמור, יחולו הוראות חוק זה לחישוב תקופת ההתיישנות. מלשון הסעיף עולה, על פניו, כי תקופת הזמן המבססת טענת התיישנות ביחס למקרקעין שבנדון – חמש עשרה שנה – חלפה זה מכבר. משכך, נותרת השאלה בדבר אופי החזקה. בנוגע ליסוד זה סעיף 22 נותר דומם, ועל כן נותרים על כנם התנאים להתיישנות שנקבעו בסעיף 20 לחוק הקרקעות העותומני, החל על קרקעות מסוג "מירי". סעיף זה מעלה שתי דרישות לשם זיהוי חזקה ככזו שאופייה מצדיק קבלת טענת התיישנות – על החזקה להיות "חזקה נוגדת", ועל טענתו של המחזיק להישען על טענתו לזכות בעלות (ראו ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ (3) 624, 633-637 (1986)). 23. בכל הנוגע לענייננו, לא מצאתי כי ניתן לקבל את טענת המערערים בדבר היות חזקתו של חליל בקרקע "חזקה נוגדת", כפי שיבואר להלן. משכך, איני רואה צורך לדון ביתר הסוגיות הנוגעת לטענת ההתיישנות. 24. משמעותה של דרישת ה"חזקה נוגדת" הינה כי חזקתו של המחזיק בקרקע אינה נעשית מתוך הסכמתו ורשותו של הטוען לבעלות בקרקע, אלא על אפו ועל חמתו (ראו עניין למד שין, בעמ' 728). יתרה מכך, המערערים טוענים לחזקה נוגדת של חליל, במקרקעין אשר המשיב, אחיו של חליל, טוען לבעלות בהם. במצב של קרבה שכזו בין חליל למשיב, תקשה חובת הוכחתה של טענה לחזקה נוגדת. כפי שתאר זאת המלומד ישראל גלעד: "גם קרבה משפחתית או קשר חברתי הדוק בין המחזיק ליריבו יכולים לשמש אינדיקציה להעדר "ניגוד". זוהי אכן מגמת הפסיקה: 'הצדדים אחים. ואם אח אחד נותן לשני לגור בחדר אחד או בביתו אינו מוכיח שישיבתו בחדר נוגדת לזכויות אחיו'. סביר להניח כי הקרוב או החבר מסכים להחזקתו של המחזיק בגלל קשרי המשפחה או קשרי הידידות ביניהם, ועל בסיס ההבנה שהמשך ההחזקה הוא בשל קשרים אלה ומכוחם. (ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין", בעמ' 219). כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, כשכאמור לא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו, חליל החזיק במקרקעין בשמו של המשיב, ומתוך רצונו של המשיב להיטיב עם אחיו. המערערים לא הביאו כל ראיה שיש בה כדי להראות כי במהלך השנים התהפכו היוצרות, וחזקתו של חליל לבשה אופי הסותר את אופייה המקורי. משכך, לא ניתן לומר כי נתקיים בענייננו התנאי של "חזקה נוגדת". למען הסר ספק ראוי אולי לציין כי אין באמתחתם של המערערים טענה בדבר חזקת שנים שהתגבשה מאז מותו של חליל. ממילא חזקה שכזו אינה עומדת בדרישת תקופת החזקה, שכן מיום מותו של חליל ועד להגשת התביעה בבית המשפט המחוזי חלפו 12 שנים בלבד. 25. סיכומו של עניין, לא מצאתי מקום לקבל את טענת המערערים בנוגע להיווצרותה של חזקת שנים, מתוקף סעיף 51 לפקודת ההסדר. בצריך עיון תיוותר השאלה האם מדובר בטענה שיש להעלותה בהזדמנות הראשונה, או שניתן להעלותה אף בשלב מתקדם יותר של הדיון. התערבות בהוצאות 26. לא מצאתי מקום להתערב בהוצאות שנפסקו לטובת המשיב בבית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בהוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, שכן יש לראות בהחלטה על גובה ההוצאות משום פררוגטיבה של ערכאה זו, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של התיק ואת ההתנהלות הצדדים במשפט (ראו ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 (לא פורסם) (2006)). בנסיבות המקרה שבפנינו, לא מצאתי מקום לסטות מהלכה זו. סוף דבר 27. לסיכום ומכל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות, כאמור, את הערעור. 28. המערערים ישלמו למשיב 1 שכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ש"ח בצירוף מס ערך מוסף כדין. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ט"ז בתשרי התשס"ח (28.9.2007). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04006930_H09.doc /צש מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il