פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6921/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6921/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 9.3.2009 ועל גזר הדין מיום 15.6.2009 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ור' כרמל) בתפ"ח 522/08 תאריך הישיבה: ד' באב התש"ע (15.07.10) בשם המערער: עו"ד מ' בלום בשם המשיבה: עו"ד א' פטל פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על הכרעת הדין מיום 9.3.2009 ועל גזר הדין מיום 15.6.2009 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ור' כרמל) בתפ"ח 522/08, במסגרתם הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה [לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)]; מעשה מגונה בקטין (לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין); מעשה סדום בקטין (לפי סעיף 347(א)(1) לחוק העונשין) ותקיפה (לפי סעיף 379 לחוק העונשין) והושתו עליו 66 חודשי מאסר בפועל מיום מעצרו ועשרה חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור בתוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה על הוראות סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין. כתב האישום 1. כנגד המערער הוגש כתב אישום אשר כלל שלושה אישומים שונים. על פי האישום הראשון, ביום 4.5.2008 פנה המערער לפ' ס', יליד 13.6.1989 (להלן: פ' או המתלונן הראשון) ושוחח עמו. פ' הסכים להתלוות אל המערער לביתו שבירושלים. בהיכנסם לחדר בו התגורר המערער, נעל המערער את הדלת, הוציא תמונות פורנוגרפיות והראה אותן לפ'. אחר-כך, הפשיל המערער את מכנסיו, חשף את איבר מינו ואמר לפ' להוריד את בגדיו. משלא נענה, פתח המערער את חגורתו של פ' והוריד את מכנסיו בכוח, השכיבו על המיטה ונגע באיבר מינו. פ' התנגד וניסה לדחוף את המערער ללא הצלחה. המערער שפשף בידו את איבר מינו של פ' ובידו השנייה את איבר המין שלו, עד שהשניים הגיעו לפורקן. לאחר מכן החל המערער ללטף את ישבנו של פ'. בתום המעשים ביקש המערער מפ' שלא יספר דבר לאיש והוסיף כי אם יעשה כן, יהרוג אותו. במסגרת אישום זה יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה (לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין). על פי האישום השני, במהלך חודש דצמבר 2007 פנה המערער לש' ר', יליד 16.4.1991 (להלן: ש' או המתלונן השני) והציע כי ילכו יחד לספריה בירושלים. ש' סירב להצעה, אך המערער הצליח לבסוף לשכנעו. משהגיעו לספריה סירב ש' לשבת ליד המערער בשל חששו מכוונותיו ופנה לשירותים, בתקווה כי המערער יניח לו. המערער נכנס אף הוא לשירותים ושם טפח על ישבנו של ש' מספר פעמים. ש' ביקש מהמערער שיניח לו, אולם המערער טפח בשנית על ישבנו לשם גירויו המיני. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין). על פי האישום השלישי, במהלך שנת 2006 פגש המערער את א' ל', יליד שנת 1993 (להלן: א' או המתלונן השלישי) בבית כנסת בירושלים. המערער ביקש מא' להתלוות אליו למקווה וא' עשה כן. בתוך מי המקווה ניסה המערער לגעת בא', אולם האחרון יצא מהמים. כאשר א' התלבש ניגש אליו המערער, חשף בפניו את איבר מינו והציע לו "לעשות עמו כיף". א' נבהל וברח מהמקום. כשבוע ימים לאחר מכן פגש שוב המערער את א' בבית הכנסת וביקש ממנו להתלוות אליו לגינה ציבורית סמוכה. בגינה פתח המערער את מכנסיו של א', הוציא בכוח את איבר מינו ונגע בו. לאחר מכן שכנע המערער את א' להתלוות אליו לדירתו, שם התפשט המערער ולא אפשר לא', למרות רצונו, לצאת מהדירה. המערער הפשיט בכוח את א' ונגע באיבר מינו, כן הראה המערער לא' תמונות פורנוגרפיות תוך שהוא משפשף בחוזקה את איבר מינו של א' וגורם לו לכאבים. לאחר מכן החדיר המערער את איבר מינו לפי הטבעת של א', עד שהגיע לסיפוקו. חודשיים לאחר מכן פגש שוב המערער את א', הציע לו 50 ש"ח וביקש ממנו להתלוות אליו לדירה. שם הוציא המערער את איבר מינו של א', אחז בו והחדיר אותו לפיו עד שא' הגיע לסיפוקו. בהמשך, במקרים רבים, פגש המערער את א' וביקש ממנו להתלוות אליו. כשא' היה מסרב, היה המערער מכה אותו. במועד אחר, בשנת 2007, פגש המערער את א' במקווה, תפס בכוח את איבר מינו, הכניס אותו לפיו ונשך אותו בחוזקה תוך שהוא גורם לא' כאבים קשים. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירות של מעשי סדום בקטין שטרם מלאו לו 16 (לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין); מעשים מגונים בקטין שטרם מלאו לו 16 (לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין); תקיפה (לפי סעיף 379 לחוק העונשין); ומעשה מגונה בפומבי (לפי סעיף 349 לחוק העונשין). 2. בתשובתו לכתב האישום כפר המערער במיוחס לו וטען כי האירועים המפורטים כלל לא התקיימו וכי הם פרי עלילה שנרקמה נגדו בשל הליכי גירושין מאשתו. יחד עם זאת המערער אישר כי הוא מכיר היכרות שטחית את שלושת המתלוננים. בעדותו בבית המשפט טען המערער כי הוא מעולם לא ביצע את המעשים המיוחסים לו וטען כי אינו מכיר כלל את המתלוננים. לדבריו, הוא אמנם חשב בתחילה שהוא מכיר אותם, אולם כאשר ראה בבית המשפט את המתלונן הראשון והמתלונן השני נוכח לדעת שדיבר על אחרים. הכרעת הדין 3. בבית המשפט המחוזי נשמעו עדויותיהם של שלושת המתלוננים, ואלה פורטו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. בית המשפט המחוזי מצא את עדויותיהם של המתלוננים אמינות ורציניות וציין כי הן נתמכות על ידי עדויות חיצוניות. באשר למתלונן הראשון נקבע כי עדותו היתה "עניינית, ברורה, נטולת תחכום ופשוטה" ונתמכה במסגרת עדותה של אמו, שהרשימה אף היא את בית המשפט "בעדותה הישירה והפשוטה". את עדותו של המתלונן השני תיאר בית המשפט כ"חפה מסתירות, עניינית, ישירה ומינימליסטית", ועדותו של המתלונן השלישי תוארה כ"אותנטית, עניינית ואמינה". בית המשפט קבע כי אמינותו של המתלונן השלישי מתחזקת נוכח עדויותיהם של א.ד., העוסק בענייני חינוך בעדה החרדית ושל ד.ר., משגיח הכשרות בישיבה בה למד המתלונן השלישי, עדויות אשר מלמדות על חששו של א' מפנייה למשטרה ועל המצוקה והמבוכה שמעשיו של המערער גרמו לו. 4. בית המשפט קבע כי גרסתו של המערער, לפיה "תפרו לו תיק" בשל הליכי הגירושין שעבר, לא הוכחה ולא עמדה במבחן הביקורת. נוכח זאת החליט בית המשפט לקבל במלואן את גרסאותיהם של המתלוננים, ולדחות את גרסת המערער לאירועים. יש לציין כי בית המשפט המחוזי עמד על סוגיית זיהויו של המערער. כפי שעולה מפסק הדין, המתלוננים לא ידעו את שמו של המערער ורק למתלונן השני נערך מסדר זיהוי במשטרה באמצעות תמונות. על פי בית המשפט המחוזי שני המתלוננים האחרים זיהו את המערער בבית המשפט בלבד, ולפיכך עלתה טענה מטעם סנגורו של המערער כי האחרון לא זוהה כלל, ולמצער כי יש ספק ממשי בזיהויו. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, וקבע כי בנסיבות המקרה דנן התחברו ארבעת כללי הזיהוי אשר התגבשו בפסיקתו של בית משפט זה, ומשכך יש לראות בזיהויו של המערער זיהוי ודאי. בית המשפט עמד על כך שלדמותו של המערער ישנם "קווים בולטים" ועל העובדה שהמתלוננים מסרו נתוני זיהוי נוספים פרט לדמותו – כתובתו של המערער ותיאור דירתו על תכולתה. בית המשפט אף ציין כי בתשובתו לכתב האישום אישר המערער כי הוא מכיר את המתלוננים מאותם המקומות בדיוק בהם שהו המתלוננים על פי כתב האישום. בית המשפט המחוזי הסתמך כאמור על פסיקותיו של בית משפט זה וקבע כי על אף שלא היה מסדר זיהוי ניתן, בנסיבות אלה, "להסתפק בהצבעה הנסמכת על מהימנות העד". יש לציין כי גרסתו של המערער בעניין זה, לפיה דירתו צולמה וסיפורים הושתלו במוחם של שלושת המתלוננים על ידי עסקנים מהמגזר החרדי שביקשו לפגוע בו, נדחתה על ידי בית המשפט אשר קבע כי מדובר ב"גרסה מופרכת" שלא קיבלה ביסוס בראיה כלשהי. 5. על בסיס גרסאותיהם של המתלוננים בחן בית המשפט המחוזי את העבירות שיוחסו למערער בכל אחד מן האישומים. באשר לאישום הראשון ציין בית המשפט כי המתלונן היה באותה התקופה בוגר, שגילו כמעט 19 שנים, וכי הוא עצמו אישר כי הוריד לבדו את מכנסיו, מבלי שהופעל עליו לחץ או כוח. יחד עם זאת נקבע כי "הדברים נעשו ללא הסכמה מודעת, תוך ניצול תמימותו של פ'" ולפיכך יש להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. באשר לאישום השני דן בית המשפט בשאלה האם טפיחות על גבי הישבן מהוות מעשה מגונה. נקבע כי הדבר תלוי בנסיבות ובכוונה וכי במקרה דנן ניסה המערער לפתות את המתלונן ולבסוף הלך אחריו לשירותים וטפח על ישבנו כמה פעמים. לפי בית המשפט המחוזי: "הכוונה המינית נלמדת ממקום הטפיחה הלא אופייני, מדבקות [המערער], מהשיח שלו ומתדהמת המתלונן שחש מייד בכוונה וברח מהמקום" (סעיף 18 להכרעת הדין). בית המשפט ציין כי המתלונן השני היה בעת ביצוע המעשים בן 16 ושמונה חודשים, ולפיכך יש להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשים מגונים בקטין, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. באשר לאישום השלישי ציין בית המשפט כי העבירות בוצעו בא' החל מגיל 13.5 והסתיימו בערך בהיותו בן 14.5. בית המשפט קבע כי מכיוון שלא ניתן לקבוע מועדים מדוייקים ביחס לאישום זה יש "להרשיע את המערער בסעיפים הנוחים יותר ולא בסעיפים המתייחסים לקורבנות מתחת לגיל 14". משכך הורשע המערער בעבירה של ביצוע מעשי סדום בקטין, על פי סעיף 347(א)(1) רישא לחוק העונשין וכן בעבירה של תקיפה, לפי סעיף 379 לחוק העונשין. יחד עם זאת נקבע כי יש לזכות את המערער מעבירה של מעשה מגונה ומעשה מגונה בפומבי, שיוחסו לו אף הם בכתב האישום, וזאת מחוסר ראיות. יש לציין כי בסיכום הכרעת הדין, וכן בגזר הדין לא מצויינת הרשעתו של המערער בעבירת התקיפה. יחד עם זאת, ולאור התוצאה אליה הגעתי ואשר תפורט להלן, לא ראיתי מקום לדון בסתירה זו. גזר הדין 6. בית המשפט המחוזי עמד במסגרת גזר דינו על נסיבותיו האישיות של המערער, היותו גרוש ואב לשתי בנות, חסר כל המנותק זה שנים ממשפחתו הגרעינית. כן צויין כי המערער לא עובד, כי הוא סובל מבעיות בריאותיות ופסיכיאטריות וכן כי במסגרת חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות הוא נמצא כ"בעל רמת מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני". בא כוח המאשימה עמד על חומרת המעשים בהם הורשע המערער וביקש להטיל עליו עונש מאסר משמעותי בפועל. בא כוחו של המערער הדגיש את הפער הממשי בין העבירות שיוחסו למערער בכתב האישום לבין הכרעת הדין, ממנה עולה כי העבירות בוצעו שלא בכפייה. לדבריו פער זה אינו מצדיק תקופת מאסר ממושכת, וניתן להסתפק בתקופת מעצרו, שנמשכה שנה שלמה. נוכח כל השיקולים הללו השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים שפורטו לעיל. מכאן הערעור שלפנינו. נימוקי הערעור 7. הערעור דנן מופנה כנגד שלושת האישומים בהם הורשע כאמור המערער. באשר לאישום הראשון טוען המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד מנחם בלום – כי לא הוכח שהמעשים בוצעו בניגוד לרצונו של המתלונן. לדבריו, יש לייחס משקל רב לעובדת היותו של פ', המתלונן הראשון, בגיר וכן למודעות המוחלטת של פ', אשר פתח לבדו את חגורת מכנסיו, לצפוי לקרות. לטענת המערער קיים ספק רב אם היה מורשע באישום זה, אם הוא היה עומד לבדו ולא היו מצורפים לו שני האישומים האחרים. באשר לאישום השני חוזר המערער על אותה הטענה. לדבריו, אין לייחס בהכרח לטפיחות על ישבנו של ש' משמעות מינית וברי כי אם אישום זה היה עומד לבדו, הוא לא היה מורשע בגינו. באשר לשני האישומים טוען המערער כי התביעה לא עמדה בנטל הראייה ולא הוכיחה את המיוחס לו במסגרתם. באשר לאישום השלישי מתמקד המערער בסוגיית זיהויו על ידי המתלונן. לטענתו, בית המשפט התעלם מכך שלא בוצע מסדר זיהוי בין כותלי בית המשפט, שכן הוא ישב, לאורך עדותו של א', מאחורי פרגוד וכשם שהוא לא יכול היה לראות את א', גם א' לא יכול היה לראותו. לטענת המערער מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין ומחייב לזכותו מהאישום השלישי. 8. לחלופין מופנה הערעור כנגד גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לטענת המערער יש להתחשב, לפחות במסגרת גזר הדין, בעובדת היותו של המתלונן הראשון בגיר ולעובדת היותם של המעשים המיוחסים לו במסגרת האישום השני "מעשים מינוריים". המערער יוצא כנגד ההסתמכות על חוות הדעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות, בה הוא מוצא פגמים וכשלים למיניהם, וכן חוזר ומדגיש את נסיבותיו האישיות ואת מצבו הבריאותי הקשה. תגובת המשיבה 9. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד אושרה פטל – טוענת כי יש לדחות את הערעור, שכן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על עדויותיהם של שלושת המתלוננים שנמצאו אמינות על ידו ושנתמכו על ידי פרטים נוספים ועדויות חיצוניות. באשר לסוגיית הזיהוי טוענת המשיבה כי בית המשפט המחוזי הסתמך על מבחן זיהוי משולב, שהתייחס גם לעובדה שהמתלונן השלישי ידע פרטים נוספים באשר למערער – מקום מגוריו, מבנה גופו של המערער, ותיאור דירתו. המשיבה טענה עוד כי מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה, גם אם לא במפורש, כי המתלונן ראה את המערער באולם, לכל הפחות עת הוא הובל לתוך האולם או יצא ממנו ומשכך יכול היה לזהותו. בהתייחס לגזר הדין טוענת המשיבה כי מדובר בעונש ראוי המשקף את מעשיו החמורים של המערער, כאשר לטענתה אין מקום להקל בעונש בשל מצבו הבריאותי של המערער, שכן השב"ס ערוך ומוכן לטפל במקרים מעין אלה. דיון והכרעה 10. לאחר שקראתי בעיון את הודעת הערר על נספחיה ואת תגובת המשיבה, לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו ולאחר שעיינתי בפרוטוקול הדיונים בבית המשפט המחוזי ובהודעות אשר נגבו מכל המעורבים בפרשה על ידי המשטרה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, באופן שתבוטל הרשעתו של המערער באישום השלישי שיוחס לו במסגרת כתב האישום. להלן אפרט החלטתי ואתייחס לאישומים לפי סדר הופעתם בכתב האישום. אי התערבות בממצאים עובדתיים 11. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי התבססה בעיקרה על ממצאי המהימנות שנקבעו על ידו, וזאת לאחר שנשמעו בבית המשפט כל העדויות הרלוונטיות לפרשה, ביניהן עדויות המערער ושלושת המתלוננים נגדו. משכך, היה באפשרותו של בית המשפט המחוזי להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים, מתוכן עדויותיהם ומשפת גופם. כזכור, על בסיס ממצאים אלו קבע בית המשפט המחוזי בסופו של יום כי יש לאמץ במלואן את גרסאותיהם של המתלוננים, אשר נמצאו על ידו כגרסאות מהימנות ולדחות את גרסתו של המערער לאירועים, קביעה שהובילה בסופו של דבר להרשעתו בשלושת האישומים שיוחסו לו במסגרת כתב האישום. כידוע, בכל הנוגע לקביעות שבעובדה ולממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית ממעטת ערכאת הערעור להתערב, שכן בידיה של הערכאה הדיונית הופקדה מלאכה זו של קביעת ממצאים שבעובדה וההתרשמות מן העדים שהעידו לפניה. בית משפט זה חזר וקבע כי: "להתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית, הרואה והשומעת את העדים, יתרון מובן מאליו על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור. נוכח העדיפות הברורה שיש לערכאה הדיונית בקביעת ממצאי עובדה ומהימנות, נקבע הכלל שלפיו ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, בעיקר מקום שבו העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים" [ע"פ 420/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2009) פסקה 66 לפסק הדין (ההדגשות אינן במקור – י.ד.)]. יחד עם זאת נקבעו בפסיקה שלושה חריגים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, וזאת במקרים בהם הממצאים הללו התבססו על ראיות בכתב ולא על התרשמות ישירה מן העדים ודבריהם; כאשר ממצאיה של הערכאה הדיונית התבססו על שיקולים שבהיגיון; וכאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות על ידי הערכאה הדיונית [ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009)]. 12. איני סבור כי המקרה שלפנינו נופל בגדרו של איזה משלושת החריגים שצויינו לעיל ואשר מצדיקים את התערבותנו בממצאיו העובדתיים ובממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי. כפי שכבר נאמר, בית המשפט המחוזי שמע את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, התרשמות זו אף מצאה את ביטוייה בהכרעת הדין, שם תיאר בית המשפט את עדויות המתלוננים בפירוט רב וכן את התרשמותו מעדויות אלה. ממצאיו של בית המשפט המחוזי התבססו על העדויות שנשמעו לפניו, ולא הובאה בפנינו כל ראיה שהוכיחה כי נפלה טעות מהותית בהערכת מהימנות העדויות על ידו. 13. נוכח דברים אלו סבורני כי יש לדחות את ערעורו של המערער, ככל שזה מופנה לאישומים הראשון והשני. באשר לאישום הראשון, לא נעלמה מעיניו של בית המשפט המחוזי העובדה שהמתלונן באישום זה היה בגיר, כבן 19, וכן כי לא נעשה כל שימוש בכוח על ידי המערער. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי התרשם ממהימנותו של המתלונן הראשון, אשר סיפר כי היה בטראומה "כאילו פחד, כאילו לא ידעתי מה אני עושה" (עמ' 108 לפרוטוקול). על רקע עדותו זו של המתלונן הראשון קבע בית המשפט כי למרות שלא הופעלו עליו לחץ וכוח, לא ניתנה מצידו "הסכמה חופשית ומרצון" למעשים וכי המערער ניצל את תמימותו של המתלונן הראשון, אשר מעשים מעין אלו היו זרים לו לחלוטין. קביעותיו אלה של בית המשפט המחוזי הן שהובילו להרשעתו של המערער בעבירה מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, המדובר בקביעות שבעובדה ובקביעות מהימנות בהן כאמור אין ערכאת הערעור מתערבת, ולפיכך יש להותיר הרשעה זו על כנה. לפי טענתו המרכזית של המערער באשר לאישום השני, אין לייחס לטפיחות על ישבנו של המתלונן השני משמעות מינית, ולפיכך לא היה מקום להרשיעו בעבירה של מעשה מגונה. עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מגלה כי בית המשפט דן הלכה למעשה בטענה זו, עת קבע כי לא בכל מקרה ומקרה יהוו טפיחות על הישבן מעשה מגונה, וכי הדבר תלוי "בנסיבות ובכוונה" (סעיף 18 להכרעת הדין). בית המשפט התייחס לנסיבות המקרה הספציפיות וקבע כי הכוונה המינית במעשים נלמדת מהתנהגותו של המערער בספריה, עת ניסה לפתות את המתלונן להתקרב אליו ולשבת לידו ומהתנהגותו של המתלונן בשירותים, אשר נדהם מן המעשים, חש מייד בכוונתו של המערער ונמלט מן המקום. גם קביעות אלה הינן קביעות עובדתיות המבוססות על עדויותיהם של המתלונן השני מחד גיסא ושל המערער מאידך גיסא. המתלונן השני נמצא על ידי בית המשפט המחוזי עד רציני ואמין ועדותו נמצאה אותנטית. גם בקביעות אלה לא מצאתי מקום להתערב, וזאת נוכח הלכת "אי ההתערבות" שצויינה לעיל, והחריגים לה, אשר לא מתקיימים כאמור במקרה דנן. משכך, גם את הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטין לפי סעיף 348 (ג) יש להותיר על כנה. 14. גם הרשעתו של המערער באישום השלישי שיוחס לו במסגרת כתב האישום התבססה על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, טענתו המרכזית של המערער ביחס לאישום זה נוגעת לסוגיית זיהויו על ידי המתלונן השלישי, סוגיה אשר יש לדון בה טרם ההחלטה האם ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי מצדיקים את התערבותו של בית משפט זה. זיהויו של נאשם 15. מושכלות יסוד הן כי ללא זיהויו של נאשם מעבר לכל ספק סביר, אין אפשרות להרשיעו בעבירה המיוחסת לו. כן מוסכם כי נטל הוכחה זה מוטל על התביעה [ראו: י' קדמי על הראיות – חלק שני (תשס"ד-2003) 1017 (להלן: קדמי); ע"פ 4414/05 אבו-חטב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.2006)]. המערער טען כי התביעה לא עמדה בנטל זה בנסיבות המקרה דנן, זאת נוכח העובדה שלא בוצע מסדר זיהוי למתלונן הראשון ולמתלונן השלישי, והמתלונן השלישי אף לא זיהה את המערער בבית המשפט. בית המשפט המחוזי דחה כאמור טענה זו בקובעו כי במקרה דנן חברו יחד ארבעה כללי זיהוי שהובילו לזיהויו הוודאי של המערער על ידי שלושת המתלוננים. בנסיבות המקרה שלפנינו סבורני כי הצדק עם המערער. 16. אין מחלוקת בין הצדדים כי המתלונן השני זיהה את המערער במסדר תמונות שנערך לו במשטרה. על פי פסיקתו של בית משפט זה, כשהחשוד מצוי בידי המשטרה יש לערוך מסדר זיהוי פורמלי, היינו "מסדר זיהוי חי" וזאת להבדיל ממסדר זיהוי בתמונות: "מטרתו של מסדר זיהוי היא לבחון באמצעות מבחן אובייקטיבי את מידת קליטתם וכוח זיכרונם החזותי של המתלונן או העד המזהה...והואיל ומשקלו של מסדר זיהוי עלול להיות מכריע ובסיס להרשעה..., נדרשים גורמי החקירה להקפיד ולקיים את הכללים שנקבעו למסדר זיהוי. מכאן, שיש להעדיף ולקיים, במקום שניתן, מסדר זיהוי חי על פני מסדר זיהוי בתמונות, אך תנאי מוקדם לכך הוא איתורו של החשוד במעשי העבירה, וגם אז לעתים לא ניתן לקיים מסדר זיהוי חי עקב חששו של העד המזהה להתייצב פנים מול פנים עם מי שהזיהוי עלול להפלילו. אולם גם במצב זה אין ממהרים לפנות לעריכתו של מסדר זיהוי בתמונות, הואיל וניתן להשתמש בעזרים טכניים אשר ימנעו את חשיפת זהותו של המזהה, לדוגמה כאשר הוא יצפה בשורת הניצבים מבעד לפתח סמוי או למראה חד-כיוונית. לפיכך כאשר נמנעת המשטרה מעריכתו של מסדר זיהוי חי והיא מקיימת מסדר זיהוי בתמונות, ראוי לתהות מדוע נהגה כך, ואם מקור ההחלטה בשיקולים מוצדקים" [ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1) 642, 648 (2002); כן ראו בעניין זה קדמי עמ' 1059]. בדיון שנערך לפנינו טענה באת כוח המדינה כי במקרה דנן נעשה מסדר זיהוי באמצעות תמונות בשל הקושי לאתר אנשים מן המגזר החרדי שהינם בעלי מראה זהה למראהו של המערער, זאת בין היתר נוכח המאפיינים היחודיים של זהותו. מוכן אני לקבל הסבר זה, אולם איני יכול להבין מדוע, לאחר שהכינו במשטרה מסדר זיהוי שעומד בכל דרישות הפסיקה וכולל שמונה תמונות של אנשים בעלי מראה זהה, לא מצאו לנכון להראות את אותו מסדר תמונות גם למתלוננים באישום הראשון והשלישי [באשר למסדר זיהוי באמצעות תמונות ולאופן ביצועו ראו: ד' מועלם "מסדר-זיהוי" הפרקליט כב 378, 382-381 (תשכ"ו)]. סבורני כי דרך פעולה זו עולה לכדי מחדל חקירה מהותי של המשטרה, ומכיוון שלא שוכנעתי כי ישנן ראיות נסיבתיות מספיקות להוכחת אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר, יש במחדל זה בכדי להוביל לזיכויו מן האישום השלישי. 17. כידוע, במשפט הפלילי על התביעה להוכיח את אשמתו של אדם מעבר לכל ספק סביר (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין). בית משפט זה דן פעמים רבות בשאלה מהו אותו ספק סביר וכיצד, והאם בכלל, יש לפרש מונח זה [בעניין זה ראו, בין היתר: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין פרק 18 (התשס"ט-2008)]. בע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 31.7.2008) עמדתי ארוכות על סוגיה זו. בין היתר צוין באותה פרשה כי: "הרציונל המקובל המסביר את הצורך בהצבת רף הוכחה גבוה, של "מעבר לספק סביר" המוטל על כתפי התביעה במשפט פלילי, מתבסס על העיקרון לפיו "מוטב לשחרר תשעים ותשעה אנשים שפשעו מאשר להרשיע חף מפשע אחד". לדידי, רציונל זה מסביר אף את הצורך לאפשר לשופט היושב בדין להסתמך בסופו של דבר על צו לבו; זאת כאשר מצפונו מורה לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי לא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של נאשם" (שם, פסקה 6 לפסק דיני). בענייננו סבור אני כי התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה, ולא הוכיחה "במידה הנעלה מספק סביר... המגיעה לכדי אפשרות הקרובה עד מאוד לאמת או לודאות" [כדבריו של כבוד השופט (כתוארו אז) ש' אגרנט בע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד, פ"ד יב 2017, 2063 (1958)] כי המערער הוא שביצע את המעשים המיוחסים לו באישום השלישי. ודוק, לטעמי אין המדובר באחד מאותם המקרים בהם על השופט לפנות לצו ליבו ולמצפונו, שכן לדידי מדובר במקרה מובהק בו עולה ספק סביר "שיש בו כדי לערער במידה הנדרשת את המערכת העובדתית והנסיבתית העולה מנסיבות המקרה, כך שלא תוכל לעמוד על רגליה מסקנה חד משמעית בדבר אשמתו של הנאשם" [ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.1.1997), פסקה 10 לפסק דינו של כבוד הנשיא א' ברק]. יחד עם זאת, ובאם חבריי לא יסכימו עם דבריי אלו, די אם אומר כי לטעמי, מדובר במקרה בו "ידו של השופט רועדת" כאשר עליו לחתום על הרשעה, ומשכך מחייב הוא את זיכויו של המערער מן האישום השלישי מחמת הספק. אפרט את דבריי. 18. לא ניתן להכביר מילים לגבי חשיבותו של מסדר הזיהוי, וזאת על אחת כמה וכמה במקרה שלפנינו. עיון בעדותו של המתלונן השלישי מגלה כי ההיכרות בינו לבין המערער לא היתה היכרות שטחית וכי השניים נפגשו קרוב לשלושים פעמים עובר למעצרו של המערער (עמוד 65 לפרוטוקול), יחד עם זאת המתלונן השלישי לא הכיר את המערער בשמו כי אם בשם אחר, וסיפר במהלך עדותו כי שמו של המערער נודע לו על ידי "משמרת הצניעות" (עמוד 96 לפרוטוקול). משכך, המתלונן השלישי הכיר אמנם היטב את דמותו של המערער אולם לעניות דעתי, ולאחר קריאה מעמיקה של העדויות בבית המשפט המחוזי, ההקשר בין דמותו של המערער לבין שמו נעשה על ידי גורמים אחרים ואין הוא מבטיח בנסיבות המקרה שלפנינו מעבר לכל ספק סביר, כי אכן זהו שמו של האדם אשר ביצע בו את המעשים. נוכח דברים אלו, אין אפשרות להקל ראש בחשיבותו של מסדר הזיהוי, או למצער בחשיבותה של "הצבעה" על דמותו של המערער, במקרה שלפנינו. אומר, כי די היה בזיהויו של המערער על ידי המתלונן השלישי במשטרה באמצעות מסדר תמונות בכדי להבטיח כי אכן עדותו של המתלונן השלישי מתייחסת אליו, אולם משזה לא נעשה, איני סבור כי זיהויו של המערער בידי המתלונן השלישי אכן ביסס את זהותו כמבצע העבירה מעבר לכל ספק סביר. 19. יתרה מכך, פרוטוקול הדיונים בבית המשפט המחוזי אינו מכיל כל אינדיקציה לפיה המתלונן השלישי חזה במערער במהלך הדיון בבית המשפט. ההיפך הוא הנכון, בפרוטוקול מודגש שחור על גבי לבן כי המערער ישב מאחורי פרגוד במהלך עדותו של המתלונן השלישי (עמ' 74 לפרוטוקול). המשיבה טוענת כי שאלתו של בית המשפט – "האיש שיושב בבית המשפט כאן זה אותו איש שאתה מדבר עליו" ותשובתו של המתלונן השלישי לה – "כן בטח" מלמדות כי הפרגוד הורם או כי המתלונן השלישי ראה את המערער בהיכנסו לאולם בית המשפט, ומשכך יש לראות את המערער כמי שזוהה על ידי המתלונן השלישי, אולם אין אני יכול לקבל טענה זו. ראשית, בפרוטוקול לא מצויין כי הפרגוד הורם וכי המתלונן השלישי ראה את המערער ויכול היה לזהותו. סבורני כי בנושא בעל חשיבות כה רבה במשפט הפלילי יש להקפיד הקפדה יתרה ולציין בבירור כי כך נעשה. כל עוד לא צויין כן, רשאי הנאשם ליהנות מן הספק. לכך יש להוסיף כי במהלך עדותו בבית המשפט נשאל המערער במפורש, על ידי ההגנה, האם הוא ראה את המתלונן השלישי בבית המשפט, ובציטוט מעמוד 170 לפרוטוקול: "ש: ו[המתלונן] השלישי..? ת: לא ראיתי כי הוא היה מאחורי פרגוד, ולצערי לא. ש: כלומר לא ראית את [המתלונן השלישי] בבית המשפט היית כל הזמן מאחורי פרגוד? ת: כן. ש: זה אנו זוכרים. ת: רציתי מאוד לראות אבל לצערי לא. ש: אז אתה לא יכול לדעת אם אתה מכיר את האיש או לא? ת: לא" . התביעה לא התנגדה במהלך תשובותיו של המערער, ולא טענה כי דברים אלו אינם נכונים וכי הפרגוד הורם במהלך העדות. מדובר בדברים בעלי חשיבות רבה ולמעשה, מן הנתונים העומדים בפנינו כעת, ניתן לומר כי מן הרגע בו הגיע המתלונן השלישי להתלונן במשטרה ועד לסיום ההליך בבית המשפט המחוזי הוא לא חזה במערער ולו פעם אחת. כפי שכבר ציינתי גם הידיעה של שמו של המערער לא נבעה מהיכרותם של השניים, כי אם מגורמים שלישיים ואין כל ראיה אחרת לפיה ידע המתלונן השלישי את שמו של המערער טרם הגעתו למשטרה. כמו כן וכפי שאפרט להלן, איני סבור כי הראיות הנסיבתיות במקרה זה מספיקות אף הן בכדי להרשיע את המערער בעובדות האישום השלישי. 20. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי זיהויו של המערער על ידי המתלונן השלישי התבסס על שני אדנים עיקריים: היכרותם המוקדמת של המערער ושל המתלונן השלישי; והעובדה שהמתלונן ידע את כתובתו של המערער וכן ידע לתאר את דירתו על תכולתה. כאמור, לטעמי אין אפשרות לייחס במקרה דנן משקל רב להיכרות המוקדמת שבין המערער לבין המתלונן השלישי, וזאת בגלל הסיבה שהמתלונן השלישי לא חזה במערער במשטרה או במהלך המשפט, או לפחות אין לפנינו הוכחות לכך. כמו כן, סבור אני כי פירוט תכולת דירתו של המערער וכן ציון כתובתה על ידי המתלונן השלישי אינם מספיקים, אף הם, כדי להוביל להרשעתו. חשוב להבהיר כי ישנם מקרים בהם די בציון פרטים אלו בכדי להוביל לזיהוי ודאי, אולם סבורני כי בנסיבות המקרה דנן אין באפשרותנו לקבוע זאת. ראשית, התיאור שניתן על ידי המתלונן השלישי לדירתו של המערער הינו תיאור כללי ביותר: "היה שם מלא פחיות, היה שם מחשב, היו לו עיתונים וזה היה חדר ארבע על ארבע, קטן" (עמוד 59 לפרוטוקול). תיאור זה תואם אמנם את דבריו של המערער כי דירתו היתה קטנה ושימשה לו למחסן (חקירתו במשטרה ביום 19.5.2008), אולם אין המדובר בהתאמה ודאית בין שתי הגרסאות. יתרה מכך, בתלונתו של המתלונן למשטרה ביום 17.5.2008 סיפר המתלונן כי המערער גר ברחוב "רוזבג 11", ואילו המערער אמר כי גר ברחוב "גרוזנברג 11", גם כאן אין התאמה ודאית. ושוב אחזור ואדגיש, ישנם מקרים בהם מצטרפות יחד ראיות נסיבתיות רבות המלמדות כי הנאשם הוא אכן שביצע את העבירה המיוחסת לו ובהם ייתכן כי לא יהיה מקום להעניק משקל רב לסטיות אלה, אולם במקרה שלפנינו, כאשר מדובר על שתי ראיות אלה בלבד, סבורני כי יש להעניק משמעות רבה לשוני שבין שמות הרחובות. זה המקום לציין כי בעדותו בבית המשפט סיפר ד.ר. כי המתלונן השלישי בא אליו ואמר לו כי שכן שלו מרחוב דוד ילין "עושה שמה דברים לא יפים בשבילו". אין מחלוקת כי המערער לא גר ברחוב דוד ילין, לפחות לא בתקופות הרלוונטיות לענייננו וסבורני כי אמרה זו משפיעה אף היא על המשקל שיש ליתן לעובדה שהמתלונן השלישי ציין את כתובתו של המערער, שכן בזמן אמת, בזמן התרחשות האירועים הוא סיפר למשגיח הכשרות בישיבה כי מדובר ב"שכן שלו", ואין ספק כי המערער לא עונה על הגדרה זו. 21. לסיכום נקודה זו, סבורני כי עלינו לקבל את טענתו של המערער ולקבוע כי הוא לא זוהה על ידי המתלונן באישום השלישי כאדם שביצע את המעשים נגדו. בשל חשיבות העניין אחזור ואציין כי לו היה נערך מסדר תמונות במשטרה, ואפילו אם היה כתוב במפורש בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי כי המתלונן השלישי הצביע על המערער כעל מי שביצע בו את המעשים, ניתן היה, על סמך קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער במעשים שיוחסו לו. ואולם במקרה דנן התביעה לא השכילה לעבור משוכה זו, ולכן לטעמי לא ניתן להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו במסגרת האישום השלישי, שכן לא הוכח, מעבר לכל ספק סביר, כי הוא האדם אשר ביצע את המעשים המפורטים באישום זה. גזר הדין 22. לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה יש לזכות את המערער מהאישום השלישי, נותר כעת לדון בגזר הדין שהושת על המערער. המערער ביקש כאמור להקל בעונש שהוטל עליו מהנימוקים שפורטו על ידי לעיל (ראו: פסקה 8). בפתח הדברים בעניין זה, אציין כי ככלל העונש שהוטל על המערער בגין הרשעתו בשלושת האישומים אינו מקים עילה להתערבותה של ערכאת הערעור. כידוע, הלכה היא כי רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה, תתערב ערכאת הערעור בעונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית [ראו: דבריו של חברי, השופט ח' מלצר בע"פ 3314/06 אייזנקוט נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.7.2010) בפסקה 9 (להלן: עניין אייזנקוט)]. לו הייתי מגיע למסקנה כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין סבורני כי גם לא היה מקום להתערבות בגזר הדין. 23. בענייננו הטיל בית המשפט המחוזי על המערער עונש כולל על כלל העבירות והאישומים בהם הורשע (לסוגייה זה ראו: עניין אייזנקוט, שם, בפסקה 11). בענייננו, לאור התוצאה אליה הגעתי, ולנוכח העובדה שהאישום השלישי הינו החמור מבין שלושת האישומים סבורני כי יש מקום להקל בעונשו של המערער. בנסיבות העניין, ולאחר בחינת טיעוני המערער מחד והמשיבה מאידך, ובהתחשב בשיקולים לקולא ולחומרה שאותם שקל בית המשפט המחוזי, בשינויים המחוייבים, לו תשמע דעתי נעמיד את עונש המאסר בפועל של המערער על שלוש שנים, כאשר יתר רכיבי גזר הדין יישארו ללא שינוי. בטרם אסיים אבקש להעיר כי במקרה דנן אין מקום להידרש להערכת מסוכנות נוספת בעניינו של המערער כנדרש על פי חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו -2006 וזאת לאור הודעת המרכז להערכת מסוכנות שנשלחה לבית משפט זה ביום 29.4.2010 ולפיה "לא חל שינוי משמעותי בגורמים ובמשתנים לפיהם נקבעה רמת מסוכנותו המינית כגבוהה ולמרכז לא ידוע על שינוי שכזה". ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: מצטרף אני לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר, לפיה יזוכה המערער מהאישום השלישי בו הואשם. רָקמה התביעה מלאכת מחשבת את טיעוניה, ישב בית המשפט המחוזי על המדוכה ובסופו של יום הורשע המערער בשלושת האישומים שיוחסו לו. ברם, אי זיהויו של המערער בידי המתלונן כאדם שפגע בו – פגם טכני שהיה יכול להיפתר בנקל בערכאה הדיונית – מעלה בקרבי את הספק הסביר בדבר אשמתו של המערער באישום השלישי. מחדלי חקירה הן כשבוצעו על ידי המשטרה, והן כאשר נגרמו על ידי המדינה כתובעת בבית המשפט, יכול ויביאו לזיכויו של נאשם (ראו: ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2006, ע"פ 7546/06 אבו-סבית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.10.2007)). ברם, אין מדובר בתוצאה מיידית והכרחית, והדבר צריך להבחן על ידי בית המשפט לאור כלל הראיות שהוצגו בפניו ובכובד ראש מעמיק. במקרה שבפנינו, המחדל הוא כה מהותי, עד שקיים חשש אמיתי האם המערער הוא אכן נושא התלונה של המתלונן השלישי (להלן: המתלונן). כלל החלקים בתצרף נימוקי המדינה (בין היתר: קשר עין בין המתלונן לבין המערער בעת הגעתו לבית המשפט, הסקת מסקנות היפותטית מתוך הכתוב בפרוטוקול, זיהוי חדרו של המערער על ידי המתלונן ועוד) – אינם מצטרפים לכדי תמונה משכנעת של הרשעה בעבירה שיוחסה לו. וכך, במקום בו לא הורמה חובה על ידי אחד, יכול ויזכה אחר, על אף חומרתה של העבירה בה הואשם. ודוק – מקרה זה שבפנינו חריג ונדיר הוא, ואינו יכול להפוך להלכה שתצוטט בידי סנגורים בכל עת בה התרחש פגם מעין זה בהליך. תתכן גם תתכן הרשעה ללא זיהוי פורמאלי, ובאמצעות אינדיקציות מסייעות, כל עוד השתכנע בית המשפט כי בסופו של יום הנאשם שבפניו הוא זה שביצע את האמור מעבר לכל ספק סביר. נוכח האמור לעיל, אני מצטרף כאמור לחוות דעתו של חברי, כך שהרשעתו של המערער באישומים הראשון והשני תעמוד על כנה, והוא יזוכה מחמת הספק מהאישום השלישי. בנוסף, מסכים אני לעונש שהציע חברי, כאמור בפסקאות 22-23 לחוות דעתו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ה' בתשרי תשע"א (13.9.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09069210_W04.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il