פורום החוסכים לפנסיה בישראל נ. שר האוצר

פסק-דין בתיק בג"ץ 6925/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6925/14 בג"ץ 5128/17 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם כבוד השופט ג' קרא העותרים בבג"ץ 6925/14: 1. פורום החוסכים לפנסיה בישראל 2. איגוד בתי ההשקעות 3. התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ העותר בבג"ץ 5128/17: בועז אופלר נ ג ד המשיבים בבג"ץ 6925/14: 1. שר האוצר 2. משרד האוצר 3. החשבת הכללית של מדינת ישראל 4. הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון במשרד האוצר המשיב בבג"ץ 5128/17: שר האוצר עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ז' בתשרי התשע"ח (27.09.2017) בשם העותרים 2-1 בבג"ץ 6925/14: עו"ד ארנון שגב ועו"ד ריקי ריחני בשם העותרת 3 בבג"ץ 6925/14: עו"ד צבי פירון, עו"ד אפרת רנד ועו"ד שני סבג בשם העותר בבג"ץ 5128/17: בעצמו בשם המשיבים: עו"ד ענר הלמן פסק-דין השופט י' עמית: 1. המדינה תומכת בחסכונות הפנסיוניים של תושביה באמצעות אגרות חוב מיועדות, והעתירות שבפנינו עוסקות באופן ההקצאה של אותן אגרות חוב. כיום אג"ח מיועדות מוקצות רק עבור קרנות הפנסיה, ובמסגרת העתירה בבג"ץ 6925/14 התבקשנו להורות למשיבים להקצות אג"ח מיועדות גם עבור קופות גמל ותכניות "ביטוח מנהלים". במסגרת העתירה בבג"ץ 5128/17 נתקפו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (זקיפת תשואה בקרן פנסיה חדשה מקיפה), התשע"ז-2017 (להלן: תקנות זקיפת התשואות). תקנות אלה מגדירות את אופן זקיפת התשואה מאג"ח מיועדות, באופן שמעניק עדיפות לעמיתים מבוגרים. פתח דבר 2. בפתח הדברים אציין, כי נושא החיסכון הפנסיוני הוא נושא חשוב ביותר, הן ברמה הלאומית הן ברמה האישית. החיסכון הפנסיוני משפיע באופן ניכר על היכולת הכלכלית ואורח החיים של אדם לעת זקנה. בהתאם לכך, נושא זה, על היבטיו השונים, מהווה את אחת הסוגיות הכלכליות החשובות ביותר גם מבחינת מדיניות ציבורית, ודי אם נאמר שהיקף הכספים המנוהלים במסגרת החסכונות הפנסיוניים הוא בסדר גודל של מאות מיליארדי שקלים. כיוון שכך, אין פלא שהרגולציה בתחום היא ענפה, וחשיבות הנושא אף הובילה בשנים האחרונות לרפורמות משמעותיות. ראויים לאזכור דבריו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: "דעת לנבון נקל, כי עם התארכות תוחלת החיים והישגי הרפואה, על החיוב הרב שבהם, מקננת גם דאגה גדולה באשר לגורל הכלכלי של תקופת הזקנה אצל רבים, שכירים ועצמאיים כאחד, גם מן המעמד הבינוני. דומה כי אין צורך בשפעת ראיות להוכיח, כי עובדים רבים, מהם משכילים, אינם מודעים כראוי לנושא הפנסיה, ובמיוחד בגיל צעיר כשהזקנה נראית רחוקה [...] על כתפי הרגולטור, הממונה בנידון דידן, רובצת אחריות כבדה, שיש להביאה בחשבון בהתיחסות לנושא שבפנינו" (בג"ץ 3430/16 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון משרד האוצר, בפסקה טז (30.6.2016) (להלן: בג"ץ 3430/16)). אכן, האחריות המוטלת על הרגולטור היא כבדה. עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מן האחריות האישית המוטלת על כל אחד מתושבי המדינה לכלכל את צעדיו ולתכנן את עתידו הפיננסי. אמנם ישנם היבטים סבוכים, חלקם מצריכים מומחיות מיוחדת וייעוץ מקצועי, אך אין תחליף לאחריות אישית בסיסית, בבחינת "לא עליך המלאכה לגמור ולא אתה בן חורין לבטל ממנה" (אבות ב, טז). בהקשר זה ראויה לציון מגמה שאותותיה ניכרים בשנים האחרונות, של הנגשת הידע הפנסיוני לציבור הרחב. למגמה מבורכת זו תורמים את חלקם רשויות השלטון, ארגוני מגזר שלישי וגם יוזמות פרטיות. הדברים נאמרו כרקע לדיון, אך יש להם גם חשיבות מעשית ונחזור לכך בהמשך. מערכת הפנסיה: רקע מושגי ונורמטיבי 3. הצדדים להליך הנוכחי השתמשו במושג "רובד ראשון" כדי לתאר חיסכון בסיסי לתקופה שלאחר פרישה מעבודה. בספרות המקצועית מקובלות הגדרות שונות, ומקובל למנות ארבעה רבדים של מערכת הפנסיה: "הרובד הראשון הוא רובד ציבורי שמספקת המדינה. תכליתו של הרובד הראשון היא להבטיח רמת קיום מינימלית לפרטים שפורשים מהעבודה [קצבאות זקנה והבטחת הכנסה – י"ע]. הרובד השני הוא הרובד של פנסייה תעסוקתית אשר נועד להבטיח לפרט הפורש מהעבודה כי רמת חייו לאחר הפרישה תהא דומה לזו שהייתה לפני הפרישה. הרובד השלישי מבוסס על חסכונות של הפרט. הרובד הרביעי מבוסס על עבודה לאחר גיל פרישה". (לילך לוריא "מיצוי זכויות פנסיוניות" חוקים ח 169 (יולי 2016) (להלן: לוריא), ההדגשות נוספו; ראו גם בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 508-507 (1999) (להלן: בג"ץ קניאל)). העתירות שבפנינו עוסקות בהסדרים הנוגעים לרובד השני – פנסיה תעסוקתית. בעקבות כניסתו לתוקף של צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, הוגדרה הפנסיה התעסוקתית בישראל כהסדר שמחייב כל עובד שכיר. צו ההרחבה מחייב את העובד ואת המעסיק להפריש מדי חודש סכום מסויים לטובת החיסכון הפנסיוני של העובד. כאמור, החיסכון הפנסיוני הוא חובה, אך העובד רשאי לבחור את האופן שבו יתבצע החיסכון. 4. העתירה בבג"ץ 6925/14 עוסקת בהבדלים בין מכשירי החיסכון (או "אפיקי החיסכון"), ולצורך כך נפרט בשלב זה את מאפייניהם העיקריים של שלושת מכשירי החיסכון: (-) קרן פנסיה: קרנות הפנסיה שבהן נדון כאן הן קרנות פנסיה חדשות, הפועלות במודל של פנסיה צוברת (Defined Contribution), להבדיל מקרנות פנסיה ותיקות אשר פועלות במודל של פנסיה תקציבית (Defined Benefits). החיסכון באמצעות קרן פנסיה חדשה נעשה כך שהעובד והמעסיק מפרישים במשך השנים חלק מהשכר החודשי, וההפקדות מצטברות לקרן שמתוכה יזכה העמית לקצבה חודשית לאחר פרישתו לגמלאות. בארץ פועלות קרנות שונות אשר מתחרות על ניהול כספם של העמיתים, והבחירה ביניהן נתונה לשיקול דעתו של החוסך. הקרנות גובות דמי ניהול בשיעורים שונים עד לגובה דמי הניהול המקסימליים כפי שנקבעו על-ידי הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן: הממונה). סכום הקצבה שמשולם לעמית לאחר הגיעו לגיל פרישה, מבוסס בעיקרו על החיסכון האינדיבידואלי שצבר העמית במהלך השנים, וכמובן גם על התשואה שהקרן הצליחה להשיג. רכיב נוסף בקביעת הקצבה החודשית הוא מקדם המרה: נוסחה לחישוב גובה הקצבה החודשית על פי נתונים סטטיסטיים. מאפיין חשוב נוסף, הוא הרכיב הביטוחי המובנה בקרנות הפנסיה: במקרה של נכות או מוות, העמית או בני משפחתו יזכו לקצבה חודשית. (-) קופת גמל: ישנם סוגים שונים של קופות גמל, ולמעשה גם קרן פנסיה היא קופת גמל. כדי למנוע בלבול, נייחד את השימוש במונח "קופת גמל" ל"קופת גמל לחיסכון" (ובשמה הקודם: "קופת גמל שאינה משלמת לקצבה"). בעבר שימשו קופות הגמל כמכשיר חיסכון הוני, וניתן היה למשוך את כספי החיסכון כסכום חד-פעמי לאחר תקופה מוגדרת. המצב השתנה בשנת 2008, בעקבות תיקון מס' 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן: תיקון מס' 3 ו-חוק קופות גמל). בעידן שלאחר תיקון מס' 3, קופת גמל לחיסכון אינה משמשת עוד כמכשיר חיסכון הוני אלא כמכשיר חיסכון קצבתי. כלומר, לאחר גיל פרישה העמית יקבל קצבה חודשית. ביטוח למקרים של אובדן כושר עבודה או מוות אינו מובנה בקופת גמל. אם העמית מעוניין בכך, קופת הגמל יכולה לרכוש עבורו ביטוח מחברת ביטוח, כמרכיב נפרד מהחיסכון הפנסיוני, בהתאם לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כיסויים ביטוחיים בקופות גמל), התשע"ג-2013 (להלן: תקנות כיסויים ביטוחיים). כדי שעמית בקופת גמל לחיסכון יוכל לקבל קצבה לאחר הגיעו לגיל פרישה, עליו לרכוש כיסוי ביטוחי לאריכות ימים או להעביר את החיסכון למוצר פנסיוני אחר. (-) ביטוח מנהלים: ביטוח מנהלים הוא כינוי שיווקי לתכנית ביטוח שאושרה כקופת גמל לקצבה (סעיף 13(ב) לחוק קופות גמל). ביטוח מנהלים מבטיח קצבת זקנה חודשית בבוא העת, וככל הנראה ניתן להוסיף כיסוי ביטוחי למקרי מוות ואובדן כושר עבודה (לטענת העותרת 3, כיום חלה חובה מכוח הסכם קיבוצי כללי לרכוש ביטוח לאובדן כושר עבודה). הביטוח הוא אישי, ותפור למידותיו וצרכיו של המבוטח. דוגמה אחת היא, כי במקרה של מוות, הסכום שנצבר יועבר למוטב שייקבע על-ידי המבוטח, כסכום הוני או כקצבה. בהמשך נחזור ונפרט את קווי הדמיון ואת ההבדלים בין מכשירי החיסכון השונים. 5. אג"ח מיועדות: אגרות חוב ממשלתיות לא סחירות מסוג "ערד", המבטיחות תשואה שנתית של 4.68%. הממשלה מנפיקה את אגרות החוב עבור קרנות הפנסיה החדשות בהתאם לתקנות מילווה המדינה (סדרות מסוג "ערד"), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות מילווה המדינה), שהותקנו על ידי שר האוצר מכוח חוק מילווה המדינה, התשל"ט-1979. במקביל לסמכותה של הממשלה להנפיק אג"ח מיועדות, קרן פנסיה רשאית להשקיע 30% מהשווי המוערך של נכסיה באג"ח מיועדות, ואף חלה עליה חובה לעשות זאת (תקנה 3 לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב-2012) (להלן: תקנות כללי השקעה)). 6. בג"ץ קניאל: השאלה המונחת בפנינו כבר נדונה בעבר. העותרים בבג"ץ קניאל העלו טענות דומות מאד לטענותיהם של העותרים כאן. כדברי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש: "השאלה המסורה להכרעתנו היא אם התייחסותה השונה של המדינה לקרנות הפנסיה החדשות, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהנפקת איגרות חוב מיועדות בעבורן, מהווה הפליה פסולה של קופות הגמל והחברות לביטוח החיים, או של עמיתיהן, והאם יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק של קופות הגמל ושל החברות לביטוח חיים" (פסקה 41). העתירה נדחתה. לאחר פירוט ההבדלים בין מכשירי החיסכון השונים נפסק: "ההבחנה שערכה הממשלה בין קרנות הפנסיה החדשות, לקופות הגמל ותכניות 'ביטוח מנהלים', לעניין ההשקעה באיגרות חוב מיועדות, מבוססת על שיקולים ענייניים וסבירים, הנוגעים לשוני הקיים בין מסלולים אלה, שוני שהוא רלוונטי לתכלית העומדת בבסיס ההטבה הגלומה באיגרות החוב המיועדות" (פסקה 49). כפי שיבואר להלן, העותרים סבורים כי מאז שניתן פסק הדין בבג"ץ קניאל, הנסיבות השתנו באופן שמצדיק מסקנה שונה, משום שההבדלים בין מכשירי החיסכון השונים היטשטשו ואף נעלמו. [במאמר מוסגר: טענות לאפליה בהקצאת אג"ח מיועדות נדונו בפני בית משפט זה במקרים נוספים. בבג"ץ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(1) 405 (1990) נדונה עתירה שתקפה את ההבחנה בין קרנות פנסיה (ותיקות) לבין חברות ביטוח. העתירה נדחתה ונפסק כי "שוני יסודי קיים בין חברות הביטוח לקרנות הפנסיה הן מבחינת המסגרת המשפטית, הן מבחינת המבנה הכלכלי של כל אחת מהן והן מבחינת הזכויות של המבוטחים בכל אחת מהן" (להלן: עניין התאחדות חברות הביטוח). בבג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל‏, פ"ד נב(5) 577 (1998) נדון שינוי של שיעור הריבית והיקף האג"ח המוקצות עבור עמיתים חדשים בקרנות הפנסיה, וגם שם נדחו טענותיהם של העותרים בהקשר זה (להלן: עניין שגיא; ראו שם בעמ' 608-605, ויצויין כי בהקשר אחר, של תחולה רטרואקטיבית, העתירה התקבלה). אלה אינן העתירות היחידות שנדונו בנושא הביטוח הפנסיוני, ועשוי להתקבל רושם כי כל שינוי רגולטורי בתחום זה גורר עתירה לבג"ץ]. בג"ץ 6925/14 תמצית טענות הצדדים 7. העותרים 2-1 בבג"ץ 6925/14 (להלן: העותרים) טענו כי עמיתי קופות הגמל מופלים לרעה ועתידים לקבל קצבה נמוכה משמעותית בהשוואה לעמיתים החוסכים באמצעות קרנות פנסיה. לשיטתם, בעידן שאחרי תיקון מס' 3 לחוק קופות הגמל קיימת זהות בין קופת גמל לבין קרן פנסיה. למרות המאפיינים הפנסיוניים הזהים וחרף מגמת ההאחדה של המכשירים הפנסיוניים השונים, המשיבים ממשיכים להעניק סובסידיה – בדמות אג"ח מיועדות – רק לקרנות הפנסיה ולא לקופות הגמל. לצד זאת נטען כי גם אם קיימים הבדלים זניחים בין המכשירים הפנסיוניים, אין בהם כדי להצדיק את המדיניות הנוהגת, שבמסגרתה מוקצות אג"ח מיועדות רק לקופות הפנסיה, באופן לא מידתי. עוד נטען בעתירה, כי המדיניות המתוארת פוגעת בקופות הגמל והובילה לירידה דרמטית בהיקף הכספים המושקעים, משום שציבור החוסכים מדיר רגליו מקופות הגמל ומגלה נטייה גוברת להעדפה של קרנות הפנסיה. מכאן הטענות לפגיעה בזכות הקניין של העמיתים ושל החברות המנהלות קופות גמל, וכן לפגיעה בחופש העיסוק והתחרות. בין היתר, הדגישו העותרים את קיומם של דברי חקיקה שבהם ניכרת השאיפה לעידוד התחרות בתחום החיסכון הפנסיוני, ונטען כי המדיניות הנוכחית עומדת בניגוד למגמה זו. מטעמים אלה התבקשנו להורות למשיבים להקצות אג"ח מיועדות לעמיתי קופות הגמל, בשיעור דומה להקצאה שנעשית לטובת קרנות פנסיה. לחלופין, ביקשו העותרים להורות למשיבים לבחון מחדש הקצאה של אג"ח מיועדות לכלל המכשירים הפנסיוניים. 8. המשיבים הציגו בפנינו את עמדתם, לפיה קיימים הבדלים מהותיים בין קופות גמל לבין קרנות פנסיה. הבדלים אלה באים לידי ביטוי, בין היתר, במאפייני הכיסוי הביטוחי ובמידת היכולת להתאים את המוצר ללקוח, לרבות גמישות בגובה דמי הניהול. נוכח הבדלים אלה, נטען כי הקצאה של אג"ח מיועדות לקרנות פנסיה בלבד מבטאת אבחנה מותרת ולא אפליה אסורה. המשיבים הסכימו כי בשנים האחרונות הצטמצמו ההבדלים בין קופות גמל לבין קרנות פנסיה, אך הדגישו כי גם שיעור ההטבה הצטמצם: בעת שניתן פסק הדין בבג"ץ קניאל הוקצו לקרנות הפנסיה אג"ח מיועדות בהיקף של 70% מנכסי הקרן, ואילו כיום השיעור עומד על 30% בלבד. עוד הדגישו המשיבים בתגובתם, כי ככלל, עמית בקופת גמל יכול לעבור בקלות לקרן פנסיה (עד לתקרה של כפל שכר), ובכך ניתן מענה לטענת ההפלייה בין העמיתים. התפתחות ההליך 9. העתירה הוגשה ביום 20.10.2014, ותגובת המדינה הוגשה ביום 2.6.2015. בסמוך למועד הדיון שנקבע, העותרים הוסיפו טיעון בעניין תיקון מס' 13 לחוק קופות גמל, ונטען כי התיקון מצמצם עוד יותר את ההבדלים בין מכשירי החיסכון. הדיון הראשון בעתירה הסתיים בהחלטה מיום 30.12.2015, המורה למדינה להבהיר אם יש מקום להקצות אג"ח מיועדות "למצער לאותו נתח מן החיסכון בקופות הגמל שהוא מיועד לקצבה". המדינה טענה כי לשיטתה אין מקום לנהוג כך, משום שההבדלים בין קופות הגמל לבין קרנות הפנסיה עומדים בעינם ומצדיקים את ההבחנה, ומשום ששיקולים תקציביים אינם מאפשרים הקצאה נוספת של אג"ח מיועדות. המדינה הוסיפה, כי דו"ח הצוות להגברת הוודאות בחיסכון הפנסיוני (להלן: דו"ח באב"ד), אשר נחתם בשלהי 2015, המליץ להשאיר את המצב על כנו. לכך השיבו העותרים, כי הם מסכימים לכל הגבלה ותנאי שיוטלו עליהם ובלבד שיזכו להקצאה של אג"ח מיועדות; ועוד נטען מטעמם, כי הקצאה למכשירי חיסכון נוספים לא תגרע מקופת המדינה אלא רק תוביל לתיקון האפליה, משום שמספר החוסכים לפנסיה לא ישתנה. 10. בשלב זה ביקשה העותרת 3 להצטרף לעתירה, וכך הוחלט (4.5.2016). העותרת 3 ייצגה בפנינו את הצלע השלישית של אפיקי החיסכון הפנסיוני – ביטוחי המנהלים. העותרת 3 הצטרפה לטענותיהם של העותרים, וביקשה להורות למדינה להקצות אג"ח מיועדות גם עבור חיסכון פנסיוני באמצעות ביטוח מנהלים. בין היתר, הדגישה העותרת 3 את היקף ההטבה הגלום באג"ח מיועדות; את עוצמת ההטבה על רקע סביבת הריבית הנמוכה בשנים האחרונות; את ההתפתחויות מאז בג"ץ קניאל ואת הדמיון ההולך וגובר בין מכשירי החיסכון השונים. בתגובתם מיום 18.9.2016 חזרו המשיבים על עמדתם, תוך התייחסות מפורטת לטענותיהם של העותרים ולהבדלים בין מכשירי החיסכון השונים. תגובה זו גררה התייחסות חוזרת מטעם העותרים. בהמשך התקיים דיון שני בעתירה, שהסתיים בהחלטה המורה למדינה לעדכן את בית המשפט בהתפתחויות בתחום הפנסיה (החלטה מיום 28.9.2016). 11. ביום 9.3.2017 הוגשה הודעת עדכון. המדינה הודיעה כי היא פועלת להעלאת המודעות הציבורית לנושא דמי הניהול בקרנות הפנסיה, והשיעור הממוצע של דמי הניהול אכן ירד בשנת 2016. כמו כן עדכנה המדינה כי נקבעו כללי ברירת מחדל לבחירת חיסכון פנסיוני והותקנו תקנות זקיפת תשואות (כמפורט להלן בפסקה 34 ואילך). בנוסף, צויין כי השכר הממוצע של החוסכים בקרנות הפנסיה החדשות עומד על 60% מהשכר הממוצע במשק, ומכאן שחלק ניכר ממי שנהנה מהקצאת האג"ח הם עמיתים שמשכורותיהם נמוכות יחסית. העותרים השיבו, כי השינוי שמתבטא בתקנות זקיפת תשואות, אשר משנות את אופן הקצאת האג"ח לטובת עמיתים מקבלי קצבה, שומט את הקרקע תחת עמדת המדינה וממחיש את הצורך בהתערבות. לטענת העותרים, ההטבה ניתנת בעיקר לפנסיונרים, אלא שדווקא ביחס לקבוצת אוכלוסיה זו – ההבדלים שציינה המדינה בין מכשירי החיסכון אינם באים לידי ביטוי. נטען על ידי העותרים, כי בנסיבות אלה לא ניתן להסביר את מדיניות הממשלה כתמריץ לציבור לבחור בקרנות פנסיה: החוסכים הצעירים לא נהנים מההטבה ולכן אין להם תמריץ, ואילו החוסכים שכבר פרשו לגמלאות אינם יכולים לעבור לקרן פנסיה. עוד נטען, כי גם הסדר ברירת המחדל אינו מלמד כי המדינה מכוונת את הציבור להשקעה בקרנות פנסיה אלא להיפך: המדינה רואה בקופת גמל חלופה שוות מעמד. בשולי הדברים, ציינו העותרים כי השכר הממוצע של החוסכים בקופות הגמל הוא אף נמוך מן הנתון שהביאה המדינה לעניין שכרם הממוצע של עמיתי קרנות הפנסיה. ביני לביני חל מועד פרישתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, ותחתיו נכנס חברי השופט ג' קרא. הצדדים טענו בפנינו פעם נוספת בדיון שנערך ביום 27.9.2017, ובמהלכו חזר כל צד על עמדתו והשלים את טיעוניו. דיון והכרעה 12. משאלת העותרים היא כי בית המשפט יתערב בשיקוליהם של המשיבים ויורה להם לשנות את המדיניות הנוהגת לעניין הקצאת אג"ח מיועדות. אלא שעוד טרם ניכנס לעובי הקורה, עומדת בדרכם של העותרים משוכה גבוהה. מדיניות ההשקעות של מכשירי החיסכון הפנסיוני, מוסדרת בתקנות כללי השקעה, אשר הותקנו על ידי שר האוצר ואושרו בידי ועדת הכספים של הכנסת. תקנה 3 מייחדת את האפשרות להשקיע באג"ח מיועדות לקרן פנסיה חדשה. כלומר, המדיניות שנתקפת על ידי העותרים מעוגנת בחקיקת משנה, אשר מסדירה סוגיה חשובה שיש לה משמעויות כלכליות ניכרות. כידוע, בית המשפט נוהג ריסון משמעותי בבואו לבחון את חוקיותן של תקנות אשר יצאו תחת ידו של מחוקק המשנה וזכו גם לגושפנקא פרלמנטרית, ובפרט בעניינים שמעורבת בהם סוגיה כלכלית בעלת השלכות רחבות (ראו: בג"ץ 7871/07 רפאל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' שר האוצר, בפסקה 12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (6.2.2011); וכן בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 63 וההפניות שהובאו שם (2.9.2010) (להלן: עניין לה"ב)). ברוח זו נאמר בעניין קניאל: "ההחלטה לסבסד את קרנות הפנסיה או לתמוך בהן, הינה החלטה מובהקת של מדיניות כלכלית ושל סדרי עדיפויות להקצאת משאבים בחברה, והיא מסורה לשיקול-הדעת של הממשלה. בית-המשפט אינו נוטה להתערב בהחלטות הנוגעות להתוויית מדיניותה של הממשלה ולקביעת סדר העדיפויות הכלכלי והחברתי שלה, ואין הוא מורה לממשלה כיצד לנהוג בעניינים כגון אלה [...] על-אף האמור לעיל באשר למדיניותה של הממשלה להקצות משאבים ממשלתיים לסבסוד קרנות הפנסיה, הרי ההחלטה בדבר הענקת סובסידיות במסגרת מדיניותה הכלכלית והחברתית של הממשלה, איננה משוחררת מביקורת שיפוטית; בית-המשפט יעבירנה תחת שבט ביקורתו על-פי אמות-המידה שבהן הוא בוחן החלטה מינהלית, הן לעניין דרך קבלתה והן לעניין טיב השיקולים הכרוכים בה" (שם, בפסקה 31). ואכן, מתחם שיקול הדעת המסור למשיבים הוא רחב, אך אם יתברר כי המדיניות הנוהגת מבוססת על אפליה פסולה, לא יהא מנוס מהתערבות. עקרון השוויון ואיסור אפליה 13. כבר נשפכו קסתות דיו ונשחקו מקלדות בדיונים על אודות מהותו ויישומו של עקרון השוויון. במקרה הנוכחי איננו נדרשים לשאלות עיוניות מורכבות או להגדרת היקפו של עקרון השיוויון במשפט המינהלי (ראו, בין רבים אחרים: עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 51-38 (2010) (להלן: עניין הבית הפתוח); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ב 710-684 (2010) (להלן: ברק-ארז); יצחק זמיר ומשה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה 165, 166 (2000); ראם שגב "שוויון ודברים אחרים" משפט וממשל יז 191 (2016) (להלן: שגב)). הדיון כאן ייערך על בסיס ההנחה המוסכמת, כי הקצאה של אג"ח מיועדות מיטיבה עם מוצר החיסכון הפנסיוני, כפי שנקבע גם במקרים קודמים (כגון בג"ץ קניאל, בפסקה 41; יצויין כבר כעת כי עוצמת ההטבה תלויה במציאות המאקרו-כלכלית, ועל כך בפסקה 30 להלן). יתר על כן, המדינה הצהירה בפירוש כי היא מעודדת חיסכון פנסיוני באמצעות קרנות פנסיה גם בדרכים נוספות. הכלל המשפטי הוא ברור: "הענקת הסובסידיה או שלילתה הם מעשה של הרשות השלטונית, הנשלט על ידי כללי המשפט המנהלי [...] על כן, מחובתה של הרשות השלטונית, שעה שהיא שוללת סובסידיה, לפעול בסבירות ועל פי שיקולים שיש להם ביסוס וצידוק בנסיבות הענין ושלא מתוך שרירות. אסור לה, לרשות השלטונית, להפלות בין יצרן ליצרן, או לפעול מתוך משוא פנים [...] מקום שרשות ציבורית אינה נוהגת לפי עקרונות אלה, יתערב בית משפט זה כשם שהוא מתערב בהפעלתו של כל שיקול דעת מנהלי" (ה"מ 73/79 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(2) 594-593 (1979); ראו גם בג"ץ קניאל, בעמ' 506; וכן בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203 (1998) (להלן: עניין ק.א.ל)). הדברים פשוטים וידועים: מדיניות מפלה שמעניקה הטבה כלכלית על בסיס שיקולים זרים – אסורה, ואילו הטבה שמבוססת על אבחנה עניינית – מותרת. כלל זה מהווה את התשתית הנורמטיבית לדיון (ראו גם: ברק-ארז, 684-678). בענייננו, קשה לחלוק על כך שקיימים הבדלים מסויימים בין מכשירי החיסכון השונים, כפי שנפרט מיד. עם זאת, צודקים העותרים כי חלק מן ההבדלים שנמנו בבג"ץ קניאל היטשטשו נוכח שינויים שחלו בחלוף הזמן. השאלות הטעונות הכרעה הן: האם ההבדלים שנותרו בין המכשירים השונים הם בעלי חשיבות נורמטיבית לצורך החלטה על הקצאה של אג"ח מיועדות, והאם יש בהבדלים אלו כדי להצדיק את המסקנה כי רק קרנות פנסיה יזכו להטבה זו. הבדלים בין מכשירי החיסכון הפנסיוני 14. כבר תיארנו בתמצית את המאפיינים העיקריים של מכשירי החיסכון הפנסיוני, וכעת נעבור לבחון את קווי הדימיון ואת ההבדלים ביניהם. סקירה זו תהווה את הבסיס להכרעה הנורמטיבית בשאלות השנויות במחלוקת. הדמיון גלוי לעין: מטרתם של שלושת המכשירים היא חיסכון שיספק לאדם קצבה חודשית לאחר פרישתו מעבודה. לשם כך מופרשים מדי חודש בחודשו אחוזים מוגדרים מתוך שכר העבודה, על ידי העובד והמעסיק, בהתאם לצו ההרחבה. החוסכים באמצעות מכשירי החיסכון השונים נהנים מהטבות מס דומות (ס' 45א(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]). תקנות כללי השקעה חלות גם הן, ברובן, על מכשירי החיסכון באופן שווה; והוא הדין לכללים רגולטוריים נוספים, כמו חוזר מסלולי השקעה 2016-9-13, הקובע בין היתר ברירת מחדל של מסלול השקעה תלוי גיל, ותקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (הון עצמי מזערי הנדרש מחברה מנהלת של קופת גמל או קרן פנסיה), התשע"ב-2012. גם תקנות כיסויים ביטוחיים חלות באופן דומה על כל מכשירי החיסכון, אך כפי שיתברר בהמשך, המשמעות איננה זֵהוּת בתנאי הכיסוי הביטוחי. כמו כן, בעבר, מבוטח בביטוח מנהלים יכול היה להסתמך על מקדם המרה מובטח, אך כיום אפשרות זו אינה קיימת עוד, וגם בכך ניכר הדמיון למכשירי החיסכון האחרים. בכל אחד ממכשירי החיסכון, עמית רשאי למשוך חלק מהחיסכון כסכום הוני, בתנאי שיישאר בקופה סכום מספיק לתשלום קצבה חודשית. 15. כעת נפנה להבדלים בין קרנות פנסיה מצד אחד, לבין קופות גמל וביטוחי מנהלים מצד שני. המדינה הדגישה בפנינו כי ככלל, חיסכון פנסיוני באמצעות קרנות פנסיה הוא מובנה ואחיד יחסית, בהשוואה לגמישות המתאפשרת לחוסכים באמצעות קופות גמל או ביטוחי מנהלים. על אף חלוף הזמן מאז ניתן פסק הדין בבג"ץ קניאל, הדברים שנאמרו שם, בהקשר זה, יפים גם היום: "לעניין זה בולט השוני בין החיסכון במסגרת קרנות הפנסיה לבין החיסכון במסגרת קופות הגמל ו'ביטוח מנהלים'. החיסכון הפנסיוני במסגרת קרנות הפנסיה הינו מקיף ו'קשיח' בתנאיו. כך, כוללים דמי הגמולים המשולמים לקרן, בגדר חובה, גם מרכיבים בגין ביטוח נכות – למקרה של אובדן כושר עבודה עקב נכות, וביטוח שאירים – למקרה של מוות. כמו כן, העמית זכאי לממש את זכויותיו בקרן, עם התרחשות האירוע המזכה, על דרך של תשלום קיצבה בלבד, המשתלמת לו (במקרה של פרישה מעבודה) עד סוף חייו. משיכה מהקרן על דרך של סכום חד-פעמי נקנסת בקנס מכביד. זאת ועוד, זכויותיו של העמית כלפי הקרן נובעות ממעמדו כחבר בה, והן אינן ניתנות להורשה. בנוסף, קיימים הבדלים באשר לשיעורי ההפרשות מהשכר המותרים בכל אחד מהמסלולים. מנגד – החיסכון בקופות הגמל ובפוליסות 'ביטוח מנהלים' מאפשר גמישות רבה ובחירה לחוסך, הן באשר לקביעת היקף הביטוח והן באשר לאופן המימוש של הזכויות. כך, החוסך בקופת הגמל רשאי לרכוש, במסגרת החיסכון בקופת הגמל, גם ביטוח חיים, אך הוא איננו מחויב לכך. מתצהיר הממונה על שוק ההון עולה כי במרבית קופות הגמל אין כלול מרכיב של ביטוח סיכוני נכות ומוות. אשר לתכניות 'ביטוח מנהלים', מוסבר בתצהיר התשובה כי חברות הביטוח מאפשרות מגוון של פוליסות, ומביניהן רשאי המבוטח לבחור את מרכיבי הביטוח השונים. במסגרת זו, אין כל מניעה לבטח את העמית רק בביטוח זקנה, שאינו כולל ביטוח נכות ושאירים. הן קופות הגמל והן פוליסות 'ביטוח המנהלים' מאפשרות לחוסך בחירה בין משיכה חד-פעמית של הזכויות לבין משיכות לשיעורין [...] לאלה יש להוסיף כי הזכויות כלפי קופות הגמל ותכניות 'ביטוח מנהלים' ניתנות להורשה" (שם, בעמ' 509-508; הדגשות הוספו – י"ע). הבדלים אלו, רובם ככולם, עומדים בעינם גם לאחר תיקון מס' 3 ולאחר יתר השינויים החוקיים שחלו בשנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין. יש לציין כי האיפיון של קרנות פנסיה כמכשיר חיסכון 'קשיח', הוא יחסי ולא מוחלט. גם לעמית בקרן פנסיה נתונה בחירה בין מסלולי חיסכון שונים ובין מספר אפשרויות של שיעור הכיסוי הביטוחי, ובמקרים חריגים (עמית שאין לו שארים או מעל גיל 60) ניתן אף לוותר על ביטוח שארים. מצד שני, קופות גמל וביטוחי מנהלים כפופים גם הם לכללים מסויימים, ותנאי החיסכון לא נקבעים רק במשא ומתן חופשי. עם זאת, עומד בתוקפו התיאור הכללי שלפיו קרן פנסיה היא מכשיר 'קשיח' יותר שמאפשר פחות התאמה אישית בהשוואה לקופות גמל ולביטוחי מנהלים. ביטוי מובהק לכך הוא כי בניגוד למכשירי חיסכון אחרים, הכיסוי הביטוחי למקרי נכות ומוות הוא חלק אינטגרלי מהחיסכון בקרן פנסיה. בנוסף, הרגולציה של קרנות הפנסיה היא הדוקה במיוחד, עד כדי כך שהמשיבים הצהירו כי "תקנון קרנות הפנסיה משקף למעשה את מדיניות הממשלה" (סעיף 3ג. להודעה מיום 30.3.2016). להסרת ספק: אסדרת פעילותן של קופות גמל וביטוחי מנהלים היא לגיטימית ואף נחוצה, והאיפיון שלהם כמכשירי חיסכון 'גמישים' אינו מכוון להתרת הרסן. בנוסף, ובלי למצות את ההבדלים בין אפיקי החיסכון הפנסיוני: (-) בקרן פנסיה, מודל הביטוח הוא קבוצתי ומבוסס על ערבות הדדית. כלומר, זכויותיו הכלכליות של עמית בקרן פנסיה תלויות, בין היתר, במצבם של יתר העמיתים. אם יארע אירוע ביטוחי חריג שישפיע על עמיתים רבים בקרן או עלייה מהותית בתוחלת החיים, עשויה להיות לכך השפעה על זכויותיהם של יתר העמיתים, ותיתכן פגיעה בזכויותיהם כדי לממן את התשלומים לעמיתים הזכאים לקצבה. הצד השני של המטבע, הוא כי במקרה שהקרן תידרש לשלם תשלומים נמוכים מהצפוי, העמיתים יוכלו ליהנות מקצבה גבוהה יותר. לעומת זאת, בקופות גמל ובביטוחי מנהלים, מודל הביטוח הוא בעיקרו אישי. למאפיין זה יש השפעה על עלות הכיסוי הביטוחי: האופי הקבוצתי של הביטוח בקרן פנסיה מפחית את עלויות הביטוח, משום שהחברה המנהלת לא נוטלת על עצמה את הסיכון להתממשות אירוע ביטוחי, אלא הוא מפוזר בין חברי הקבוצה. יובהר כי במכשירי חיסכון פנסיוני, עלות גבוהה של כיסוי ביטוחי משמעותה קצבה חודשית נמוכה יותר שיקבל החוסך לעת זקנה. (-) קיימים הבדלים בפרטי הכיסוי הביטוחי, אשר חלקם מפורטים לעיל בציטוט מתוך בג"ץ קניאל וחלקם מתוארים בתגובת המדינה מיום 18.9.2016 (סעיפים 41-40). ככלל, הכיסוי הביטוחי בקרנות הפנסיה הוא מקיף יותר בהשוואה לקופות גמל וביטוחי מנהלים. בין היתר: ביטוח למקרי נכות כולל גם כיסוי ביטוחי לנכה סיעודי, וכן קצבה לבני משפחתו של נכה שנפטר אחרי שהפך לנכה. ביטוח למקרי מוות כולל גם קצבה ליתום שאינו מסוגל לכלכל עצמו בתקופת בגרותו. בנוסף, גם בהקשר זה ניתן לזהות בתקנוני קרנות הפנסיה הגדרה קשיחה למקרה של אובדן כושר עבודה, לעומת חוסכים באמצעות קופות גמל או ביטוחי מנהלים שיכולים להגדיר בעצמם את האירוע הביטוחי. (-) קיים הבדל בין גובה דמי הניהול במכשירי החיסכון השונים. בקרנות פנסיה, ניתן לגבות כיום עד 0.5% מהצבירה ועד 6% מההפקדות החודשיות; בביטוחי מנהלים ובקופות גמל: עד 1.05% מהצבירה ועד 4% מההפקדות. דמי הניהול הממוצעים בקרנות הפנסיה זולים יותר מדמי הניהול הממוצעים במכשירי החיסכון האחרים. (-) ההפקדה לקרן פנסיה מוגבלת לסכום של 20.5% מכפל השכר הממוצע במשק. מי שמרוויח למעלה מכפל השכר הממוצע, ומעוניין להגדיל את החיסכון הפנסיוני שלו, יאלץ לבחור מכשיר חיסכון אחר: קופת גמל, ביטוח מנהלים או קרן פנסיה משלימה. מוצרים אלה אינם זכאים להקצאה של אג"ח מיועדות, ובכך מתבטא העיקרון שלפיו המדינה אינה מסבסדת חסכונות פנסיוניים מעל לתקרת ההפקדות שנקבעה. 16. אשר על כן, גם אם במבט ראשון ניכר דמיון בין אפיקי החיסכון הפנסיוני, הרי שלאחר בחינה חוזרת ומעמיקה, מצאנו כי: "ענייננו אין הוא בשניים שהם שווים-לכאורה, אלא בשניים שהם שונים-לכאורה" (עניין ק.א.ל, בעמ' 220). למעשה, כבר מלכתחילה הסכימו העותרים כי קיימים הבדלים מסויימים בין אפיקי החיסכון, אך לשיטתם ההבדלים הם זניחים, אינם רלוונטיים להחלטה על הקצאת אג"ח מיועדות, ולחלופין – אינם מצדיקים מדיניות שמפלה בצורה כה ניכרת. רלוונטיות של ההבדלים בין המכשירים לעניין הקצאת אג"ח מיועדות 17. מצאנו כי קיימים הבדלים בין מכשירי החיסכון, וכעת עלינו להידרש לשאלת הרלוונטיות של הבדלים אלה לצורך החלטה על הענקת הטבה לקרנות פנסיה בדרך של הקצאת אג"ח מיועדות. בפתח הדברים ראוי לציין, כי מערכת השיקולים שנפרשת בפני המשיבים היא רחבה, וכוללת גם שיקולים של טובת המשק וטובת הציבור. כפי שנפסק בעניין התאחדות חברות הביטוח: "כשבאות רשויות המדינה להפעיל מדיניות המקובלת עליהן, רשאיות הן – במסגרת שיקוליהן בדבר שלבי ביצועה של מדיניות זו – לשקול את ההשלכות שיש למדיניות כזו על כל מי שעלול להיפגע ממנה ואת מידת הפגיעה בו. וכשבאות הן לסבסד גוף הראוי לסיבסוד כתוצאה ממדיניות זו, הן רשאיות לשקול, במסגרת שיקוליהן לגבי הדרך בה תוגשם מדיניות סיבסוד זו, את האינטרסים הכלל-משקיים ואת הטובה העשויה לצמוח לכלכלת המשק ולכלל הציבור כתוצאה מדרך הגשמת המדיניות" (שם, בעמ' 416). 18. ההכרעה בשאלה אם נתון מסויים מצדיק התייחסות שונה, היא הכרעה נורמטיבית. על מנת לקבוע "אם מדובר בהבחנה מותרת או שמא מדובר בהפליה אסורה, עלינו לבחון את תכליתה של הנורמה המבחינה, מהות העניין והנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (עניין הבית הפתוח, בעמ' 43). בשים לב למגוון השיקולים הלגיטימיים המסורים למשיבים, ונוכח אופיה המקצועי של הסוגיה המונחת לפתחנו, ראוי לציין כי גם בהקשר זה בית המשפט נוקט מדיניות התערבות מצומצמת (ברק-ארז, בעמ' 694-693). המדינה סבורה כי מבחינת האינטרס הציבורי, עדיף שהציבור הרחב יבחר לחסוך לפנסיה באמצעות קרנות הפנסיה. לשיטתה זהו המכשיר הבסיסי, שנותן מענה הולם ומקיף לצרכיו של האדם מן הישוב, בבחינת "לחם אחיד" אשר זוכה לסבסוד ממשלתי. בהינתן ההבדלים המפורטים לעיל, עמדה זו היא סבירה. בקצרה ייאמר, כי הכיסוי הביטוחי בקרנות הפנסיה הוא אחיד ולא נתון לבחירה, ומובן כי מבחינת הממשלה יש יתרון בביטוח נרחב של תושביה (ראו אסי מסינג "פנסיה חובה" חוקים ט 121, 167-166 (2017) (להלן: מסינג); עמ' 12 לדו"ח באב"ד). כמו כן, ככלל, הכיסוי הביטוחי בקרנות הפנסיה רחב יותר מאשר ביטוח במסגרת מכשירי חיסכון אחרים. בנוסף, העותרים לא חולקים על כך שמבחינת האינטרס הציבורי הרחב יש עדיפות לביטוח שמקנה זכות לקצבת שארים (כנהוג בקרנות פנסיה) על פני ביטוח שמקנה זכות הונית ליורשים (כמקובל בקופות גמל וביטוחי מנהלים) (מסינג, 127-125). שיקול נוסף: יש היגיון לתמרץ את הציבור לבחור במודל חיסכון של ערבות הדדית, אשר על אף חסרונותיו, הוא מצמצם את עלויות הביטוח באופן ניכר וכתוצאה מכך מגדיל את הקצבה שמקבל העמית בגיל פרישה (יצויין כי שיקול זה כבר הוכר כשיקול רלוונטי בעניין התאחדות חברות הביטוח, בעמ' 413). לכך יש להוסיף את ההבדלים בדמי הניהול ובתקרת ההפקדות, והמסקנה המתבקשת היא כי המדינה רשאית להעניק הטבה לקרנות הפנסיה תוך הבחנה בינן לבין מכשירי חיסכון אחרים. 19. למעשה, בכל הנוגע לרלוונטיות של ההבדלים בין מכשירי החיסכון, ניתן היה לדחות את טענת העותרים כבר על סמך האמור בעניין קניאל: "המדינה מעוניינת לעודד במיוחד חיסכון פנסיוני העונה על מאפיינים שיש בהם, לגישת המדינה, כדי להבטיח באופן הטוב ביותר מימוש התכליות העומדות בבסיס מוסד הפנסיה. מאפיינים אלה הינם בעיקרם שניים: הראשון נוגע להיקף הביטוח הפנסיוני של הפרט; גישת המדינה היא כי הפנסיה הרצויה ביותר מבחינת התכליות הפנסיוניות שנזכרו לעיל, הינה פנסיה מקיפה, הכוללת ביטוח זקנה, נכות ומוות. במילים אחרות – ביטוח פנסיוני המקיף מגוון של אירועים שבעקבותיהם מופסקת או נפגעת בצורה ממשית ההכנסה השוטפת של משק הבית. המאפיין השני מתייחס לאופן שבו משתלמות הזכויות הפנסיוניות לפרט; לגישת המדינה, יש להעדיף ביטוח פנסיוני המשתלם בצורה של קיצבה, באופן שמבטיח המשך הכנסה שוטפת סדירה למשק הבית, ברמה סבירה ביחס לרמת ההכנסה בתקופת ההשתכרות. כמפורט לעיל, מקיים החיסכון הפנסיוני בקרנות הפנסיה את שני המאפיינים האמורים, בעוד שקופות הגמל ותכניות 'ביטוח מנהלים' הינן מגוונות בתנאיהן, ומאפשרות בחירה הן באשר להיקף הביטוח הנלווה, אם בכלל, לחיסכון לגיל פרישה, והן באשר לצורת התשלום, כאשר בפועל אין בדרך-כלל בתכניות המופעלות במסגרתם כדי לענות על המאפיינים האמורים [...] השיקולים שעליהם הצביעה המדינה כשיקולים אשר עמדו בבסיס החלטת הממשלה להבחין בין קרנות הפנסיה לבין מסלולי חיסכון וביטוח אחרים, הינם שיקולים ענייניים; הם נוגעים לתחום החיסכון הפנסיוני ולתכלית החברתית והכלכלית העומדת בבסיס קיומו של חיסכון מסוג זה וביסוד התמיכה הממשלתית הניתנת לו. אין הם שיקולים 'זרים' או שרירותיים ביחס לתכלית הענקת התמיכה הממשלתית. הממשלה רשאית הייתה להביאם בחשבון וליחס להם משקל בבואה לקבוע את מידת תמיכתה בהסדרים הקיימים הקשורים להענקת ביטחון פנסיוני" (פסקאות 46-45; ההדגשות הוספו – י"ע). 20. בנוסף, המדינה הסבירה את הקשר המהותי בין אופן ההטבה לבין המאפיין הייחודי לקרנות פנסיה. עמדנו על כך שהביטוח בקרנות הפנסיה נעשה במודל של ערבות הדדית, כך שהעמיתים מושפעים אחד ממצבו של השני. מודל זה מסייע להפחית את עלויות הביטוח, אך שוברו בצידו – חוסר ודאות וחוסר יציבות. המדינה הטעימה, כי הקצאה של אג"ח מיועדות מפצה על חיסרון זה, בכך שהיא מקנה לקרנות הפנסיה תשואה מובטחת ויציבה. בא-כוח העותרת 3 המשיך וטען בפנינו, כי גם בנסיבות אלה אין מקום להיטיב עם עמיתי קרנות הפנסיה. לדבריו, חוסר הוודאות בקרנות הפנסיה נובע מכך שהחוסכים שילמו מלכתחילה מחיר נמוך, וכיוון שכך הם אינם זכאים להטבה שתשפר את מצבם בהשוואה לחוסכים במכשירים פנסיוניים אחרים. חרף התחכום בטיעון זה, לענייננו אין בו ממש. המדינה לא טענה כי עמיתי קרנות הפנסיה אוחזים בזכות לקבל הטבה, כפיצוי על חוסר היציבות. עמדת המדינה היא כי ככלל מדובר במכשיר חיסכון מועדף, ומשום כך ניתנת לו סובסידיה שמפצה על אחד מחסרונותיו. 21. העותרים טענו כי מדיניות הממשלה משדרת "מסר כפול פסול ומזיק": ביד אחת מנסה המדינה לעודד תחרות בין המוצרים הפנסיוניים וביד השניה היא מעניקה הטבה מופלגת לקרנות פנסיה בלבד. אין בידי לקבל את הטענה, ולדעתי המסר ברור: המדינה מעודדת חיסכון בקרנות פנסיה אבל שומרת על אפשרויות נוספות פתוחות. בא-כוח המדינה הבהיר בקול צלול, כי מדיניות הממשלה היא מתן עדיפות לחיסכון באמצעות קופות פנסיה על-ידי הציבור הרחב. בין היתר, בתגובת המדינה מיום 18.9.2016 הוצהר כי: "מתן ההטבה של אג"ח מיועדות רק לקרנות הפנסיה נועד לתמרץ את הציבור הרחב לבחור במסלול חסכון פנסיוני זה לגבי רובד ההכנסה שאינו עולה על פעמיים השכר הממוצע במשק; וזאת מכיוון שהמדינה סבורה שמדובר במסלול הטוב ביותר עבור הציבור הרחב, בהתאם למדיניותה החברתית-כלכלית". האג"ח המיועדות הן משאב מוגבל נוכח עלותו למדינה, במיוחד בסביבת הריבית דהיום, ורשאית המדינה להקצות משאב מוגבל זה על מנת לסבסד מוצר שהיא חפצה ביקרו לטובת אזרחיה. לצד זאת, ניכר כי המדינה משמרת את האפשרות לבחור במכשירי חיסכון חלופיים למי שמעוניין בכך (למשל, כמכשיר חיסכון משלים למי שמשכורתו גבוהה מכפל השכר הממוצע במשק, למי שנתקל בבעיות חיתומיות בקרן הפנסיה, או למי שמעוניין לבצע השקעה הונית חד-פעמית של סכום גדול). ישנה דרך המלך, המיועדת לכלל, ולצידה נתיבים נוספים שנשארים פתוחים בפני מי שיבחר בהם ועשוי להפיק מהם תועלת. גם אם התמונה שמצטיירת היא מורכבת, איני רואה בכך פגם. להסרת ספק ייאמר, כי המדיניות המתוארת היא מדיניות אפשרית, היא אינה מחוייבת, והממשלה רשאית לשנות אותה בעתיד. עוד בהקשר זה, ונוכח טענה שנשמעה מצד העותרים, נוסיף כי העובדה שמכשירי החיסכון השונים זוכים להטבת מס זהה, ודאי איננה מחייבת את המדינה לראות אותן כמקשה אחת. בידי הממשלה אפשרויות רבות לעודד את הציבור לבחור במוצר פנסיוני מסויים, והיא רשאית לבחור מביניהן את הנראית בעיניה (בהערת אגב, ניתן לשער מה היתה עמדת העותרים אילו המדינה היתה מעניקה הטבת מס מיוחדת לקרנות הפנסיה). באופן דומה יש להביט גם על הסדר ברירת המחדל, שבגדרו ניתנה עדיפות לקרנות פנסיה, אך לא נחסמה האפשרות לבחור בקופות גמל. לסיכום, יש לדחות מכל וכל את הטענה כי על המשיבים לבחור אחת משתיים: לסגור את מכשירי החיסכון האחרים או להעניק להם מעמד שווה לכל דבר ועניין. 22. העותרים הצהירו בפנינו כי הם מוכנים להחיל על אפיקי החיסכון האחרים את המגבלות החלות על קרנות הפנסיה, ובלבד שיזכו בהטבה של אג"ח מיועדות. אין כל רבותא בהצהרה מעין זו, ואף מסופקני אם היא ניתנת ליישום, בשים לב להגבלה על עלויות הכיסוי הביטוחי במכשירי חיסכון לפנסיה (תקנה 3(6) לתקנות כיסויים ביטוחיים). בהינתן ההבדלים הרלוונטיים בין אפיקי החיסכון, העדפה של קרנות פנסיה היא בגדר מדיניות חוקית, בלי להידרש לשאלה אם ניתן היה להעדיף מדיניות אחרת. אם החברות המנהלות של קופות הגמל וביטוחי המנהלים מעוניינות לפעול במודל של קרן פנסיה – פתוחה בפניהן הדרך לעשות כן. כפי שכבר נאמר בעניין קניאל (עמ' 515): "ממילא יכולות חברות הביטוח, כמו גם אחרים, אם יעמדו בקריטריונים הנדרשים, להקים קרנות פנסיה חדשות הזכאיות להשקיע באיגרות חוב מיועדות". העותרים אף ציינו כי הם כבר מנהלים קרנות פנסיה, אך אלה מתקשות "לצבור נתח שוק משמעותי". מובן כי טיעון זה, כשלעצמו, אינו מוסיף משקל לעמדת העותרים, ושאלת התחרות בין קרנות הפנסיה רחוקה מגדרי הדיון הנוכחי. 23. במהלך חייה של העתירה הותקנו תקנות זקיפת התשואות. תקנות אלה מנחות את קרנות הפנסיה לייחס את רוב התשואה המופקת מאג"ח מיועדות – לעמיתים מקבלי הקצבה. העותרים סבורים כי התקנות מחזקות את עמדתם ומהוות ראיה ניצחת לכך שההבחנה בין מכשירי החיסכון אינה עניינית, שהרי ההבדלים המפורטים לעיל אינם רלוונטיים לגבי ציבור הפנסיונרים. ולא היא. ההטבה המגולמת באג"ח מיועדות לא ניתנת לעמית כ"תמורה" לכך שהוא מבוטח בביטוח מקיף. זוהי הטבה שניתנת לקרנות הפנסיה, משום שבראיה כוללת מדובר במכשיר חיסכון שיש לו יתרונות והממשלה החליטה לתמרץ את הציבור לחסוך באמצעותו. לא למותר לציין כי אין מחלוקת על כך שהתימרוץ באמצעות אג"ח מיועדות אכן אפקטיבי, וגם לדברי בא-כוח העותרים: "89% מצטרפים לקרן פנסיה [...] בגלל ההטבה העודפת, הפנטסטית, של הקרנות שנותנות תשואה עודפת". לטעמי אין קושי מיוחד להבין שגם אם התשואה מהאג"ח מופנית ברובה לאוכלוסיית מקבלי הקצבה, התמריץ עומד בעינו. החוסך הצעיר ידע כי בחירה בקרן פנסיה תקנה לו יתרון של יציבות (ואולי גם תשואה עודפת) במועד פרישתו לגמלאות, והלא כל תכלית החיסכון הפנסיוני היא לטווח הארוך. לפיכך, תקנות זקיפת התשואות אינן מערערות את עמדת המדינה ואינן פוגמות באפשרות לתעדף את קרנות הפנסיה על פני מכשירי חיסכון אחרים. טענת האפליה בין עמיתים 24. במובחן מן הטענה לפגיעה בחברות המנהלות את קופות הגמל או ביטוחי המנהלים, העותרים ביקשו להפנות את הזרקור אל העמיתים בקרן או בקופה, ונטען כי השוואה ביניהם מגלה אפליה מקוממת. לשם כך הובאה גם חוות דעת מומחה, שעל פיה הבדלי התשואה בין מכשירי החיסכון השונים נובעים רק מאופן ההקצאה של אג"ח מיועדות, והם עשויים להוביל לכך שעמית קופת גמל יצבור מאות אלפי שקלים פחות מאשר עמית שבחר לחסוך באמצעות קרן פנסיה. התוצאה היא, כי על אף שאין שוני רלוונטי בין העמיתים, הקצבה של עמית בקופת גמל צפויה להיות נמוכה בהרבה. מכאן טענת העותרים על ההפלייה בין שני החוסכים, וכלשונו של בא-כוח העותרים - שני אנשים ישבו באותו משרד, באותו מקום עבודה, התקבלו באותה שנה פרשו באותה שנה, עשו את העבודה באותו חדר, האחד בחר במסלול של ביטוח מנהלים והשני במסלול של קרן פנסיה, אך הפנסיה של האחרון גדולה בכ-1,600 ₪ משל חברו. ככל שהתפתח הדיון בעתירה כך קידמו העותרים את טענתם זו אל מרכז הבמה, אך אינני מקבל את הפרספקטיבה שהוצעה על ידם. הממשלה מתמרצת מכשיר חיסכון שהיא מוצאת בו עדיפות, והציבור יכול לבחור בין מכשירי חיסכון וגם לעבור ביניהם. המשמעות היא כי כל חוסך יכול לבחור בקרן פנסיה וכך ליהנות מההטבה הנלווית לאג"ח מיועדות. מקום בו ניתנת בחירה, קשה לזהות אפליה. העותרים העלו טענות בעניין הקושי להצטרף לקרן פנסיה לקראת גיל הפרישה. אמנם בנקודה זו קיים קושי אובייקטיבי, הנובע מהצטרפותו של מבוטח שלא נשא בעלויות של ביטוח שארים לקרן שעמיתיה מבוטחים בביטוח כזה, אך אין בכך כדי לשנות את העיקרון כי ככלל, קיימת אפשרות מעשית להתנייד בין מכשירי החיסכון. 25. בהמשך לדימוי שהוזכר בדיון, נתאר לעצמנו תרחיש דמיוני שבו המדינה מסבסדת כרטיסי נסיעה לנוסעים באוטובוס, ולא מעניקה הטבה דומה לנוסעים ברכבת. כמו כן נניח כי ההטבה מבוססת על הבחנה רלוונטית בין כלי התחבורה הציבורית. במצב כזה, אזרח שישלם כל חייו מחיר מלא עבור נסיעות ברכבת, יפסיד כסף רב בהשוואה לחברו שבחר לעשות שימוש באוטובוס. למרות זאת, קשה לטעון כי המדינה מפלה לרעה את הנוסע ברכבת, שהרי פתוחה בפניו הדרך לבחור בכלי תחבורה מסובסד. מטבע הדברים, כל חלופה טומנת בחובה יתרונות וחסרונות, ואדם שבחר בחלופה שאינה מסובסדת יתקשה לטעון שהוא מופלה לרעה. ודוק: העתירה שבפנינו איננה מכוונת נגד הטבה לקרן פנסיה אחת מתוך קרנות הפנסיה (במשל – חברת אוטובוס אחת ולא אחרת) אלא נגד הטבה שניתנת לכל קרנות הפנסיה (ובמשל – כל חברות האוטובוסים). אמת, בחירת אפיק חיסכון פנסיוני אינה פשוטה כמו בחירה בין כלי תחבורה, ומכאן החשש שהעלו העותרים מפני פגיעה בקצבה של עמיתים שאינם בקיאים ואינם מודעים להבדלים בין מכשירי החיסכון בכלל ולהבדלי תשואות בפרט. זוהי סוגיה מטרידה, ויש יסוד לחשש. עובדים רבים חוסכים לפנסיה בלי לבדוק ולהשוות את האפשרויות השונות הפתוחות בפניהם, ובלי להיות מודעים להשלכות הניכרות שיהיו לכך בעתיד (ראו לוריא, 188-178, 197). בהקשר זה כבר נאמר כי "ייחודיותו של שוק החיסכון הפנסיוני והכשלים האינהרנטיים הטבועים בו מטילים על הרגולטור אחריות כבדה" (בג"ץ 3430/16, בפסקה כט). ואולם גם בנסיבות אלה לא עלה בידי העותרים לבסס את טענת האפליה בין העמיתים. בנושא החיסכון הפנסיוני, המדינה רואה חובה לעצמה להגן על האזרח הפשוט, לרבות זה "שאינו יודע לשאול". הגנה זו יכולה להיעשות בדרכים שונות, ובין היתר: הנגשת הידע הפנסיוני לציבור בצורה בהירה ופשוטה (השוו לבג"ץ 2030/12 הדר נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון, בפסקאות 21-20 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז וכן בפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, וראו גם מסינג, 152-151); עידוד הפרטים לקבל ייעוץ של גורמי מקצוע כמו יועצים פנסיונים ואף מימון העלויות הכרוכות בייעוץ בדרכים שונות (מסינג, עמ' 152); אסדרה ופיקוח הדוק שיבטיחו את הדאגה לעתידם של החוסכים; יצירת ברירת מחדל מתאימה לחיסכון פנסיוני (כפי שנעשה לאחרונה בחוזר 2016-9-6 "הוראות לעניין בחירת קופת גמל"); בחינת אפשרות להפחית את דמי הניהול המקסימליים (השוו להצעת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון – הגבלת דמי ניהול בקרנות הפנסיה), התשע"ו–2016, שעברה בקריאה טרומית; וראו גם דבריו של סגן הממונה על שוק ההון בישיבה משותפת של ועדת הכספים ושל ועדת העבודה, הרווחה והבריאות מיום 5.12.2011). האחריות היא על המשיבים, מכאן גם שיקול הדעת הרחב המסור להם, ואינני מקבל את טענת העותרים כי "נכון יותר לבטל את ההפליה, לא לבנות על כך שפלוני יקבל החלטה מושכלת ובאמת ינייד את כספו". העובדה שמדובר בנושא סבוך, אינה מחייבת את המדינה לתקצב באופן שווה מכשירי חיסכון שאינם זהים. המשיבים סבורים כי דווקא גישה כזו תפגע בחוסך שאינו מתמצא בפרטים, ויש דברים בגו. עם זאת, לאור ההעדפה הניכרת שניתנת לחוסכים בקרנות הפנסיה, גובר הצורך לפעול כדי להבטיח כי מי שלא יהנה מאג"ח מיועדות הוא אכן מי שבחר בצורה מושכלת לחסוך באמצעות קופת גמל או ביטוח מנהלים. בנקודה זו אנו חוזרים ומתכתבים עם הצורך בהסברה ובהנגשה של המידע לציבור, לרבות בדרך של קבלת ייעוץ בנושאים אלה: "בקשה של לקוח לרכוש פנסיה משולה לבקשה לרכוש 'בגד ליתום' מבלי לפרט את גודל הבד, איכותו, מחירו וכיו"ב. על היועץ והמשווק הפנסיוני להתאים את חליפת המוצר הפנסיוני למידותיו של הצרכן תוך התחשבות בצרכיו וביכולותיו, ובין היתר, במצבו הכלכלי בהווה ובעתיד, במספר השנים עד לפרישה, באופן קבלת הכסף בגיל הפרישה ולאחריו, וכן ברמת התשואה והסיכון של המוצר הפנסיוני המוצע. הבקיאות בשוק ההון מהווה אפוא חלק בלתי נפרד וחשוב בתחום הפנסיוני ועל כך אין חולק" (בג"ץ 4350/09 בן דור נ' שר האוצר, פסקה 20 לפסק דיני (12.10.2010)) (להלן: עניין בן דור). 26. מזווית נוספת: הטענה כי יש לבחון את התקצוב בדרך של התמקדות בעמיתים, מזכירה את העמדה התומכת בתקצוב באמצעות "שיטת השובָרִים" (vouchers), שבמסגרתה התקצוב מגיע ישירות לידי האזרח במקום לגוף שמספק את השירות. ברוח זו ניתן גם לטעון: "במקום להשקיע מיליארדי שקלים באג"ח מיועדות, יש להעלות את גובה קצבאות הזקנה מטעם המוסד לביטוח לאומי", וכך להעניק כסף ישירות לכל אזרח שמגיע לגיל פרישה. אלו גישות אפשריות אך ודאי שאינן הכרחיות, ובפרט לא בנושא החיסכון הפנסיוני. מידתיות ההטבה 27. הגענו למסקנה כי ההבדלים בין המכשירים הפנסיוניים יכולים להצדיק יחס שונה מצד המדינה, בדרך של הקצאת אג"ח מיועדות לקרנות פנסיה. כבר במסגרת העתירה נרמז שהעותרים מודעים להבדלים אלה ולרלוונטיות שלהם, אך לשיטתם אין הצדקה להטבה כה משמעותית לקרנות הפנסיה בזמן שקופות הגמל אינן נהנות כלל מאג"ח מיועדות. אכן, גם במקרים שבהם הוכח שוני רלוונטי, עדיין ניתן לזהות אפליה פסולה אם שיקול מסויים, שהוא רלוונטי כשלעצמו, קיבל משקל בלתי סביר לצורך ההחלטה. למשל, שיקול שאמור להיות שולי זכה למשקל מכריע, או להיפך. במקרה כזה, "המשקל שניתן לשיקול הענייני חורג ממיתחם הסבירות, ובשל כך ההחלטה להקים קבוצת שוויון על יסוד שיקול זה נעשית בלתי סבירה" (בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 283 (1997)). יוער כי הממשק בין הדיון בעקרון השוויון לבין שימוש במבחנים של סבירות ומידתיות ממחיש את "הקשר הפנימי" בין עילות הביקורת המוכרות במשפט המינהלי (ברק-ארז, 692; אך ראו גם שגב, 198-197). בשלב זה של הביקורת השיפוטית נדרשת זהירות מיוחדת. הערכת משקלו הראוי של שיקול מסויים מתוך מארג של שיקולים – הוא עניין של שיקול דעת. "על דרך ההשאלה, ניתן לומר כי אפשר להקדיח את התבשיל גם כאשר שמים בו את כל המרכיבים הנכונים, אך בכמויות החורגות מן הנדרש במידה ניכרת" (ברק-ארז, 725). ואם להמשיך את המשל, אזי איכותו של התבשיל היא לעיתים "עניין של טעם", ומכל מקום לא כל אימת שהתבשיל תפל או מפולפל יתר על המידה, דינו להיזרק. בבואנו לדון בסוגיות כלכליות אשר דורשות מומחיות, יש לנקוט משנה זהירות (ראו עניין לה"ב, בפסקה 63), וכזה הוא המקרה שבפנינו. 28. על רקע האמור נעבור לבחון את הטענה כי ההבדלים בין מכשירי החיסכון הם זניחים. העותרים טענו כי הביטוח למקרי נכות ומוות טפל לתכלית העיקרית של מכשירי החיסכון, שהיא קצבה חודשית לאחר גיל פרישה, ולכן הבדלים קלים בכיסוי הביטוחי אינם יכולים להצדיק אבחנה כה מהותית בהקצאת אג"ח מיועדות. ברם, מן הנתונים שהוצגו בפנינו למדנו כי עלויות הכיסוי הביטוחי משפיעות לא מעט על החיסכון. בפועל, נתח נכבד מן הצבירה (בין 12% ל-25% ואולי אף יותר) מוקדש לעלויות הביטוח (ראו למשל פסקאות 26-24 לתשובת העותרים מיום 25.9.2016), וההשפעה על זכויותיו העתידיות של העמית היא כמובן ניכרת. ניתן לגזור מכך שתי מסקנות: ראשית, יש טעם לתמרץ בחירה במכשיר חיסכון שעלויות הביטוח במסגרתו הן נמוכות בצורה משמעותית. שנית, בהינתן שסכומים כה גדולים מוקדשים לביטוח, ראוי לוודא שהכיסוי הביטוחי מקיף דיו. אם נחזור לעניין קניאל, נמצא גם שם מסקנה דומה: "לא מצאנו כי המשקל שנתנה הממשלה למאפיינים האמורים, בבואה להחליט על מידת התמיכה הממשלתית בחיסכון הפנסיוני, הינו בלתי סביר. כאמור, גישת הממשלה נשענת על העמדה, כפי שהובהרה בתצהיר התשובה, שלפיה חיסכון פנסיוני מקיף, הכולל מרכיב של ביטוח זקנה, נכות ושאירים, ומשתלם בדרך של קיצבה במשך תקופת הזכאות, משרת בצורה הטובה ביותר את התכלית של מוסד הפנסיה. עמדה זו, גם אם איננה היחידה האפשרית, איננה בלתי סבירה" (שם, בפסקה 47). הנה כי כן, ובניגוד לטענת העותרים, ניתן להיווכח פעם אחר פעם כי חלק ניכר מהנימוקים שניתנו בעניין קניאל יפים גם לענייננו ומובילים לדחיית העתירה. 29. כפי שכבר הובהר, המדינה לא מקצה אג"ח מיועדות כהטבה שקשורה באופן ישיר לשיעור העלויות של הכיסוי הביטוחי, אלא כהטבה כוללת למכשיר חיסכון שהיא סבורה שיש לעודד את הציבור לבחור בו. לפיכך, לא נמצא לנו מקור משפטי שיחייב את המשיבים לתקצב את קופות הגמל ואת ביטוחי המנהלים באופן דיפרנציאלי. ברוח הדברים שנאמרו לעיל, מודל של תקצוב יחסי לפי פרמטרים רלוונטיים, הוא מודל אפשרי. אף ייתכנו מקרים שבהם מודל כזה הוא נחוץ, אך לא כך בהקשר הנוכחי, ובפרט בהינתן שמטרת ההטבה היא לתמרץ בחירה במכשיר מסויים. זאת ועוד, אם נתייחס לבג"ץ קניאל כנקודת מוצא, נמצא שההתפתחויות מאז צמצמו את ההבדלים בין מכשירי החיסכון השונים, ובמקביל הצטמצם היקף ההקצאה של אג"ח מיועדות מ-70% מנכסי הקרן לכדי 30% בלבד. גם במובן זה, קשה להצביע על חוסר מידתיות בהבחנה בין מכשירי החיסכון. 30. היבט נוסף שראוי לעמוד עליו, הוא כי עוצמת ההטבה הגלומה באג"ח המיועדות תלויה גם בסביבה המקרו-כלכלית. יתרונן של אג"ח מיועדות, שמשיאות תשואה שנתית קבועה של 4.68%, בולט על רקע המציאות הכלכלית של סביבת ריבית נמוכה בשנים האחרונות. מטענות הצדדים מסתבר כי זהו הרקע להגשת העתירה, ולא למותר לציין כי הקצאת אג"ח מיועדות לקופות גמל הופסקה לפני למעלה משלושה עשורים. אין קושי להניח, אפוא, כי בסביבת ריבית שונה הכמיהה של העותרים לאג"ח מיועדות היתה פוחתת. אכן, יש הטוענים כי הריבית הנמוכה עוד תישאר עמנו בעתיד הנראה לעין, אך יש משמעות לכך שהעתירה הוגשה ונדונה במציאות כלכלית מסויימת שהיתה שונה בעבר ועשויה להשתנות בעתיד. כך, למשל, ציינה המדינה כי בשנים מסויימות, התשואה הממוצעת של קרנות הפנסיה היתה נמוכה מהתשואה הממוצעת שהשיגו קופות הגמל. העובדה שהדיון מושפע ממציאות כלכלית שעשויה להשתנות, מקשה אף היא על בית המשפט להתערב במדיניות ממשלתית בנקודת זמן קונקרטית. יש להדגיש כי הקושי בהתערבותנו אינו גורע אלא אף מעצים את חובתם של המשיבים לבחון את המדיניות בהתאם לנסיבות המשתנות ולעדכן אותה במקרה הצורך (ראו: בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 360 (1999)). 31. משנדחתה טענת האפליה, יש לדחות גם את הטענה לפגיעה בחופש העיסוק, אשר ממילא נטענה בשולי הדברים בלבד (השוו: בג"ץ קניאל, בעמ' 515; עניין ק.א.ל, בעמ' 223). וכן נדחית הטענה לפגיעה בזכות החוקתית לקניין. 32. בשולי הדברים, יצויין כי בשלב מאוחר של ההליך טענו העותרים שהקצאת אג"ח מיועדות היא הסדר ראשוני ולכן ראויה להסדרה בחקיקה ראשית. הטענה לא מצאה את מקומה בכתב העתירה ולכן איני נדרש להרחיב בנושא. למעלה מן הצורך אציין כי לכולי עלמא מדובר בנושא חשוב ביותר אשר ראוי לדיון ציבורי ולהסדרה ברורה. במצב המשפטי הנוכחי, הקצאת האג"ח נעשית מכוח חוק מילווה המדינה, סוגיות עקרוניות מוסדרות בתקנות ובחוזרים שהותקנו מכוח הוראות שונות בחוק קופות גמל, והס מלהזכיר תקנות מכוח פקודת מס הכנסה. מבלי לקבוע מסמרות, ייתכן כי הנושא בכללותו ראוי להסדרה חוקית הולמת יותר (השוו: בג"ץ קניאל, בעמ' 491, 519-518; בג"ץ 3430/16, בפסקאות כה-ל; בג"ץ 8131/05 לשכת המסחר ת"א נ' שר האוצר, בפסקאות 19-18 (26.12.2005)). סיכום 33. פתחנו בתיאור ההבדלים בין אפיקי החיסכון הפנסיוני, והדגשנו את המאפיינים הייחודיים לקרנות פנסיה: מוצר אחיד שאינו ניתן להתאמה אישית; כולל ביטוח אינטגרלי ומקיף למקרי מוות ונכות במודל ביטוחי של ערבות הדדית; דמי הניהול המירביים נמוכים בהשוואה למכשירים אחרים; ותקרת הפקדה מוגבלת לשכר כפול מהממוצע במשק. בהמשך עמדנו על חשיבותם של הבדלים אלה לצורך גיבוש מדיניות שמבחינה בין מכשירי החיסכון. בתוך כך הוסבר כי על רקע המאפיינים המייחדים את קרנות הפנסיה, הממשלה החליטה לתמרץ את הציבור הרחב לחסוך באמצעותן, והתמריץ שנבחר – הקצאת אג"ח מיועדות – תורם ליציבות החיסכון וכך מחפה על החיסרון הגלום במודל ביטוחי של ערבות הדדית. ההצדקות לקיומה של ההבחנה נותרו רלוונטיות גם לאחר שהותקנו תקנות זקיפת תשואות. לאחר מכן נדרשנו לטענת העותרים כי קיימת אבחנה בין העמיתים עצמם. בהינתן שהבחירה בין מכשירי החיסכון פתוחה בפני הציבור – הטענה נדחתה, אך הדגשנו את הצורך להנגיש את הנושא לציבור הרחב כדי למנוע פגיעה בחוסכים שאינם מצליחים לבחור בחירה מושכלת. לבסוף עברנו לבחון את מידתיות ההטבה הניתנת לקרנות הפנסיה, וגם כאן מצאנו כי לא הוכחה עילה להתערבותנו. זאת, מפני שלצד צמצום ההבדלים בין מכשירי החיסכון חלה ירידה בהיקף ההקצאה של אג"ח מיועדות, וגם כיום, ההבדלים בין מכשירי החיסכון אינם זניחים. בנוסף, עוצמת ההטבה הגלומה באג"ח מיועדות נגזרת גם מן המצב המאקרו-כלכלי בשנים האחרונות, וקיים קושי לפסול את מדיניות הממשלה על בסיס מצב נתון שעשוי להשתנות. נוכח האמור, אינני סבור כי הוכחה עילה להתערבותנו, ולפיכך אציע לחבריי לדחות את העתירה. בג"ץ 5128/17 34. העותר מבקש להורות על ביטולן של תקנות זקיפת התשואות. התקנות קובעות את אופן חלוקת התשואה של אג"ח מיועדות, ויוצרות הבחנה בין העמיתים בקרן פנסיה בהתאם לגילם. על פי המנגנון שנקבע, עמיתים שמקבלים קצבה (פנסיונרים) יקבלו 60% מתשואת האג"ח המיועדות; 30% מהתשואה תינתן לעמיתי הקרן (החוסכים) מעל גיל 50; והיתרה תיזקף לזכותם של עמיתים שטרם מלאו להם 50. ראויה לציון הוראת השעה שנקבעה בתקנות, ולפיה האבחנה בין עמיתים שאינם מקבלי קצבה (מעל ומתחת גיל 50) תיכנס לתוקף רק בשנת 2024. הרציונאל העומד מאחורי התקנות, הוא הבטחת יציבותן של הקצבאות לפנסיונרים, והגברת הוודאות בקרב עמיתים לקראת פרישה. לטענת העותר, בניגוד לכותרתן המוצהרת, התקנות אינן עוסקות בזקיפת תשואה אלא בהעברה ממשית של נכסים מקבוצת החוסכים הצעירים לקבוצות החוסכים המבוגרים יותר. היינו, זקיפת התשואה לטובת קבוצה מסויימת משמעותה הישירה היא שהנכס מוקצה לקבוצה זו בלבד. נטען כי צעד מעין זה פוגע באופן ממשי בחוסכים הצעירים ואינו יכול להתכסות באצטלא של תכלית צרכנית. העותר אינו חולק על זכותה של המדינה להקצות אג"ח מיועדות ולשנות את ההקצאות בהתאם לשיקול דעתה. עם זאת, העותר סבור כי סמכותו של שר האוצר מוגבלת והתקנות הותקנו בחוסר סמכות, בסתירה להוראותיהם של דברי חקיקה אחרים, ובהליך פגום ללא אישור של ועדה מוועדות הכנסת וללא שיתוף הציבור. המשיב, שר האוצר, ביקש לדחות את העתירה בהעדר עילה להתערבות. לשיטתו, התקנות הותקנו "לאחר הליך מקצועי ממושך והולם", בהתאם לסמכות הנתונה למשיב בחוק קופות גמל, ואינן עומדות בסתירה למקור נורמטיבי אחר שנמצא במעמד דומה או גבוה יותר. [יצויין כי במסגרת העתירה התבקש צו ביניים וכן ביקש העותר לחסות את שמו. הבקשות נדחו בהחלטות מיום 10.8.2017 ומיום 26.6.2017, בהתאמה]. 35. נבחן את טענותיו של העותר בזו אחר זו, אך תחילה נדגיש כי העותר לא הפנה את חיציו כלפי טיב ההסדר המעוגן בתקנות זקיפת תשואות, כך ששאלה זו איננה עומדת על הפרק. סמכות להתקנת התקנות 36. בתקנות נאמר כי הן הותקנו מכוח סעיפים 34 ו-60 לחוק קופות הגמל. אלה הוראות הסעיפים: 34. תשואת קופת גמל (א) השר יקבע את אופן חישוב התשואה שהשיגה קופת גמל על נכסיה. (ב) חברה מנהלת תזקוף לחשבונות העמיתים בקופת גמל שבניהולה, שהיא מסוג או למטרה שקבע השר, את רווחי הקופה והפסדיה; השר יקבע את האופן והמועד לזקיפת רווחי הקופה והפסדיה, לרבות בשל כספים חדשים שהופקדו בחשבונות העמיתים, וכן את התנאים שיחולו על כספים חדשים כאמור עד למועד שקבע לזקיפת הרווחים וההפסדים. 60. ביצוע ותקנות (א) השר ממונה על ביצועו של חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו. (ב) תקנות לפי חוק זה יכול שיהיו לכלל קופות הגמל והחברות המנהלות אותן, או לגבי סוגי קופות גמל או קופות גמל למטרות מסוימות, והחברות המנהלות אותן. העותר סבור כי סעיף 34 הוא סעיף טכני-פרוצדורלי, אשר אינו מאפשר לקבוע את התשואה המהותית אלא רק "לתת הוראות בדבר ייחוס התשואה לחשבונות". במסגרת העתירה הודגש ההבדל בין "זקיפה" לבין "תשואה", ונטען כי חרף כותרתן המטעה של התקנות, בפועל הן קובעות את התשואה עצמה. 37. לא השתכנעתי כי שר האוצר חרג מסמכותו בהתקנת התקנות. השאלה אם תקנות מסויימות יכולות לשאוב את כוחן מן החוק המסמיך או שהן הותקנו תוך חריגה מסמכות, תלויה בפרשנות החוק ובפרשנות התקנות (ע"א 524/88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ‎ ‎נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4) 529, 556-555 (1991); ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ'‏ הוועדה המיוחדת לתכנון ובניה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 852 (1997)). בענייננו, יש טעם בטענת המדינה, כי התקנות לא קובעות את התשואה אלא רק קובעות את אופן זקיפתה לעמיתי הקרן. קרן פנסיה משיגה תשואה עבור כלל נכסיה, חלקם בשוק החופשי והיתר באג"ח מיועדות. רק לאחר מכן, מתעוררת השאלה כיצד יש לייחס (או "לזקוף") את התשואה שהושגה מאג"ח מיועדות. על פי לשון החוק, שאלה זו נתונה להכרעת השר שמוסמך לקבוע: "את האופן והמועד לזקיפת רווחי הקופה והפסדיה". נתתי דעתי לדברי ההסבר, שם נאמר כי סמכותו של שר האוצר מכוח סעיף 34 נועדה "כדי ליצור אחידות באופן חישובי התשואה של קופות הגמל וכדי לוודא כי העמיתים בקופת גמל יקבלו במדויק את המגיע להם מהקופה" (ה"ח 175, בעמ' 785). לטענת העותר, משתמע מכך שהסמכות הנתונה לשר היא סמכות טכנית-חישובית. הדברים מעוררים ספק אם התכלית הסובייקטיבית, היינו כוונת המחוקק, כללה התייחסות גם למודל שינתב את ההטבה הגלומה באג"ח מיועדות. מאידך גיסא, ראויה לאזכור גם הסיפא של דברי ההסבר, שממנה משתמעת סמכות רחבה יחסית: "מוצע להטיל על שר האוצר לקבוע הוראות לענין [...] אופן חלוקת הרווחים או ההפסדים בקופה ולזקיפתם לחשבונות העמיתים בקופה". המסקנה היא, כאמור, כי הדין עם המדינה. זאת, בעיקר נוכח לשון החוק כפי שהוסבר לעיל, אך גם מכוח הכלל הפרשני המנחה כי "בית המשפט, המתבקש לבחון תקפותה של חקיקת משנה יהיה נוטה להכשירה וליתן לה תוקף ולא לפסלה [...] ודאי שבית המשפט ינהג כך, כאשר קיים פירוש סביר ומתקבל על הדעת, אשר על-פיו ניתן היה להקנות למחוקק המשנה את הסמכות, על-פיה פעל למעשה בהתקינו את תקנותיו" (בג"ץ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה, לו(3) 477, 487-486 (1982), שם נקבע כי שר האוצר מוסמך לקבוע גם תנאים מהותיים שמשפיעים על זכאות לקצבה של גמלאי עובד מדינה; ראו גם בג"ץ 6290/93‏ זילכה‎ ‎נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מח(4) 631, 638 (1994)). בהקשר הנוכחי, לא למותר להוסיף כי "פרשנות דווקנית ומצמצמת של סמכות הממונה [...] משמעה פגיעה ביכולתה להגן על ציבור המבוטחים בישראל". מכאן הנטייה לפרש בהרחבה את סמכויות הממונה בנושאי ביטוח (בג"ץ 3430/16, בפסקה כא; בג"ץ 6296/16 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' המפקחת על הביטוח שוק-הון חיסכון, פסקה 26 (25.1.2017)), ובמיוחד נוכח התכלית הצרכנית של החקיקה בתחום הפנסיוני (השוו לעניין בן דור, בפסקה 20). כאמור, התקנת תקנות מכוח סעיפים 34 ו-60 לחוק הפיקוח, אינה טעונה אישור ועדת הכספים של הכנסת. העותר הצביע על תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (חישוב שווי נכסים), התשס"ט-2009 שהותקנו באישור ועדת הכספים, כראיה לכך שגם תקנות הזקיפה היו טעונות אישור כאמור. אך איני סבור כי הנדון דומה לראיה, מאחר שבתקנות חישוב שווי נכסים, נקבעה סנקציה פלילית, ועל פי הוראת סעיף 2(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 "תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים טעונות אישור ועדה של הכנסת". סתירה בין התקנות לבין דברי חקיקה אחרים 38. בעתירה נטען כי התקנות פוגעות בתנאי החיסכון של הציבור, ולפיכך עומדות בניגוד לסעיף 2(ב) לחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד-1984: "הממשלה לא תפקיע השקעות ציבור שייווצרו לאחר תחילתו של חוק זה ולא תשנה לרעה את התנאים שיהיו קבועים להן בעת שייווצרו". אין בידי לקבל את הטענה, משום שאינני סבור כי התקנות משנות לרעה תנאים של השקעות ציבור, כמשמעותן בחוק זה. כפי שחזרנו והדגשנו, ענייננו הוא באופן חלוקת הטבה ממשלתית. הממשלה רשאית להרחיב, לצמצם או להקצות את הסובסידיה כראות עיניה, והכל כמובן בכפוף לכללי המשפט המינהלי. נקודה זו כבר הובהרה בפסיקה, ואפילו באופן ספציפי לגבי הקצאת אג"ח: "הריבית הגבוהה הנלווית לאיגרות החוב המיועדות היא בגדר סובסידיה ממשלתית. סובסידיה ממשלתית תלויה במדיניות ממשלתית. המדיניות, בעניין זה כמו בעניינים אחרים, נתונה לשינויים מעת לעת. השינויים צפויים ומותרים. אין לאיש זכות קנויה שהמדיניות, לרבות מדיניות בדבר סובסידיות, תימשך כפי שהייתה [...] לפיכך, הייתה בידי הממשלה סמכות להחליט כי הסבסוד של קרנות פנסיה או של עמיתים בקרנות אלה ייפסק או יצומצם מיום ההחלטה, בהתאם לשיקולי מדיניות, ועצם ההחלטה אינה פוגעת בזכות של הקרנות או של העמיתים" (עניין שגיא, בעמ' 607). כיוון שכך, יש לדחות את הטענה כי החוק להגנה על השקעות הציבור פורש את רשתו על ענייננו ומגביל את האפשרות לערוך שינויים באופן הקצאת אג"ח מיועדות, שיעור התשואה או היקף ההקצאה. 39. זאת ועוד, הצדדים נחלקו בשאלה אם התקנות פוגעות בחיסכון הפנסיוני של מאן דהוא. העותר סבור כי התקנות פוגעות בציבור החוסכים הצעירים, אשר נאלצים להסתפק בתשואה הכללית של השוק ונשללת מהם התשואה הייחודית שניתן להשיג באמצעות אג"ח מיועדות. מנגד, המדינה טענה כי הפגיעה היא רק למראית עין בנקודת הזמן הנוכחית, משום שכאשר החוסכים הצעירים יתקרבו לגיל פרישה, התקנות "ישחקו לטובתם". אינני רואה צורך להכריע בשאלה זו, ואסתפק במספר הערות: ראשית, גם אם נניח שהחוסכים הצעירים נפגעים מההסדר שנקבע בתקנות, המדינה ציינה כי במישור החוזי: "זכות העמית לקיצבה מתגבשת כלפי הקרן, לא ביום שבו הוא מצטרף כעמית לקרן, אלא שביום בו הוא נעשה זכאי לקיצבה" (עניין שגיא, עמ' 587). שנית, מדובר לכל היותר בהפסקה (או הסטה) של הטבה, וכאמור קשה לחלוק על סמכותה של המדינה לצמצם את שיעור האג"ח המיועדות. בהקשר זה יש מקום להוסיף, כי אמנם כיום אג"ח מיועדות משיאות תשואה עודפת על ההשקעות בשוק החופשי, אך תכליתן של התקנות מושא דיוננו איננה להגדיל את התשואה לעמיתים מבוגרים, אלא להגביר את היציבות של יתרת החיסכון הצבורה לעת פרישה (עמ' 13 לדו"ח באב"ד. דומה כי יש בתקנות זקיפת תשואות הד לרעיון שבבסיס המודל הצ'יליאני אשר על-פיו ככל שהחוסך מתקרב לגיל הפנסיה מסלולי ההשקעה סולידיים יותר). ולבסוף, הסתייגות מסויימת: אם בעתיד יחול שינוי נוסף במדיניות ההקצאה של אג"ח מיועדות – החוסכים הצעירים של היום עלולים לצאת קרחים מכאן ומכאן. תוצאה כזו עשויה לעורר קושי, אך מובן שאיננו נדרשים להביע עמדה לגבי תרחישים היפותטיים. גם אם זכויותיהם החוזיות של עמיתים בקרן פנסיה חדשה אינן מתגבשות במהלך תקופת החיסכון, אין לכחד כי קיים קושי לא מבוטל בכך שתושבי המדינה מחוייבים להפקיד את כספם לקרן פנסיה, בזמן שזכויותיהם ליהנות מהקרן נתונות לשינוי חד-צדדי (גם אם השינוי מותנה באישור הממונה, לפי סעיף 17 לחוק קופות גמל). בעיה זו קשורה בטבורה למודל החיסכון בקרנות פנסיה חדשות, ועשויות להיות לה משמעותיות שונות. בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, הבעיה לא מתעוררת במלוא עוצמתה, וכאמור אינני קובע מסמרות לגבי התפתחויות עתידיות. 40. העותר הוסיף וטען, כי התקנות עומדות בניגוד לתקנה 3 ולתקנה 6(ב) לתקנות כללי השקעה. בתקנה 3 נקבע כי "חברה מנהלת של קרן חדשה תשקיע 30 אחוזים מהשווי המשוערך של נכסי הקרן באיגרות חוב מסוג 'ערד'". בהינתן שתקנה זו חלה על "נכסי הקרן" באופן כללי, איני מוצא סתירה בינה לבין תקנות זקיפת תשואות. תקנה 6(ג) לתקנות כללי השקעה מורה: "המגבלות והתנאים שנקבעו למשקיע המוסדי בתקנות אלה יחולו, בנפרד, על כל מסלול השקעה ועל כלל נכסי המשקיע המוסדי בכל המסלולים". גם כאן מסופקני אם ניתן לזהות סתירה כפי הנטען, אך בין כך ובין כך, לכל היותר מדובר בהתנגשות בין שני מקורות נורמטיביים בעלי מעמד זהה, ואין בכך כדי לגרוע מתוקפן של תקנות זקיפת תשואות, שהן גם ספציפיות ומאוחרות יותר. עוד צויין בעתירה, כי התקנונים של קרנות הפנסיה, כמו גם הוראות הממונה, לא עודכנו בעקבות התקנת התקנות. בהינתן שתקנון הקרן כפוף ממילא להוראות כל דין, טענה זו אינה מעוררת קושי משפטי. לצד זאת, נוכח החשיבות הניכרת של הקפדה על בהירות בתחום החיסכון הפנסיוני, ראיתי לציין את האמור בתגובת המדינה כי "הממונה תפעל, במידת הצורך, להתאמת חוזרי הממונה להוראות התקנות", וניתן להבין מהתגובה כי גם התקנונים אמורים להתעדכן בהתאם. שיתוף הציבור 41. בניגוד לטענותיו של העותר, לא מצאתי כי נפל פגם בהליך התקנת התקנות. ההוראות שנקבעו בתקנות מבוססות על דו"ח באב"ד. הדו"ח מבטא את מסקנותיו של צוות בין-משרדי, שנכללו בו נציגים בכירים ממשרד האוצר וכן נציג המועצה הלאומית לכלכלה ומנהל אגף מאקרו כלכלה ומדיניות בבנק ישראל. הדו"ח פורסם באתר משרד האוצר, ובהמשך פורסמה להערות הציבור טיוטה ראשונה של התקנות. לאחר שהתקבלו הערות מטעם גופים שונים במשק, פורסמה טיוטה שניה, ולאחר שהתקבלו הערות נוספות – התקין השר את התקנות. גם אם נניח כי לאור חשיבות הנושא היה ראוי להעביר את התקנות לאישור ועדה מוועדות הכנסת, העותר לא הצביע על מקור חוקי שמחייב מהלך כזה. סיכום 42. העותר בבג"ץ 5128/17 טען כי תקנות זקיפת תשואה הותקנו בהליך פגום, ללא סמכות חוקית, והוראותיהן עומדות בסתירה לדברי חקיקה אחרים. ואולם, לאחר העיון לא נמצאה לנו עילה מבוררת ליתן את הסעד המבוקש בעתירה – ביטול התקנות. מצאנו כי סעיף 34 לחוק קופות גמל יכול לשמש עוגן נורמטיבי מספק עבור התקנות, וכי הוראותיהן אינן משנות לרעה את תנאי ההשקעה של הציבור, אלא משנות את אופן חלוקת ההטבה של התשואה המופקת מאג"ח מיועדות. שר האוצר היה מוסמך אפוא להתקין את התקנות, והן אינן עומדות בסתירה לחוק ההגנה על השקעות הציבור. גם יתר הסתירות שעליהן הצביע העותר, אין בהן כדי לחתור תחת תוקפן של התקנות. לבסוף, עמדנו על כך שהתקנות הותקנו בהליך תקין, על בסיס המלצה של צוות מקצועי ולאחר שיתוף הציבור כראוי. אשר על כן, גם עתירה זו דינה להידחות. 43. לקראת סיום אבקש לחזור ולהדגיש: בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתו של השר או של הממונה, ואין לקרוא לתוך חוות דעתי תמיכה או הבעת עמדה אחרת לגבי המדיניות הנוהגת. במילותיו של השופט מ' חשין בעניין ק.א.ל: "בחוות-דעתנו אמרנו לבחון מעשי-ממשלה בכלים-של-משפט. שאבנו נורמות מבאר-המשפט, ועשינו כמיטבנו להעביר את פעילות הממשלה בכור-המצרף של נורמות אלו. ואולם, עיסוקנו לא היה אלא בחוקיות מעשי הממשל. לא העסקנו עצמנו לא ביעילות פעולות הממשלה ולא בשאלה אם טוב או אם רע עושה היא" (עמ' 224). המסקנה אליה הגעתי, היא כי לא הוכחה עילה להתערבותנו במדיניות הכלכלית שנבחנה. שיקול הדעת הנתון למדינה בתחום הפנסיה הוא רחב, ופרטי ההסדרים והתמריצים יכולים להמשיך ולהשתנות, כפי שקרה מספר פעמים בשנים האחרונות. האחריות המוטלת על כתפי המשיבים היא כבדה מאד: כל שינוי צריך להיבחן בקפידה ובזהירות, ומצד שני גם קפיאה על השמרים עשויה להיות בעייתית. ככל שהמשיבים ינהגו בכובד ראש התואם את מידת אחריותם, ויקפידו לשמור על עקרונות המשפט המינהלי, בית המשפט ייטה שלא להתערב בהחלטותיהם. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את שתי העתירות מבלי שייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים לחוות דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט י' עמית. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ו' בטבת התשע"ח (‏24.12.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14069250_E24.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il