פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6929/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6929/06 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.7.06 בת.פ.ח. 1047/05 שניתן על-ידי כבוד השופטים: ר' אבידע, ב' אזולאי וח' סלוטקי תאריך הישיבה: ז' באדר א התשס"ח (13.2.2008) בשם המערער: עו"ד חיים אוחנה בשם המשיבה: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. כנגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (פ"ח 1047/05), המייחס לו שתי עבירות של מעשה סדום, לפי סעיפים 347(ב) ו-345(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין; מספר עבירות של מעשים מגונים לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק העונשין; עבירה של מעשה מגונה בפומבי, לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין; ועבירה של הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין. 2. על פי הנטען בכתב האישום, המערער היה שכנם וחברם של הורי המתלוננת, קטינה ילידת 1998 (להלן: הקטינה). ביום 26.5.2005, עת ישב בסלון ביתם של הורי הקטינה (להלן: הבית), לקח המערער את הקטינה למטבח, והחדיר את אבר מינו לפיה. משנכנסה אמה לבית, חדל ממעשיו. עוד נטען, כי סמוך לאחר מכן, הרים את חולצתה של הקטינה ונגע באיבריה האינטימיים, והפסיק את מעשיו כאשר נכנסה האם לסלון. כן נטען כי לאחר מכן יצא מהבית כדי להביא סיגריות, והציע כי הקטינה תצא יחד עמו. מחוץ לבית חשף המערער את אבר מינו בפני הקטינה, החדיר אותו לפיה, והחדיר את אצבעו לאבר מינה. לאחר המעשה התרה המערער במתלוננת שלא תספר לאיש על מעשיו. בתגובתו לכתב האישום כפר המערער בביצוע המעשים המיוחסים לו וטען כי בעת שהותו בבית התיישבה עליו הקטינה מרצונה וכי מרצונה אף התלוותה אליו בשעה שיצא מהבית. בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי וח' סלוטקי) הרשיע את המערער בשתי עבירות של מעשה סדום, בעבירה של מעשה מגונה בפומבי, ובעבירה של הדחה בחקירה. בית המשפט זיכה את המערער מעבירות האינוס ומעבירות המעשים המגונים. בית המשפט ביסס את עיקר הכרעתו על העדות שנגבתה מהקטינה על ידי חוקרת ילדים, בחקירה שצולמה, הוקלטה ותומללה, כאשר חלקה בוצע בסיועה של מתורגמנית לשפה הרוסית. בית המשפט קבע כי הקטינה מסרה עדות אמת לחוקרת הילדים לעיקרם של הדברים, ומצא את הסיוע הנדרש לעדותה בעדויות הוריה, הן בנוגע למעשים עצמם והן בנוגע למצבה הנפשי של הקטינה לאחריו. עם זאת, בית המשפט קבע כי הגם שייתכן שהמערער אכן נגע בחזה של הקטינה והכניס את אצבעותיו לאבר מינה, הרי שנותר ספק האם עובדות אלו הוכחו על ידי המשיבה ברמה הנדרשת בהליך פלילי. כן קבע כי עדותה של הקטינה בעניין זה עמומה יחסית ומפורטת פחות מיתר עדותה, וכי קיימת אפשרות שעדותה בנקודות אלו מושפעת מ"חקירות" שנעשו לה עובר לחקירה על ידי חוקרת הילדים. לבסוף דחה בית המשפט את טענתו של המערער לפיה יש במחדלי החקירה בעניינו כדי להביא לכרסום בראיות כנגדו. בית המשפט קבע כי לכל היותר יש במחדלים אלו כדי להביא לבחינה זהירה יותר של הראיות, וכי גם לאורה של בחינה זהירה זו הוכחה אשמתו של המערער כדבעי. 4. ביום 4.7.2006 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של שמונה שנות מאסר בפועל. עוד קבע בית המשפט כי המערער יפצה את הקטינה בסכום של 45,000 ש"ח, והטיל עליו גם קנס בסך 5,000 ש"ח או שישה חודשי מאסר תמורתו. בית המשפט שקל במסגרת שיקולי הענישה את החומרה הרבה שבמעשי המערער ואת הנזק הקשה שנגרם לקטינה, כפי שנלמד מהתסקיר שנערך בעניינה. עוד ציין בית המשפט בגזר דינו את עברו הפלילי של המערער, ואת העובדה שבעברו לא הובא לדין בגין עבירות מין ומוסר. 5. מכאן הערעור שבפנינו, המופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד חומרת העונש. טענות הצדדים 6. לטענת המערער, שגה בית המשפט משלא קבע שעדותה של הקטינה כולה "זוהמה" על ידי החקירות שעברה עובר לחקירתה על ידי חוקרת ילדים, ומשלא קבע כי קיים ספק גם לגבי התקיימותם של יתר המעשים המיוחסים לו. לטעמו, שגה בית המשפט משהבחין בין מעשי האינוס ומעשי הסדום, ביחס לעדותה של הקטינה, ומשהחליט לזכותו מהראשונים ולהרשיעו באחרונים. עוד טוען המערער כי עדות הקטינה לוקה בחוסר הגיון וכי היא חזרה בה מפרטים ותיאורים מהותיים שסיפרה, וגם מסיבה זו היה על בית המשפט לקבוע כי קיים ספק בנוגע להרשעתו. עוד טוען המערער, כי אי העדתה של הקטינה בבית המשפט, והתבססות על עדותה שנגבתה כשישה חודשים לפני העדתה של חוקרת הילדים, פגעה בהגנתו ומנעה ממנו את זכות החקירה הנגדית. כן טוען המערער כי הגנתו נפגעה בשל אי ביצוען של פעולות חקירה שתוצאותיהן היו יכולות להועיל לו. לחילופין טוען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי משהחמיר בעונשו. 7. לעומתו, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, בית המשפט לא הביע ספק בעדותה של הקטינה, וכל קביעתו הייתה כי נוצר ספק ביחס לפרטים מסוימים בעדותה, ועל כן לא מצא לנכון להרשיע בגינם את המערער בעבירות האינוס והמעשים המגונים. לטענתה, בית המשפט המחוזי בחן את הראיות בזהירות רבה, ואין כל מקום להתערב בהכרעתו. גם בעניין העונש טוענת המשיבה שאין מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, לנוכח הנזק שגרם המערער לקטינה ולנוכח עברו הפלילי. דיון 8. במרכז הרשעתו של המערער מצויה עדותה של הקטינה, שנגבתה על ידי חוקרת הילדים, שהעידה בעצמה בפני בית המשפט אודות החקירה שערכה. מצב זה, המהווה את אחד החריגים לכלל בדבר עדות מפי השמועה, מתאפשר הודות לסעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים). סעיף זה קובע כי תיעודה של חקירת ילד על פי חוק הגנת ילדים, שנעשתה על ידי חוקר ילדים, תהיה כשרה להתקבל כראיה במשפט. עוד קובע חוק הגנת ילדים, כי בנסיבות המנויות בו, לא תותר עדותו של ילד בבית המשפט, אלא באישורו של חוקר הילדים. 9. בענייננו נחקרה הקטינה על ידי חוקרת ילדים. החקירה צולמה, הוקלטה ותומללה (ת/1). מיד לאחר החקירה הכינה חוקרת הילדים סיכום ראשוני של החקירה (ת/2). לאחר שקיבלה לידיה את תמליל החקירה הכינה החוקרת דו"ח מהימנות בנוגע לחקירה (ת/3). יש לציין כי החקירה החלה בשפה העברית, אך משהבחינה חוקרת הילדים כי הקטינה מתקשה להתבטא, נעזרה במתורגמנית. יש לציין, כי חרף טענת המערער בנוגע לכישורי המתורגמנית, הרי שלא הייתה בפיו כל טענה ביחס לאי דיוקים כלשהם בתרגום. בדו"ח המהימנות חוותה חוקרת הילדים את דעתה, כי עדותה של הקטינה מתייחסת לאירועים שאכן התרחשו ונחוו על ידיה. עם זאת, בעדותה בפני בית המשפט ציינה כי עדות הקטינה מהימנה פחות בנוגע לעבירת האינוס. 10. המערער מלין על כך שהגנתו נפגעה בשל אי העדתה של הקטינה בבית המשפט, וכי היה על חוקרת הילדים לבחון בסמוך למועד המשפט את האפשרות שהקטינה תעיד. משלא נעשה כן, היה על בית המשפט להפחית את המשקל שהעניק לעדותה לאפס. טענה זו יש לדחות מכל וכל. 11. כפי שנקבע בסעיף 2(א) לחוק הגנת ילדים, עדותו של ילד, בנסיבות בהן אנו מצויים, דורשת את אישורו של חוקר ילדים. עוד קובע סעיף 2(ז)(2) לחוק כי: "החליט חוקר ילדים שלא להרשות עדותו של ילד לפי חוק זה והחלטתו לא ניתנה סמוך לפני המשפט, יעריך מחדש את החלטתו סמוך לפני המשפט". המערער הסכים לקבילותו של תיעוד העדות כראיה, אך טען בסיכומיו בבית המשפט המחוזי כנגד משקלו הראייתי, בשל העובדה שלא נבחנה אפשרות העדת הקטינה בסמוך למועד המשפט. בענייננו מדובר בקטינה שבעת חקירתה הייתה בגיל שבע. בחוות הדעת שנערכה בסמוך לחקירה ציינה חוקרת הילדים כי אין היא מתירה את העדתה של הקטינה בבית המשפט, שכן מדובר בילדה שגילה צעיר ולהערכתה תתקשה להתמודד בסיטואציה מורכבת כהעדה בבית המשפט. בנסיבות אלו, לא מצאתי שיש בחלוף זמן של כשישה חודשים כדי להביא להפחתה במשקלו של תיעוד החקירה כראיה. בעת ניהול המשפט נותרה הקטינה ילדה צעירה ביותר, ולא ניתן להניח כי חלוף זמן זה יש בו כדי לשנות בצורה משמעותית את יכולתה להתמודד עם הסיטואציה הקשה של מתן עדות בבית המשפט, ועמידה בחקירה נגדית. 12. המחוקק קבע בחוק הגנת ילדים הסדר ייחודי זה, תוך מודעות לפגיעה הגלומה בו בזכות הנאשם לחקירה נגדית, מתוך הכרה בכך שעמידה על זכותו של הנאשם עשויה להביא לפגיעה בלתי נסבלת בילדים רכים בשנים. אל מול הכוונה להימנע מפגיעה מיותרת בילדים, קבע המחוקק מנגנונים דיוניים המכוונים להגנה על זכויות הנאשם, ובהם הדרישות לתיעוד החקירה וקביעת הדרישה לסיוע ראייתי במקרה שהרשעתו של הנאשם מבוססת על הגשת תיעוד חקירתו של ילד מבלי שיעיד הילד בבית המשפט. משכך, טענותיו של המערער מוצאות את פתרונן בעצם ההסדר הקבוע בחוק, ולא מצאתי כי הייתה הפרה של תנאיו המצדיקה התערבות. 13. מבחינת חקירתה של הקטינה על ידי חוקרת הילדים עולה גרסה קוהרנטית וחד משמעית, לפיה ביצע בה המערער מעשים בעלי אופי מיני. לכל אורך החקירה חוזרת הקטינה שוב ושוב על שני אירועים בהם החדיר המערער את אבר מינו לפיה. אירועים אלו מתוארים בפירוט, תוך התייחסות למצבם של המערער ושל הקטינה בעת המעשה, לתחושותיה הפיזיות והנפשיות של הקטינה, ומעוגנים ברצף הזמן. לא למותר לציין, כי לנוכח גילה הצעיר של הקטינה, מחזקים פרטים אלו בצורה משמעותית את מהימנותה ביחס לאירועים המתוארים על ידיה. לצד תיאורים אלו, מתייחסת הקטינה גם לנגיעותיו של המערער באבריה האינטימיים ובהחדרת אצבעו לאבר מינה. מחמת הספק, החליט בית המשפט לזכות את המערער מהעבירות שיוחסו לו בגין מעשים אלו, והמשיבה לא ערערה על כך. משכך איני מוצא מקום להוסיף ולהתייחס למעשים אלו. עם זאת, אין בספק זה כדי לגרוע מההתרשמות החיובית העולה מיתר עדותה של הקטינה. התרשמות זו זוכה לאישוש אף בעדותה של חוקרת הילדים, שייחסה מהימנות גבוהה לחלק זה של העדות. 14. יש לציין, כי בית המשפט המחוזי העלה סברה לפיה ייתכן והשוני בין עדותה של הקטינה ביחס למעשי הסדום ובין עדותה ביחס למעשים המגונים ומעשה האינוס, נבעה מהשראתן של "חקירות" שעברה עובר לחקירתה על ידי חוקרת הילדים. אלא שבניגוד לטענת המערער, אין בסברה זו כדי לפגום במהימנותה של הקטינה, הנשענת על סימני האמת העולים מעדותה ומההתרשמות הכללית ממנה. ככל שנותר ספק בליבו של בית המשפט המחוזי בשל חולשתה הראייתית של העדות בכל הנוגע לעבירות האינוס והמעשים המגונים, הרי שספק זה מצא את ביטויו בזיכויו של המערער מעבירות אלו, ואין לייחס לכך נפקות נוספת. למותר לציין, כי הדרך בה נקט בית המשפט המחוזי, דהיינו קבלת חלק מעדותה של הקטינה חרף הספקות שנותרו בו לגבי חלקה האחר, אינה יוצאת דופן ועולה בקנה אחד עם העיקרון המוכר מימים ימימה המאפשר קבלת חלק מדברי עד על דרך של "פלגינן דיבורא". ככל שנכון עיקרון זה בכל עת נכון הוא שבעתיים בסיטואציה שבפנינו, בה נחקרת ילדה צעירה ביותר על עבירות מין שבוצעו בה (וראו ע"פ 9806/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.1.2007)). 15. משלא העידה הקטינה בפני בית המשפט, דורשת עדותה בפני חוקרת הילדים סיוע ראייתי. סיוע זה נמצא על ידי בית המשפט בעדויות הורי הקטינה. בעניין זה העידה האם, כי כשחזרה לבית לאחר ששהתה בחוץ כעשר דקות, ראתה שהמערער יוצא בריצה מהמטבח ומתיישב בסלון, כאשר הקטינה נותרה עומדת בסמוך למטבח. עוד העידה כי היה זה המערער שביקש שהקטינה תתלווה אליו ביציאתו מהבית וכי היא שבה לבית רק לאחר כחמש עשרה דקות. בעדותה זו, שהייתה מהימנה על בית המשפט המחוזי, מחזקת עדות האם, מחד גיסא, את עדות הקטינה, ומפריכה, מאידך גיסא, את גרסת המערער. בדומה, גם אבי הקטינה העיד שהיה זה המערער שביקש שהקטינה תתלווה אליו, ולא כגרסת המערער. לאור זאת, מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה נמצא הסיוע הדרוש לעדות הקטינה. 16. עוד טוען המערער כי יש לזכותו מחמת הספק שנוצר בשל מחדלי החקירה בעניינו, משלא נחקרו הנשים ש"חקרו" את הקטינה וילדים נוספים שנטען שהיו עדים לאירוע מחוץ לבית. לא ניתן לקבל טענה זו. אמנם יש ומחדלי חקירה עשויים להביא לזיכויו של נאשם, אולם אין משמעות הדבר כי כל מחדל, אף אם מדובר במחדל חמור, יביא בהכרח לזיכויו (ראו ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2006)). בענייננו, ייתכן וחקירה מקיפה יותר הייתה שופכת אור נוסף על הפרשה, ומוטב היה לו היה נחקר כל מי שעשוי היה לסייע לחקר אחר האמת. אלא שהליקויים שנתגלו במהלך החקירה אינם יורדים לשורש הרשעתו של המערער, ולא היה בהם כדי לפגוע בצורה משמעותית ביכולתו להתגונן. בית המשפט המחוזי שב והזהיר עצמו בעת בחינת הראיות מפני האפשרות שעדותה של הקטינה "זוהמה" בשל החשיפה לחקירה חיצונית, ובשל זהירות זו בחר לזכות את המערער מעבירות האינוס והמעשים המגונים, ואין מקום להוסיף למשנה הזהירות שכבר ננקט בעניין זה. משכך, לא מצאתי כי יש למחדלי החקירה נפקות לעניינו. 17. לאור זאת, אני מציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין 18. המערער הורשע בביצוע מספר עבירות מין חמורות בקטינה רכה בשנים, בתם של שכניו, עמם היו לו יחסים קרובים. לשם סיפוק יצריו ניצל המערער את תומתה של הקטינה ואת האמון שרכשה לו. חומרתן הרבה של עבירות המין, בפרט כאשר מדובר בעבירות שבוצעו כנגד קטינים, הודגשה לא פעם בפסיקתו של בית משפט זה. בהתאם, נקבע כי יש להטיל על המבצע עבירות מסוג זה עונשים כבדים, כגמול על מעשיו ומתוך ביטוי לסלידתה העמוקה של החברה ממעשים אלו (ראו, למשל ע"פ 7461/05 דדוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.4.2006)). העונש שהוטל על המערער הינו עונש ראוי המשקף מגמה זו, ולא מצאתי מקום להתערב בו. 19. סוף דבר, אני מציע לדחות את הערעור, על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ד באדר ב' התשס"ח (31.3.2008). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06069290_H04.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il