האגודה לזכויות האזרח בישראל נ. ממשלת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6924/98 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש העותרת: האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. השר לתשתיות לאומיות 3. שר האוצר עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד הדס תגרי בשם המשיבים: עו"ד עוזי פוגלמן פסק-דין השופט י' זמיר: 1. האגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן - העותרת) מבקשת שבית המשפט יורה לממשלת ישראל, השר לתשתיות לאומיות ושר האוצר (להלן - המשיבים) לבטל את מינויים של מקצת נציגי הממשלה במועצת מקרקעי ישראל ולמנות תחתם ערבים כחברים במועצה. החוק 2. החוק המקים את מועצת מקרקעי ישראל (להלן - המועצה) הוא חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960- (להלן - החוק). סעיף 3 לחוק מסדיר את המינוי והתפקיד של המועצה לאמור: "הממשלה תמנה מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל המינהל, תפקח על פעולות המינהל ותאשר הצעת תקציבו שייקבע בחוק". הרכב המועצה נקבע בסעיף 4א לחוק כדלקמן: 4א (א) במועצה יכהנו השר, שיהיה היושב ראש, וכן חברים שמספרם לא יפחת משמונה עשר ולא יעלה על עשרים וארבעה, שתמנה הממשלה, לפי הצעת השרים, כמפורט להלן: (1) מחצית מחברי המועצה יהיו מטעם הממשלה, ומחציתם יהיו מטעם קק"ל ועל פי הצעתה; (2) (א) לפחות מחצית מן החברים מטעם הממשלה יהיו עובדי מדינה, בעלי תפקידים בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לענין, ויתרתם יהיו אנשי אקדמיה ונציגי ציבור; (ב) החברים מטעם קק"ל יהיו חברי דירקטוריון, עובדי קק"ל או אנשי אקדמיה; כן רשאית קק"ל להציע נציג אחד מטעם הסוכנות היהודית; (3) חברי המועצה שהם בעלי תפקידים שלא בשירות המדינה או בשירות קק"ל, ושבתפקידיהם אלה יש להם ענין במדיניות הקרקעית (להלן - בעל ענין במדיניות הקרקעית), לא יהוו יותר משליש ממספר חברי המועצה, ומהם לא יותר ממחצית יהיו בעלי תפקידים במגזר החקלאי. (ב) לממשלה יימסרו פרטים לגבי כישוריהם של המועמדים, לרבות קורות חייהם, השכלתם, עיסוקיהם בעבר ובהווה, ניסיונם וכל פרט אחר שהינו מהותי ונוגע לענין. (ג) השר, באישור המועצה, ימנה ממלא מקום ליושב ראש המועצה מקרב חבריה. (ד) הודעה על מינוי חברי המועצה תפורסם ברשומות". סעיפים נוספים בחוק קובעים הוראות בדבר סייגים למינוי חברים במועצה, תקופת כהונה, פקיעת כהונה, מינוי חליף לחבר מועצה, סדרי נוהל במועצה, ועוד. השר, המכהן כיושב ראש המועצה, הוא כיום השר לתשתיות לאומיות. שני השרים שלפי סעיף 4א(א) לחוק מציעים לממשלה את שמות המועמדים למינוי כחברים במועצה הם כיום שר האוצר והשר לתשתיות לאומיות. 3. החוק מקים גם את מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל). סעיף 2 לחוק קובע כי הממשלה תקים את המינהל "שינהל את מקרקעי ישראל"; כי היא תמנה את מנהל המינהל; וכי עובדי המינהל יהיו עובדי המדינה. סמכות המינהל היא סמכות גורפת, שכמעט אינה מוסדרת על ידי החוק. אולם סעיף 4 לחוק קובע כי מנהל המינהל יגיש למועצה דין וחשבון על פעולות המינהל לפחות אחת לשנה, וברור כי המינהל חייב לפעול על פי המדיניות שנקבעה על ידי המועצה, וכי הוא כפוף לפיקוח המועצה. ראו סעיף 3 לחוק, לעיל פיסקה 2. על המינהל ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272-269 (להלן - קעדאן). 4. מקרקעי ישראל, הנתונים לניהול המינהל, הוגדרו בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל. סעיף 1 לחוק-היסוד קובע כי מקרקעי ישראל הם "המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל". סעיף זה מוסיף וקובע כי בעלות במקרקעי ישראל לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. אולם סעיף 2 לחוק-היסוד מוציא מתחולת האיסור סוגי מקרקעין וסוגי עיסקאות שנקבעו לעניין זה בחוק. סוגי עיסקאות כאלה נקבעו בחוק מקרקעי ישראל, התש"ך1960-. על חוק-יסוד: מקרקעי ישראל ועל מקרקעי ישראל באופן כללי, ראו י' ויסמן, דיני קניין (חלק כללי) (תשנ"ג1993-), עמ' 195 ואילך. בפועל, מקרקעי ישראל כוללים יותר מ90%- מכלל המקרקעין במדינה. ראו י' ויסמן, שם, עמ' 193. ברור, אם כן, כי השפעה עצומה נודעת למדיניות הקרקעית הנקבעת על ידי המועצה, ולפיקוח של המועצה על המינהל, בכל הנוגע לפיתוח הארץ, הן מבחינה לאומית והן מבחינה פרטית. ראו ד' ברק-ארז, "דונם פה ודונם שם: מינהל מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים", עיוני משפט כא (התשנ"ח), 613. מכאן גם ברור כי חשיבות רבה נודעת להרכב המועצה. הרכב המועצה 5. החוק, שהקים את המועצה ואת המינהל בשנת התש"ך1960-, לא אמר דבר וחצי דבר על הרכב המועצה. הכיצד? כאמור בדברי ההסבר להצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך1960-, אותו זמן עמדה להיכרת אמנה בין המדינה לבין הקרן הקיימת לישראל (להלן - קק"ל), ובה הוראות לעניין המועצה והמינהל (להלן - האמנה). המחוקק הסתפק בכך שהרכב המועצה יוסדר באמנה. ואכן האמנה (שנכרתה ביום 28.11.61 ופורסמה בי"פ 1456, התשכ"ח, עמ' 1597) הסדירה את הרכב המועצה. לפי האמנה, מספר החברים במועצה יהיה שלושה עשר, אשר מחציתם פחות אחד ימונו על פי הצעת קק"ל. במשך השנים הוגדל המספר של חברי המועצה שלוש פעמים, עד שהגיע לעשרים ושבעה. המספר הוגדל, כפי שנאמר על ידי מבקר המדינה, בלי שהובהר הצורך בכך ובלי שנשמר היחס המספרי שבין החברים מטעם קק"ל לבין יתר החברים. ראו דו"ח שנתי של מבקר המדינה 44, לשנת 1994, עמ' 225-224. 6. המצב, להלכה ולמעשה, לא הניח את הדעת. הוא עורר ביקורת מצד מבקר המדינה. ראו דו"ח שנתי של מבקר המדינה 44, לשנת 1994, עמ' 221 ואילך. בעקבות דו"ח מבקר המדינה, הוגשה לכנסת הצעת חוק פרטית (מטעם שלושה חברי כנסת), שנועדה בעיקר להסדיר את ההרכב והתפקוד של המועצה: הצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון) (מועצת מינהל מקרקעי ישראל), התשנ"ה1994-. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2336, התשנ"ה, עמ' 179) נאמר: "פעולות המינהל בכל הנוגע למקרקעי ישראל מתבצעות באמצעות גוף מחוקק פנימי שהוא מועצת המינהל. מועצה זו פועלת מכוח הסדרים לא מוגדרים, בעיקר פנימיים, ובאופן החורג מן הסדר הטוב והמינהל התקין. בדו"ח 44 של מבקר המדינה נמתחה ביקורת... באותו דו"ח גילה מבקר המדינה כי למעשה שולט במועצה ובועדותיה השונות רוב הקשור במידה זו או אחרת במגזר החקלאי. אמנם אין בחוק התייחסות לצורך לתת ביטוי במועצה למגזר כזה או אחר, אך עדיף היה לולא היה במועצת המינהל רוב לגוש כלכלי מסויים". על יסוד הצעה זאת נחקק חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון), התשנ"ה1995- (להלן - החוק המתקן). החוק המתקן הוסיף לחוק את סעיף 4א, המסדיר את הרכב המועצה, וסעיפים נוספים המתייחסים למועצה. ראו לעיל פיסקה 2. על פי סעיף 5 לחוק המתקן, תקופת הכהונה של חברי המועצה נסתיימה בחודש פברואר 1997, והממשלה היתה אמורה למנות חברים חדשים למועצה בהתאם לחוק המתקן. 7. לקראת מינוי החברים החדשים למועצה, פנתה העותרת, בחודש פברואר 1997, במכתב אל המשיבים. במכתב נאמר, בין היתר, כך: "לפעולות המינהל השפעה רבה ביותר על מגזרים שונים באוכלוסיה, והלכה למעשה שיקף הרכב המועצה עד כה אינטרסים של מגזרים שונים בציבור. אולם, ייצוג זה לא חל ביחס לאוכלוסיה הערבית, וכאמור עד כה לא נמנה על המועצה ולו חבר ערבי אחד. לפיכך אנו פונים אליך בבקשה כי במועצה שתמונה יהא ייצוג הולם של חברים ערבים, בעלי כישורים ונסיון מקצועיים ראויים. אנו סבורים כי המצב שהיה קיים עד כה, לפיו אין כל ייצוג לאוכלוסיה הערבית בגוף הקובע את מדיניות המינהל, הינו פסול מעיקרו. לאוכלוסיה הערבית, שהיא כחמישית מאוכלוסית המדינה, אינטרסים ייחודיים בנושא הקרקעות, אינטרסים שאינם מיוצגים על ידי גורמים אחרים. עקרון השוויון מחייב כי אוכלוסיה זו תזכה לייצוג הולם במועצת מקרקעי ישראל. מחצית מקרב חברי המועצה - שנים עשר מתוך עשרים וארבעה - הינם נציגי הממשלה, מתוכם ששה לכל הפחות הינם עובדי מדינה בכירים, והשאר (עד שישה) הינם אנשי אקדמיה ונציגי ציבור. הרכב מגוון זה שקבע החוק, ובפרט חברותם של כשישה חברים שהם אנשי אקדמיה ונציגי ציבור, נועד לאפשר גמישות בקביעת הרכב המועצה, גמישות שתבטיח ייצוג הולם לציבורים מגוונים". 8. ביום 21.3.97 החליטה הממשלה למנות שמונה עשר חברים למועצה: מהם תשעה מטעם הממשלה, כולם עובדי מדינה המייצגים משרדי ממשלה שונים, ותשעה מטעם קק"ל. בין החברים שמונו לא היה אף נציג ציבור ולא היה אף חבר ערבי. ביום 15.6.97 כתב מר דן מרידור, שר האוצר אותו זמן, אל העותרת, ואמר כך: "אני סבור שאין כל מניעה למינוי אזרחים ערבים למועצת מינהל מקרקעי ישראל. הצעתכם תובא בחשבון שיקולי, בעת ההחלטה על צירוף [חברים] נוספים למועצת המינהל". בין לבין, כפי שעולה מכתבי הטענות, מונו (במועד שאינו ידוע) עוד חמישה חברים למועצה, מהם שלושה מטעם הממשלה ושניים מטעם קק"ל, ובהם אף לא חבר ערבי אחד. כיוון שמלאה מכסת החברים מטעם הממשלה, כפי שנקבעה בסעיף 4א לחוק, לא נותר יותר מקום פנוי לחבר ערבי במועצה. "אין מנוס על כן", כך כתב היועץ המשפטי במשרד התשתיות הלאומיות ביום 26.7.98 אל העותרת, "מתיקון החוק על מנת ליצור מקומות נוספים לנציגי ציבור". 9. ביום 15.6.98 פורסמה הצעת חוק ממשלתית שהציעה להגדיל את מספר החברים המירבי במועצה מ24- ל30-: הצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס' 3), התשנ"ח1998-. בדברי ההסבר להצעה זאת (ה"ח 2721, התשנ"ח, עמ' 374) נאמר: "במטרה להבטיח נציגות מטעם הציבור במועצת מקרקעי ישראל, מוצע לקבוע כי מספר הנציגים מטעם הממשלה שהם עובדי המדינה לא יעלה על 12". היועץ המשפטי במשרד התשתיות הלאומיות הודיע לעותרת כי השר מתכוון לפעול, לאחר שההצעה תיעשה חוק, למינוי נציג מקרב הציבור הערבי מתוך המכסה של נציגי ציבור במועצה. אולם הצעת החוק, אף שעברה (ביום 7.7.98) קריאה ראשונה בכנסת, לא הוגשה לקריאה שניה ושלישית, ואין לדעת אם ומתי תיעשה חוק. העתירה 10. כיוון שכך, הגישה העותרת לבית משפט זה את העתירה, בה היא מבקשת כי הממשלה תבטל את מינויים של מקצת נציגי הממשלה במועצה, ותמנה תחתם חברים ערבים בשיעור המהווה ייצוג הולם מכלל חברי המועצה. לאחר דיון ראשון בעתירה, הוציא בית המשפט (ביום 14.3.99) צו על-תנאי. התשובה לצו ניתנה בשני מישורים: במישור העקרוני ובמישור המעשי. במישור העקרוני טענו המשיבים כי הממשלה, שמחצית החברים במועצה מתמנים מטעמה, צריכה למנות עובדי מדינה בכירים, שייצגו את משרדי הממשלה הנוגעים בדבר ויפעלו ליישום המדיניות הקרקעית של הממשלה. זאת ועוד. המשיבים טוענים שגם אם הממשלה ממנה נציגי ציבור למועצה, לא ברור שהיא חייבת לתת "ייצוג הולם" לאוכלוסיה הערבית. מכל מקום, לטענתם, אין צורך שבית המשפט יכריע בשאלה זאת במישור העקרוני, שכן השאלה עומדת בפני פתרון במישור המעשי. במישור המעשי, הודיעו המשיבים, הממשלה מתכוונת למנות חבר ערבי למועצה במועד קרוב, גם אם הצעת חוק מינהל מקרקעי ישראל (תיקון מס' 3), התשנ"ח1998- (לעיל פיסקה 9) לא תיעשה חוק. לדעת המשיבים, מינוי חבר ערבי למועצה, מתוך מכסה מירבית של שישה נציגי ציבור, יש בו משום ייצוג הולם של האוכלוסיה הערבית במועצה. 11. אכן, לאחר זמן החליטה הממשלה (ביום 14.5.00) למנות את מר סאלח סולימאן כנציג ציבור המייצג במועצה את האוכלוסיה הערבית. אולם, עקב בקשתו של היועץ המשפטי לממשלה לקיים בדיקה נוספת בשאלת הזיקה הפוליטית של מר סולימאן, הגבילה הממשלה את המינוי לתקופה של חצי שנה. לאחר מכן (בחודש ינואר 2001) האריכה הממשלה את המינוי לתקופה של חצי שנה נוספת, עד חודש יולי 2001. בהודעה משלימה מטעם פרקליטות המדינה (מיום 5.4.01) נאמר כי היועץ המשפטי לממשלה הנחה את היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה הנוגעים לעניין להיערך לקראת מינוי חבר ערבי למועצה, שיחליף את מר סולימאן, בחודש יולי 2001. גם בעת הדיון נאמר לבית המשפט, על ידי בא-כוח המשיבים, כי הממשלה מתכוונת למנות חבר ערבי למועצה כשתפוג תקופת הכהונה של מר סולימאן. על יסוד האמור, בית המשפט מניח כי בבוא המועד ימונה חבר ערבי כנציג ציבור במועצה במקומו של מר סולימאן. 12. המשיבים, החולקים על הטענה כי מוטלת עליהם חובה משפטית לתת ייצוג הולם במועצה לאוכלוסיה הערבית, סבורים כי גם אם מוטלת עליהם חובה כזאת, הם יצאו ידי חובה במינוי חבר ערבי אחד כנציג ציבור במועצה. האמנם? השאלה מה דורשת החובה לתת ייצוג הולם, מקום שמוטלת חובה כזאת, היא שאלה קשה. התשובה תלויה במידה רבה בהקשר, ובכלל זה בהוראות החוק, בזהות הגוף, במהות תפקידו ובנסיבות אחרות של המקרה הנדון. ראו בג"ץ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 528-527 (להלן - שדולת הנשים הראשון). עם זאת, תהא החובה לתת ייצוג הולם אשר תהא, במקרה הנדון ברור כי מינוי חבר ערבי אחד כנציג ציבור, מתוך מכסה מירבית של שישה נציגי ציבור במועצה, מקיים את חובת הייצוג ההולם של האוכלוסיה הערבית בקרב נציגי הציבור במועצה. לפיכך מתייתר הצורך לדון ולהכריע בעתירה זאת בשאלה אם אמנם חלה על המשיבים חובה לתת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית בקרב נציגי הציבור במועצה. 13. העותרת אינה מסתפקת במינוי ערבי אחד בין נציגי הציבור במועצה. היא טוענת כי על הממשלה מוטלת חובה לתת לאוכלוסיה הערבית ייצוג הולם, לא רק בקרב נציגי הציבור, אלא במועצה כולה. המועצה מונה עשרים וארבעה חברים. חבר ערבי אחד במועצה אינו נחשב, לטענתה, ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית, המונה כחמישית מן האוכלוסיה במדינה. לכן היא מבקשת שימונו למועצה חברים ערבים נוספים. אמנם העותרת, המודעת לכך שהחוק מחייב מינוי מחצית החברים במועצה מטעם קק"ל, אינה מבקשת מינוי חברים ערבים מטעם קק"ל. ההסבר לכך הוא, כנראה, שקק"ל היא ארגון יהודי המחוייב, על פי תזכיר ההתאגדות שלו, לקניית קרקעות לשם יישוב יהודים בארץ ישראל. אולם העותרת מבקשת מינוי חברים ערבים נוספים מטעם הממשלה, כדי להגיע לייצוג הולם של האוכלוסיה הערבית במועצה. היא טוענת כי ייצוג כזה מתחייב מעקרון השוויון. השאלה שבפני בית המשפט היא, אם כן, אם עקרון השוויון מחייב מינוי ערבים נוספים כחברים במועצה. עקרון השוויון 14. על החשיבות של עקרון השוויון כבר אין צורך להרבות מלים. כדברי השופט חשין, זהו "עיקרון מן הראשונים במלכות - משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות": בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 650 (להלן - שדולת הנשים השני). על השוויון באופן כללי, ראו י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה (תש"ס1999-), 165. בית המשפט נתן מובן רחב לעקרון השוויון, במספר רב של פסקי דין, והחיל אותו כמעט על כל סוג של הבחנה בין בני אדם על יסוד שיקולים זרים. כך, לדוגמה, הבחנה בין בני אדם שביקשו לקבל סובסידיה, לפי מקום המגורים או לפי מועד הבקשה, עשוייה להיחשב הפרה של עקרון השוויון. אולם המובן המקורי של עקרון השוויון, ודומה שהוא גם המובן המדוייק, הוא מובן צר יותר. במובן זה, המקובל במדינות אחרות, עקרון השוויון מתייחס לרשימה מוגבלת של עילות מוגדרות, שאפשר לקרוא להן עילות השוויון הקלסיות, והשופט חשין קורא להן עילות שוויון גנריות. כאלה הן, לדוגמה, הדת, הגזע, הלאום והמין: כל אדם זכאי לשוויון ללא הבדל דת, גזע, לאום או מין. עקרון השוויון במובן זה, להבדיל מן המובן הרחב, נחשב במדינות רבות, וראוי להיחשב, זכות חוקתית. לא בכדי ציינה ההכרזה על הקמת מדינת ישראל את המחוייבות של המדינה לקיים "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין". הפרה של עקרון השוויון במובן הצר נחשבת חמורה במיוחד. וכך אמר השופט חשין במשפט שדולת הנשים השני (לעיל, בעמ' 659-658): "דוגמה נוספת להפליה גנרית [נוסף להפליה של אישה באשר היא אישה] היא הפלייתו של אדם מחמת צבע עורו או מחמת גזעו. הפליה גנרית, כפי שכבר נאמר, הינה הפליה הפוצעת אנושות בכבוד האדם". ראו גם משפט קעדאן (לעיל פיסקה 3), בעמ' 276-275. 15. כזאת היא גם הפליה של ערבי באשר הוא ערבי, ואחת היא אם ההפליה מתבססת על הדת או על הלאום. זוהי הפרה של עקרון השוויון במובן הצר. לכן יש עמה חומרה מיוחדת. עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה. הדמוקרטיה דורשת, לא רק קול אחד לכל אחד בעת הבחירות, אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת. המבחן האמיתי לעקרון השוויון נעוץ ביחס כלפי מיעוט: דתי, לאומי או אחר. אם אין שוויון למיעוט, גם אין דמוקרטיה לרוב. כך גם בנוגע לשאלת השוויון כלפי ערבים. עם זאת, אין להתעלם מן ההבדל בין שאלת השוויון כלפי ערבים לבין שאלת השוויון כלפי אחרים. כך, לדוגמה, שאלת השוויון כלפי נשים. שאלה זאת אינה מיוחדת למדינת ישראל. היא אוניברסלית. הפליה כלפי נשים, במדינת ישראל כמו במדינות אחרות, נובעת בעיקר מדעות קדומות. המאבק בדעות אלה מתנהל מזה זמן בנחישות, גם בישראל, מתוך הסכמה חברתית רחבה, והוא זוכה למידה ניכרת של הצלחה. כך גם, כדוגמה נוספת, המאבק לשוויון של אנשים עם מוגבלות. גם מאבק זה מתנהל על בסיס רחב של הבנה ואהדה. מאבקים אלה אינם מעוררים, לפחות במישור הגלוי, התנגדות עקרונית או רתיעה רגשית. אין זה כך בשאלת השוויון כלפי הערבים. אמנם במישור המשפטי אין הבדל עקרוני בין שאלת השוויון כלפי האוכלוסיה הערבית לבין שאלת השוויון כלפי קבוצה אחרת. במישור זה שאלת השוויון היא שאלת השוויון כלפי מיעוט דתי או לאומי, יהיה אשר יהיה. גם זאת היא שאלה אוניברסלית. אף יש לה תשובה אוניברסלית. התשובה היא כי מיעוט דתי או לאומי, ובמיוחד מיעוט כזה, זכאי לשוויון. אולם, במישור המעשי, במדינת ישראל נודעת משמעות מיוחדת לשאלת השוויון כלפי ערבים. שאלה זאת כרוכה במערכת יחסים מורכבת שהתפתחה בין יהודים לבין ערבים בארץ זאת במשך תקופה ארוכה. אף על פי כן, ואולי דווקא בשל כן, יש צורך בשוויון. השוויון חיוני לחיים משותפים. טובת החברה, ובחשבון אמיתי טובתו של כל אחד בחברה, מחייבים לטפח את עקרון השוויון בין יהודים לבין ערבים. מכל מקום, זוהי מצוותו של המשפט, ולכן זו חובתו של בית המשפט. וכך אמר הנשיא ברק במשפט קעדאן (לעיל פסקה 3, בעמ' 282): "מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור. אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראה חוק השבות), אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים... אין איפוא כל סתירה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין שוויון גמור בין כל אזרחיה. נהפוך הוא: שוויון הזכויות בין כל בני-האדם בישראל, תהא דתם אשר תהא ותהא לאומיותם אשר תהא - נגזר מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". 16. על פי עקרון השוויון חובה היא, בין היתר, להקצות משאבים של המדינה באופן שוויוני לערבים כמו ליהודים. ראו בג"ץ 1113/99 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164 (להלן - עדאלה). המשרות בשירות המדינה אף הן בגדר משאבים של המדינה. אלה הם משאבים חשובים במיוחד, שכן הם נושאים עמם אפשרות של השפעה על עניינים רבים, ובכלל זה על חלוקה של משאבים כספיים ואחרים. לפיכך עקרון השוויון מחייב כי גם משרות מטעם המדינה יוקצו ללא הפליה בין יהודים לבין ערבים. פירושו של דבר, שאין למנוע מינוי אדם למשרה מטעם המדינה רק משום שהוא ערבי. אולם, האם פירושו של דבר הוא גם זה, שהאוכלוסיה הערבית זכאית לייצוג הולם בשירות המדינה ובגופים נלווים כמו, לדוגמה, מועצת מקרקעי ישראל? חובת ייצוג הולם 17. עקרון השוויון במובן המקובל, הן המובן הצר והן המובן הרחב, אינו מחייב ייצוג הולם. אכן, יש קשר בין עקרון השוויון לבין ייצוג הולם, אך יש גם הבדל ביניהם. עקרון השוויון במובן המקובל הוא בעיקרו מושג פסיבי: הוא עשוי לאסור על אדם להתחשב בשיקול זר כמו דת, לאום, גזע או מין. לעומת זאת, ייצוג הולם הוא בעיקרו מושג אקטיבי: הוא עשוי לחייב אדם לפעול כדי להגיע לייצוג הולם, ובכלל זה להתחשב בשיקול כמו דת, לאום, גזע או מין כשיקול ענייני. המהות של ייצוג הולם באה לידי ביטוי במשפט שדולת הנשים הראשון (לעיל פיסקה 12). במרכזו של משפט זה עמד סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה1975-. וזו לשון הסעיף: "(א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים. (ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים בני המין שאינו מיוצג באופן הולם באותה עת בדירקטוריון החברה". בפסק הדין הבהיר השופט מצא כי החובה שנקבעה בסעיף 18א, לתת ביטוי הולם לייצוג של בני שני המינים, היא חובה של העדפה מתקנת (affirmative action). העדפה מתקנת מכוונת בדרך כלל לתקן עיוות חברתי שפגע בשוויון. במקרה הנדון היא נובעת ממציאות של תת-שוויון בייצוג נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, ומכוונת לקדם את השוויון בין המינים בדירקטוריונים אלה. לכן, אמר השופט מצא, העדפה מתקנת, אף שנראה כי היא פוגעת בשוויון, משום שהיא מעדיפה בני קבוצה מסויימת על יסוד שיקולים של דת, לאום, גזע, מין וכיוצא באלה, בפועל היא נגזרת מעקרון השוויון ומשמשת אמצעי להגשמת השוויון. על העדפה מתקנת ראו פ' רדאי, "על העדפה מתקנת", משפט וממשל ג (תשנ"ה1995-) 145; י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה (תש"ס1999-) 165, 204-200. 18. האם יש מקום לגזירה שווה בין משפט שדולת הנשים הראשון לבין המקרה הנדון? במקרה הנדון, כמו במשפט שדולת הנשים הראשון, העותרת אינה מבקשת שבית המשפט יורה למשיבים לנהוג, במינוי חברים למועצה, לפי עקרון השוויון במובן המקובל, שהרי אין בפי העותרת טענה כי הממשלה פסלה מועמד לחברות במועצה משום שהוא ערבי. אלא מאי? העותרת מבקשת שבית המשפט יורה למשיבים לנהוג, במינוי חברים למועצה, בדרך של העדפה מתקנת כלפי האוכלוסיה הערבית. בית המשפט הורה כך במשפט שדולת הנשים הראשון משום שלנשים היה ייצוג דל בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות; בדומה לכך, סבורה העותרת, יש להורות במקרה הנדון, משום שלערבים יש ייצוג דל בשירות המדינה, ובכלל זה במועצה. אף-על-פי כן, אין מקום לגזירה שווה בין משפט שדולת הנשים הראשון לבין המקרה הנדון. במשפט שדולת הנשים הראשון הוטלה החובה של העדפה מתקנת, כדי לקדם את הייצוג ההולם של נשים, בהוראה מפורשת של החוק, כלומר, בסעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. לעומת זאת, במקרה הנדון אין הוראה מפורשת מעין זאת, המחייבת ייצוג הולם של ערבים במועצה. החוק, אם כן, אינו מבסס את טענת העותרת שחובה לתת לאוכלוסיה הערבית ייצוג הולם במועצה. 19. אולם, טוענת העותרת, החובה לתת לאוכלוסיה הערבית ייצוג הולם במועצה אינה צריכה הוראה מפורשת של החוק, אלא היא קיימת מכוח עקרון השוויון. הבסיס לטענה זאת הוא פסק הדין במשפט שדולת הנשים השני (לעיל פיסקה 14). מה נשתנה משפט שדולת הנשים השני ממשפט שדולת הנשים הראשון? שבמשפט שדולת הנשים השני החיל בית המשפט את חובת הייצוג ההולם של נשים אף ללא הוראה מפורשת של החוק. במשפט שדולת הנשים השני נדון מינוי סגן למנהל המוסד לביטוח לאומי. אותו זמן היו למנהל המוסד לביטוח לאומי שמונה סגנים, ובהם אשה אחת שהיתה בחופשה, כנראה לצורך פרישה. לאחר שנתפנתה משרה של אחד הסגנים, החליט שר העבודה והרווחה למנות למשרה שנתפנתה את פלוני, גבר ולא אשה, לתקופת נסיון. העותרת ביקשה לבטל מינוי זה, ולחייב את השר למנות אשה למשרה שהתפנתה, כדי לקדם את הייצוג של נשים בקרב הסמנכ"לים במוסד לביטוח לאומי. בית המשפט בדק את החוק וההלכה בנוגע לעקרון השוויון בין המינים, לרבות הדרישה לייצוג הולם של נשים בשירות הציבורי, ואת התחולה של החוק וההלכה על מינהלת המוסד לביטוח לאומי. כפי שבית המשפט ציין, תחילה באה ההכרזה על הקמת המדינה, שהצהירה על המחוייבות של המדינה לקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור בלי הבדל דת, גזע ומין. אחר כך באו חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א1951-; חוקים שחייבו שוויון בין המינים בתחום העבודה, בהם חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשכ"ד1964-, וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-; וחוק הרשות לקידום מעמד האשה, התשנ"ח1998-. בצד החוקים פסק בית המשפט הלכה ברורה, כי חובה על כל רשות מינהלית, אף ללא הוראה בחוק, לקיים את השוויון בין המינים. על רקע זה אמר השופט חשין (בעמ' 658) כך: "חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נדמו בעינינו לנקודות אור, והאור הוא אור השוויון, שוויון האישה לגבר בכל עניין ועניין נלך מנקודת אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה". על תשתית זאת של חוקים והלכות נגד הפליה מחמת מין צמחו הוראות חוק שדרשו העדפה מתקנת כדי לקדם ייצוג הולם של נשים בשירות הציבורי. סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות דורש "ביטוי הולם" לייצוגן של נשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, וסעיף 60א לחוק זה דורש שכך יהיה גם בגופים מסויימים (המפורטים בתוספת לחוק) שהוקמו בחיקוק, כמו המועצה לביקורת סרטים והמועצה הארצית לתכנון ולבניה. סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט1959-, דורש "ביטוי הולם" לייצוגן של נשים "בקרב העובדים בשירות המדינה". דרישה זו חלה גם על מינוי עובדים לרשויות המקומיות. ראו שם, בעמ' 661. וכיוון שסעיף 22 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995-, קובע כי מינויים של עובדי המוסד יהיה לפי הכללים הקבועים למינוי עובדי המדינה, חלה חובת הייצוג ההולם של נשים, כפי שנקבעה בסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), גם על מינוי עובדים במוסד לביטוח לאומי. השופט חשין סיכם את הוראות החוק ואמר (בעמ' 663-662): "הוראות ייצוג אלו לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך-רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך רוח שלא הכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל... דימינו הוראות-דין שעניינן שוויון לנשים ואיסור הפלייתן לרעה לנקודת אור. מתחנו קו בין כל נקודות האור והנה גילתה עצמה לפנינו דוקטרינה במשפט הארץ. דוקטרינה שכוחה עמה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות. צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצר מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה שהשלכותיה אל- למרחוק... כל הוראות הייצוג כולן, על-אף השוני ביניהן, מהוות הן - כל אחת מהן לעצמה - קריסטליזציה של אותו חומר ומבטאות הן אותו עקרון-יסוד, והעקרון הוא: מתן ייצוג הולם לנשים ולגברים בגופים ציבוריים כצורך נדרש מעקרון השוויון". אולם, כפי שנתברר, הוראות החוק בדבר ייצוג הולם של נשים, אף שהן מכסות את רוב רובו של השירות הציבורי, כמים לים מכסים, הן משאירות פה ושם איים שאינם מכוסים. כך, בין היתר, במוסד לביטוח לאומי. אמנם חובת הייצוג ההולם של נשים, כפי שנקבעה בסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), חלה על מינוי עובדי המוסד, כאמור בסעיף 22 לחוק הביטוח הלאומי. אולם, "למרבה הפלא", כלשונו של השופט חשין, חובה זאת אינה חלה על מינוי מינהלת המוסד, כלומר, מנהל המוסד, המשנה והסגנים, שלפי סעיף 20 לחוק הם מתמנים על ידי השר. ראו שם, בעמ' 646, 648. למה ומדוע? אין לכך תשובה מפורשת או ברורה. בהעדר טעם נראה לעין, התשובה המסתברת היא, שאין זו אלא השמטה מקרית, כלומר, חסר בחקיקה ולא הסדר שלילי. כיוון שכך, גדול כוחה של הדוקטרינה בדבר ייצוג הולם של נשים בשירות הציבורי כדי למלא את החסר, ולהשליך עצמה גם על המינהלה של המוסד לביטוח לאומי. ואכן כך פסק בית המשפט במשפט שדולת הנשים השני. ייצוג הולם לערבים 20. האם, אם כן, יש מקום לגזירה שווה בין משפט שדולת הנשים השני לבין המקרה הנדון? בזמן שהוגשה העתירה, התשובה היתה, כנראה, שלילית. הוראות החוק ודברי הלכה שדרשו שוויון לנשים, ובמיוחד ייצוג הולם בשירות הציבורי באמצעות העדפה מתקנת, היו רבים וכבדים פי כמה מאשר הוראות החוק ודברי הלכה שדרשו שוויון לערבים. המשקל המצטבר של הוראות החוק ודברי הלכה שדרשו שוויון לנשים נתן יסוד לומר, כפי שבית המשפט אמר במשפט שדולת הנשים השני, שנוצרה "דוקטרינה שכוחה עמה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות" בדבר ייצוג הולם של נשים בגופים ציבוריים. ראו לעיל פיסקה 18. לעומת זאת, המשקל המצטבר של הוראות חוק ודברי הלכה שדרשו שוויון לערבים היה קטן הרבה יותר. במצב זה לא היה, כנראה, יסוד לומר שנוצרה דוקטרינה דומה בדבר ייצוג הולם של ערבים בגופים ציבוריים. 21. גם אם כך, טוענת העותרת, מכל מקום יש צורך בדוקטרינה בדבר ייצוג הולם של ערבים בגופים ציבורים, שכן האוכלוסיה הערבית סובלת מהפליה גנרית, הפוגעת בכבוד האדם. העותרת מציגה נתונים: אף שהערבים מהווים קרוב לחמישית מכלל התושבים במדינה, שיעור העובדים הערבים בשירות המדינה הוא רק 4,2%; בקרב העובדים הבכירים בשירות המדינה, שיעור העובדים הערבים הוא כ1%- בלבד; ויש משרדי ממשלה שבהם שיעור העובדים הערביים אף נמוך יותר. העותרת מסתמכת לעניין זה על מקורות שונים. ראו, בין היתר, עוזי בנזימן ועטאללה מנצור, דיירי משנה - ערביי ישראל, מעמדם והמדיניות כלפיהם (כתר, 1992), במיוחד עמ' 143-142, וכן David Kretzmer, The Legal Status of the Arabs in Israel (Westview Press, 1990). המשיבים לא הציגו (כנראה מפני שמבחינה משפטית לא ראו צורך להציג) נתונים בדבר השיעור היחסי של הערבים בשירות המדינה. אך הם גם לא הכחישו את הנתונים שהעותרת הציגה. אכן, ניכרים דברי אמת בטענת המערערת. בדין וחשבון משנת 1989 של ועדת-משנה לענין מעמדם של בני המיעוטים בשירות המדינה ובשירותים הציבוריים (שמונתה על ידי הוועדה הציבורית-מקצועית, הידועה בשם ועדת קוברסקי, לבדיקה כוללת של שירות המדינה וגופים הנתמכים מתקציב המדינה) הוצגו נתונים בדבר השיעור היחסי של בני המיעוטים המועסקים בשמונה משרדי ממשלה. נמצא כי השיעור של בני המיעוטים מכלל העובדים הוא כ5%-, וכנראה אף פחות מכך. המסקנה היא, כפי שנאמר בדין וחשבון, "כי שיעור בני המיעוטים המועסקים בשירות המדינה הוא, בדרך כלל, נמוך ולעתים אף נמוך מאד". ראו קטעים נבחרים מדין וחשבון זה, י' גלנור ומ' הופנונג, עורכים, משטר מדינת ישראל - ספר מקורות (נבו הוצאה לאור, 1993), עמ' 346. זה מקרוב כתב מר אליקים רובינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה, במאמר שפרסם, כי "ייצוגם של בני-המיעוט הערבי בשירות המדינה ובשירות הציבורי קטן במידה גדולה מחלקם באוכלוסיה, ועומד על אחוזים בודדים בלבד", והוא הזכיר החלטת ממשלה משנת 1993, בעקבות המלצה של ועדת קוברסקי, לקדם משכילים ערביים ברמה בכירה בשירות המדינה, בדרך של יצירת משרות פטורות מחובת המכרז: אליקים רובינשטיין, "על השוויון לערבים בישראל", קרית המשפט (שנתון הקריה האקדמית), כרך א (התשס"א2001-), 17, 21. במשפט שדולת הנשים השני אמר השופט חשין (בעמ' 664) לגבי ייצוגן של נשים בגופים ציבוריים כי "התופעה הנגלית לעינינו היא זו, שמקומן של נשים נעדר בגופים ציבוריים בשיעור ובנסיבות שחוקי הסטטיסטיקה יתקשו להסביר בלא שנכניס למערכת את יסוד ההפליה אף-הוא". האם אין מקום לומר כך גם לגבי הייצוג של ערבים בגופים ציבוריים? 22. תהא התשובה אשר תהא, ויהא ההסבר אשר יהא, המצב כיום שונה מן המצב שהיה. הוא שונה בראש ובראשונה בגלל מודעות גוברת לגבי המצב הקיים והצורך בשינוי המצב. ואכן לאחרונה חל שינוי. השינוי בא לידי ביטוי בשיפור מתון של ייצוג האוכלוסיה הערבית בשירות המדינה, והוא בא לידי ביטוי בולט בחוקים חדשים. שנים מעטות בלבד לאחר שנחקקו הוראות החוק בדבר ייצוג הולם של נשים בשירות הציבורי - סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות וסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) - בא המחוקק והחיל הוראות אלה גם על ייצוג הולם של ערבים. כתוצאה, הפער הגדול שהיה קיים בחקיקה בין חובת השוויון כלפי נשים לבין חובת השוויון כלפי ערבים, בנוגע לייצוג בגופים ציבוריים, כמעט נסגר. לכן יש לבדוק עכשיו, על רקע המצב המשפטי כיום, אם יש יסוד לומר כי נוצרה דוקטרינה בדבר ייצוג הולם של ערבים בשירות הציבורי בדומה לדוקטרינה שנוצרה, כפי שנקבע במשפט שדולת הנשים השני, בדבר ייצוג הולם של נשים. מה עולה מן הבדיקה? 23. רוב מקורות המשפט המחייבים שוויון לנשים, ובכלל זה ייצוג הולם לנשים בשירות הציבורי, מחייבים בנשימה אחת גם שוויון, ובכלל זה ייצוג הולם, לערבים. אפשר לפתוח בהכרזה על הקמת המדינה, המדברת על מחוייבות המדינה לקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור בלי הבדל "דת, גזע ומין". זאת ועוד. ההכרזה אף קראה לערבים בישראל, בעיצומה של מלחמת העצמאות, לשמור על השלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה "ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים". ראוי להדגיש: נציגות מתאימה בכל מוסדותיה. כפי שנפסק, ההכרזה מבטאת את ה"אני מאמין" של המדינה, ולפיכך היא משמשת את בית המשפט כמקור לפרשנות חוקים. יתירה מזאת. סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצהיר כי זכויות היסוד של האדם בישראל "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". אכן, בית המשפט, בפסקי דין רבים, בהם הסתמך על עקרון השוויון, דיבר בנשימה אחת על השוויון מבחינת המין והשוויון מבחינת הדת והלאום. כך, כדוגמה אחת מני רבות, בבג"ץ 421/71 יפ-אורה בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד כה(2) 741, 743, אמר השופט ח' כהן: "דין הוא (אם כי לעת עתה עוד בלתי-כתוב) שכל הפליה מטעמי גזע, מין, דת, אמונה, דעה פוליטית או אחרת, וכל כיצא באלה, אסורה לכל רשות הפועלת על-פי דין". בהתאם לכך ציין בית המשפט את חובת המדינה לנהוג שוויון בערבים, בין היתר בהקצאת משאבים של המדינה. ראו, לאחרונה, משפט עדאלה, לעיל פיסקה 15; בג"צ 2814/97 ועדת המעקב העליונה לענייני החינוך הערבי בישראל נ' משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נד(3) 233. 24. בדומה לכך בחקיקה. בדרך כלל מקובל בחקיקה המחייבת שוויון לכרוך יחד את האיסור להפלות מחמת מין עם האיסור להפלות מחמת דת, גזע או לאום. ראו, לדוגמה, חוק שירות התעסוקה, התשי"ט1959-, סעיף 42; חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח1988-, סעיף 2; חוק זכויות החולה, התשנ"ו1996-, סעיף 4. 25. חשוב מכל, בעניין הנדון, לאחר שהמחוקק ראה מקום להטיל חובה לקדם ייצוג הולם של נשים בשירות הציבורי, הוא ראה צורך, כעבור שנים מעטות, להטיל אותה חובה גם כלפי ערבים. בחודש מרץ 2000 הוגשה לכנסת הצעת חוק פרטית לעניין זה: הצעת חוק החברות הממשלתיות (תיקון מס' 13) (ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית), התש"ס2000-. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2865, התש"ס, עמ' 345) נאמר כי "מספר הדירקטורים מקרב האוכלוסיה הערבית בחברות ממשלתיות הוא נמוך ביותר", כי לכן מוצע להוסיף לחוק החברות הממשלתיות הוראה שתקבע, בדומה לחובת הייצוג הולם של נשים שנקבעה בסעיף 18א לחוק, חובת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית. על יסוד הצעה זאת הוסף לחוק החברות הממשלתיות סעיף 18א1, וזו לשונו: "(א) בהרכב דירקטוריון של חברה ממשלתית יינתן בטוי הולם לייצוגה של האוכלוסיה הערבית. (ב) עד להשגת ביטוי הולם לייצוג כאמור, ימנו השרים, ככל שניתן בנסיבות הענין, דירקטורים מקרב האוכלוסיה הערבית. (ג) לענין סעיף זה, 'האוכלוסיה הערבית' - לרבות האוכלוסיה הדרוזית והצ'רקסית". ביום 24.10.00 הוציא היועץ המשפטי לממשלה הנחיה לראש המשלה וחברי הממשלה בדבר ביצוע סעיף זה. ראו הנחיה זאת כנספח למאמר מאת א' רובינשטיין, "על השוויון לערבים בישראל", קרית המשפט (שנתון הקריה האקדמית), כרך א (התשס"א2001-), עמ' 17, 29. בין היתר אומר היועץ המשפטי לממשלה בהנחיה זאת כך: "אין לכחד כי תיקון החקיקה האמור בא על רקע מיעוט מינויים מקרב האוכלוסיה הערבית לתפקידים מהסוג הנדון. הוראה זו באה, איפוא, להשיג תוצאה שראוי היה לחתור אליה, בגופים הללו ובאחרים, מכוח כללי יסוד של שוויון והוגנות, גם אלמלא עוגן כאן הדבר בחקיקה של הכנסת". והוא מסיים את ההנחיה בקריאה אל ראש הממשלה וחברי הממשלה למלא את חובת הייצוג ההולם לפי הוראה זאת, בין היתר, כדי למנוע עילה לפסילת מינוי. האם חובת הייצוג ההולם לפי הוראה זאת חלה גם על מועצת מקרקעי ישראל? התשובה שלילית. המועצה אינה חברה ממשלתית, כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות. אמנם, לפי סעיף 60א לחוק זה, חובת הייצוג ההולם חלה גם על מינויים לגופים שהוקמו בחיקוק, והם מפורטים בתוספת לחוק זה. אולם המועצה אינה נמנית בין הגופים המפורטים בתוספת לחוק. התוצאה היא, שסעיף 18א1 לחוק, המחייב ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית, אינו חל על המועצה. 26. לפני שנה לערך הגישה הממשלה את הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון מס' 11) (ייצוג הולם), התש"ס2000-. בדברי ההסבר להצעה זאת (ה"ח 2901, התש"ס, עמ' 496) נאמר כך: "האוכלוסיה הערבית, לרבות האוכלוסיה הדרוזית והאוכלוסיה הצ'רקסית במדינה, אף שהיא מהווה כמעט חמישית מאוכלוסיית המדינה, מיוצגת בשירות המדינה רק בשיעור של כ5%- מכלל עובדי המדינה, ומבין בעלי התפקידים הבכירים בשירות המדינה, בשיעור נמוך עוד יותר". אי לכך, נאמר בדברי ההסבר, בהמשך למגמת החקיקה, שבאה לידי ביטוי בהוספת סעיף 18א1 לחוק החברות הממשלתיות, מוצע לקבוע בחוק הוראות לעניין ייצוג הולם בשירות המדינה לאוכלוסיה הערבית. על יסוד הצעה זאת תוקן סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים). נוסח הסעיף כיום הזה הוא כדלקמן: "(א) בקרב העובדים בשירות המדינה, בכלל הדרגות והמקצועות, בכל משרד ובכל יחידת סמך, יינתן ביטוי הולם, בנסיבות הענין, לייצוגם של בני שני המינים, של אנשים עם מוגבלות, ושל בני האוכלוסיה הערבית, לרבות הדרוזית והצ'רקסית (בחוק זה - ייצוג הולם). (ב) הממשלה תפעל לקידום ייצוג הולם בקרב העובדים בשירות המדינה בהתאם ליעדים שתקבע, ולשם כך, בין השאר - (1) המשרד או יחידות הסמך הנוגעים בדבר, וכן נציב שירות המדינה, כל אחד בתחומו, ינקטו אמצעים הנדרשים בנסיבות הענין, אשר יש בהם כדי לאפשר ולעודד ייצוג הולם... (2) הממשלה רשאית לייעד משרות אשר יועסקו בהן, ככל האפשר, רק מועמדים שהם כשירים לתפקיד, מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם לפי הוראות סעיף קטן(א) שאינה מיוצגת באופן הולם, כפי שתקבע הממשלה; (3) הממשלה רשאית להורות, לעניין משרה או קבוצת משרות או לעניין דרגה או קבוצת דרגות, שיפורטו בהוראה, ולתקופה שתקבע בה, על מתן עדיפות למועמדים מקרב קבוצה הזכאית לייצוג הולם לפי הוראות סעיף קטן(א) שאינה מיוצגת באופן הולם, כאשר הם בעלי כישורים דומים לכישורים של מועמדים אחרים... (ג) הוראות סעיף זה יחולו על כל דרכי הקבלה לעבודה והקידום בעבודה לפי חוק זה, לרבות מינוי בדרך מכרז, העסקה שלא במכרז ומינוי בפועל". והסעיף ממשיך וקובע הוראות, שאינן נוגעות לעניין הנדון בעתירה, בקשר למימוש החובה של מתן ייצוג הולם. 27. ברור כי סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) קובע חובה של העדפה מתקנת לאוכלוסיה הערבית במינויים לשירות המדינה. עם זאת הסעיף אינו פשוט. הוא מעורר שאלות שונות. אין צורך לדון בהן בעתירה זאת. די לנו בעתירה זאת בשאלה אם סעיף זה מחייב מתן ייצוג הולם לבני האוכלוסיה הערבית במועצת מקרקעי ישראל. חוק שירות המדינה (מינויים) מסדיר מינויים בשירות המדינה. אולם מועצת מקרקעי ישראל אינה חלק משירות המדינה. רוב החברים במועצה אף אינם עובדי המדינה, אלא נציגי ציבור או נציגי קק"ל. אכן, המועצה היא, על פי הרכבה ועל פי מהותה, גוף לווייני, מחוץ למנגנון הממשלתי, בדומה למועצות ציבוריות אחרות, ועדות חקירה, בתי דין מינהליים, ועוד. על גופים לווייניים ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית (1996), עמ' 411 ואילך. נראה כי סעיף 15א אינו חל על גופים לווייניים, ובהם מועצת מקרקעי ישראל. 28. אולם, גם אם סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) אינו חל באופן ישיר על מועצת מקרקעי ישראל, עדיין יש לו משקל באופן עקיף בשאלה אם ראוי לתת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית במועצה. שכן סעיף זה מצטרף כמרכיב נוסף למסכת של מקורות משפט המחייבים יחס של שוויון כלפי האוכלוסיה הערבית. ראו לעיל פסקאות 25-22. המשקל המצטבר של כל אלה דומה מאד למשקל המצטבר של מקורות המשפט המחייבים יחס של שוויון כלפי נשים. לכן גם המסקנה צריכה להיות דומה. לגבי המקורות המשפטיים המחייבים יחס של שוויון כלפי נשים, אמר השופט חשין במשפט שדולת הנשים השני כי מקורות אלה דומים ל"נקודות אור", וכי "צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצר מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה" בדבר ייצוג הולם לנשים בגופים ציבוריים. ראו לעיל פיסקה 191. בדומה לכך יש לומר לגבי מקורות המשפט המחייבים יחס של שוויון כלפי ערבים: הם יוצרים, בצד הדוקטרינה המחייבת מתן ייצוג הולם לנשים, דוקטרינה המחייבת מתן ייצוג הולם לערבים בשירות הציבורי. מה החובה הנובעת מדוקטרינה זאת? 29. בית המשפט נתן את התשובה במשפט שדולת הנשים השני. שם פסק בית המשפט כי חובת הייצוג ההולם של נשים, לפי סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), חלה על כל עובדי המוסד לביטוח לאומי, למעט חברי המינהלה של המוסד. ראו לעיל פיסקה 19. כאן, חובת הייצוג ההולם של נשים, אנשים עם מוגבלות ובני האוכלוסיה הערבית, לפי אותו סעיף, חלה על כל עובדי מינהל מקרקעי ישראל, למעט חברי המועצה. שם פסק בית המשפט כי הדוקטרינה בדבר ייצוג הולם לנשים משתרעת גם על מינוי חברי המינהלה של המוסד לביטוח לאומי. מכוח דוקטרינה זאת, הוסיף בית המשפט ופסק, מוטלת על השר, בבואו למנות סמנכ"ל למוסד, חובה לפעול לקידום הייצוג של נשים. מה פירוש? אין פירוש הדבר שמוטלת על השר חובה למנות אישה למשרה זאת. אלא מאי? כדברי השופט חשין (שם, בעמ' 671): "שומה על השר למלא את חובתו על-פי הדוקטרינה, החובה לעשות כדי ליתן ייצוג הולם לנשים: להתאמץ ולעשות בשקידה למציאתן של מועמדות מתאימות למילוי משרת סמנכ"ל תמ"מ במוסד לביטוח לאומי". השופט חשין ציין (שם, בעמ' 670) שקיים הבדל בין החובה לתת ייצוג הולם על פי סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) לבין החובה לתת ייצוג הולם על פי הדוקטרינה. מה הבדל? החובה שעל פי החוק חזקה יותר מן החובה שעל פי הדוקטרינה. החובה שהחוק מטיל בסעיף 15א היא, לא רק לעשות מעשה, אלא גם להגיע לתוצאה: התוצאה היא "ביטוי הולם" לייצוג של נשים, של אנשים עם מוגבלות ושל בני האוכלוסיה הערבית. כמובן שהתוצאה תלוייה במעשה: על הרשות מוסמכת לפעול כדי להגיע לייצוג הולם. לצורך זה קובע החוק דרכים שונות, כגון, יעוד משרות להעסקת מועמדים מקרב הקבוצה הזכאית לייצוג הולם, לפי סעיף 15א(ב)(2) לחוק. כל זמן שאין ייצוג הולם, מוטל על הרשות המוסמכת הנטל להוכיח שהיא עשתה כל שנדרש וניתן על-פי החוק, בנסיבות העניין, כדי להגיע לייצוג הולם. לעומת זאת, החובה המוטלת על פי הדוקטרינה מתייחסת בעיקר לשיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הרשות המוסמכת לעשות מינוי חייבת, כמו כל רשות מינהלית לגבי כל סמכות, לשקול את כל השיקולים העניינים, ולתת לכל שיקול ענייני את המשקל הראוי. בדרך כלל, דת, לאום וגזע הם שיקולים זרים, ולכן אסור לרשות המוסמכת לקחת אותם בחשבון לצורך הפעלת הסמכות. אולם לגבי מינוי לשירות הציבורי, השייכות לאוכלוסיה הערבית היא, מכוח הדוקטרינה, שיקול ענייני. בהתאם לכך, לא זו בלבד שהרשות המוסמכת רשאית לקחת שיקול זה בחשבון, אלא היא אף חייבת לקחת אותו בחשבון כאחד השיקולים הענייניים, ולתת לו את המשקל הראוי. אין בכך חידוש גדול. עקרון השוויון הוא ממילא, ובלי קשר לדוקטרינה, שיקול ענייני שעל הרשות המוסמכת לקחת בחשבון כשהיא עושה מינוי. ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309. ובכל זאת יש חידוש בדוקטרינה. החידוש הוא במהות של השיקול הענייני. לפי הדוקטרינה, השיקול הענייני אומר כי במינוי לשירות הציבורי אין זה מספיק לנהוג בשוויון כלפי מועמד ערבי, אלא צריך גם לנהוג העדפה מתקנת כלפי מועמד ערבי, מתוך מגמה לתת לאוכלוסיה הערבית ייצוג הולם בשירות הציבורי. ראו י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה (התש"ס1999-), 165, 204-200. עם זאת, עדיין שיקול זה אינו אלא אחד מבין השיקולים הענייניים. על הרשות לערוך שקלול של כל השיקולים הענייניים, ובעיקר הכשירות האישית של המועמד למילוי התפקיד, כדי להגיע לאיזון הנדרש. אולם, במסגרת השקלול, ההשתייכות של מועמד לאוכלוסיה הערבית היא, כל זמן שלא הושג ייצוג הולם, שיקול ענייני בזכות המועמד. זוהי העדפה מתקנת, הנדרשת על פי הדוקטרינה, על מנת לממש את עקרון השוויון כלפי האוכלוסיה הערבית. בפועל, ההבדל בין החובה המוטלת על פי החוק לבין החובה המוטלת על פי הדוקטרינה עשוי להיות מטושטש. אך הוא קיים, קודם כל במישור העקרוני, ונוסף לכך גם במישור המעשי. בין היתר, ההוראות שנקבעו בסעיף 15א(ב) לחוק שירות המדינה (מינויים), כגון, יעוד משרות כדי לקדם את הייצוג ההולם, חלות רק על החובה המוטלת על פי החוק. המקרה הנדון 30. מה המסקנה העולה מכל האמור לגבי המקרה הנדון? סעיף 4א לחוק מינהל מקרקעי ישראל קובע כי הממשלה תמנה, לפי המלצת השרים, מחצית מן החברים (למעשה, שנים עשר חברים) במועצת מקרקעי ישראל, ובהם לפחות מחצית (למעשה, שישה) "עובדי מדינה, בעלי תפקידים בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לענין". ראו לעיל פיסקה 2. סמכות זאת כפופה לדוקטרינה. על פי הדוקטרינה חובה על כל שר המציע מועמד לחברות במועצה לשקול, בין היתר, את הצורך לתת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית גם במועצה, ולתת לשיקול זה את המשקל הראוי. לצורך זה על השר לברר אם יש בין בעלי התפקידים הבכירים במשרדו מועמד ערבי, כשיר מבחינה עניינית, למינוי כחבר במועצה. אם יש כזה, ואין טעם טוב לשלול את מועמדותו או להעדיף מועמד אחר על פניו, מן הראוי להציע אותו למינוי כחבר במועצה. חובה דומה מוטלת על הממשלה, כשהיא מקבלת את הצעות השרים למינוי חברים במועצה, וצריכה להחליט על המינוי. עליה לתת את הדעת לשאלה אם יש בהצעות אלה כדי לתת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית. אם לא, שומה עליה לברר אם, בכל זאת, אין אפשרות מעשית למצוא מועמד ערבי ראוי בין בעלי התפקידים הבכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין, כדי לקדם את הייצוג ההולם של האוכלוסיה הערבית. 31. שאלה היא, מה דורשת החובה לתת ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית בגוף מסויים, ובמקרה הנדון - במועצה. התשובה עשויה להשתנות על פי נסיבות המקרה. ייצוג הולם אינו חובה פורמלית, אלא חובה מהותית, שיש לה טעם ויש לה תכלית. לכן אין זה נכון לומר כי סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, המחייב מתן ביטוי הולם לנשים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, דורש שבכל דירקטוריון כזה הנשים יהיו מחצית מכלל החברים. גם אין לומר, מן הצד השני, שדי בנוכחות סמלית של אשה אחת בדירקטוריון כדי לצאת ידי חובה של ביטוי הולם. עוצמת הייצוג הנדרש תלויה בהקשר. ראו משפט שדולת הנשים הראשון (לעיל פיסקה 12), בעמ' 528-527. כך יש לומר גם לגבי ייצוג הולם של האוכלוסיה הערבית בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, כנדרש לפי סעיף 18א1 לחוק החברות הממשלתיות. סעיף זה אינו דורש שמספר החברים הערביים בכל דירקטוריון של חברה ממשלתית יהיה חמישית מכלל החברים. בדומה לכך יש לומר גם לגבי החובה לתת ייצוג הולם בשירות המדינה, אם לנשים, אם לבני האוכלוסיה הערבית ואם לאנשים עם מוגבלות. השאלה מהו ייצוג הולם בגוף מסויים תלוייה, בין היתר, במהות הגוף, ובכלל זה בחשיבות המעשית של הגוף מבחינת הקבוצה הזכאית לייצוג הולם. בהתאם לכך נראה כי חשיבות הייצוג ועוצמת הייצוג במינהל מקרקעי ישראל גדולה לגבי בני האוכלוסיה הערבית יותר מאשר, לדוגמה, לגבי אנשים עם מוגבלות. על הממשלה והשרים הנוגעים לעניין לקחת גם שיקול זה בחשבון בתהליך המינוי של חברים במועצה. 32. במקרה הנדון, החוק קובע כי אין למנות עובדי מדינה כחברים במועצה אלא אם הם עובדי מדינה "בכירים" במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין. העותרת מניחה כי אין עובדים ערבים כאלה. בית המשפט אינו יודע אם הנחה זאת מבוססת. מכל מקום, אין בכך כדי לפטור את השרים הנוגעים לעניין ואת הממשלה מן החובה להפעיל את שיקול דעתם באופן שנועד לקדם, אם הדבר אפשרי, את הייצוג ההולם של האוכלוסיה הערבית. אם אכן יתברר כי אין בין עובדי המדינה "הבכירים" במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין אף עובד ערבי שיהיה כשיר למינוי כחבר במועצה, הרי זו ראיה למצב מעוות, שסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים) וסעיף 18א1 לחוק החברות הממשלתיות נועדו לתקן. אולם תיקון המעוות הוא תהליך, וכדרכם של תהליכים כאלה, הוא דורש זמן. במקרה כזה, לא יהיה מנוס אלא להמתין עד שיהיו עובדי מדינה ערביים בכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין, כפי שמתחייב מסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים). בית המשפט אינו רשאי לעשות, או לצוות על הממשלה לעשות, קפיצת הדרך בניגוד להוראת החוק. עם זאת, על פי החוק, הממשלה חייבת לעשות את הדרך במהירות הראויה. אם יתברר כי אין כיום, בקרב עובדי המדינה הבכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין, אף עובד ערבי כשיר להתמנות כחבר במועצה, ראוי שהממשלה תשקול גם את האפשרות למנות ערבי נוסף מקרב אנשי האקדמיה ונציגי הציבור שהממשלה מוסמכת למנות כחברים במועצה. 33. העותרת ביקשה כי הממשלה תבטל את המינוי של מקצת נציגי הממשלה במועצה, כדי לאפשר מינוי של ערבים במקומם, באופן שיהווה ייצוג הולם לאוכלוסיה הערבית. אולם, כפי שהעותרת הודיעה לבית המשפט זה מקרוב, והמשיבים אישרו, חברי מועצה אחדים פרשו מתפקידם לאחרונה, ומתוך המכסה של שנים עשר חברים המתמנים למועצה מטעם הממשלה, מכהנים כיום במועצה רק שישה חברים. משמע, הממשלה מוסמכת למנות כעת שישה חברים נוספים למועצה. אכן, כפי שבאת-כוח המשיבים הודיעה לבית המשפט לפני ימים אחדים, שר התשתיות הלאומיות העביר לשר האוצר הצעה למינוי שישה חברים נוספים למועצה מטעם הממשלה. באת-כוח המשיבים לא ציינה בהודעה מי ומי המועמדים שהוצעו על ידי השר. עם זאת, כיוון שההודעה אינה אומרת אחרת, הדעת נותנת שאין ערבי בין המועמדים. ההודעה גם אינה אומרת כי אין בין עובדי המדינה הבכירים במשרדי הממשלה הנוגעים לעניין ערבי שכשיר להתמנות כחבר במועצה. כיוון שכך, מוטלת על השרים חובה לשקול מחדש את רשימת המועמדים, לאור האמור בפסק דין זה. סיכום 34. לסיכום, הממשלה מינתה, תוך כדי ההתדיינות בעתירה, ערבי כנציג ציבור במועצת מקרקעי ישראל, והיא קיבלה על עצמה למנות, עם סיום תקופת כהונתו, ערבי כנציג ציבור במקומו. כעת אמורה הממשלה למנות עוד שישה נציגים מטעמה כחברים במועצה. לגבי מינוי חברים אלה, אני מציע לעשות צו מוחלט, המורה למשיבים לשקול, בהתאם לאמור בפסק דין זה, אם ניתן למנות ערבי נוסף כחבר במועצת מקרקעי ישראל. המשיבים ישאו בהוצאות המשפט של העותרת בסכום כולל של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. ניתן היום, י"ח בתמוז התשס"א (9.7.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 98069240.I26 /צש נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444