שלמה אייזיק נ. שר האוצר

פסק-דין בתיק בג"ץ 692/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 692/16 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג העותר: שלמה אייזיק נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה למתן צו ביניים תאריך הישיבה: הודעה מאת העותר: תגובה מטעם המשיבים: ט' באלול התשע"ו ט"ו באלול התשע"ו ו' בחשוון התשע"ז (12.9.2016) (18.9.2016) (7.11.2016) בשם העותר: עו"ד עידן איידן; עו"ד עידן דיין; עו"ד דוד תירוש בשם המשיבים: עו"ד דנה בריסקמן פסק-דין השופט נ' סולברג: העיקר הבריאות; מבטחים, מבוטחים וסוכן ביטוח שביניהם. 1. ביום 1.2.2016 נכנסו לתוקפן תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (תנאים בחוזה ביטוח לניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל), התשע"ה-2015 (להלן: התקנות). עניינן של התקנות בעריכת רפורמה בשוק ביטוחי הבריאות הפרטיים (להלן: הרפורמה), באמצעות הנהגת פוליסת ביטוח אחידה בנושא ניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל. במקביל לתקנות, גובשו ופורסמו במסגרת הרפורמה שלושה חוזרים (להלן: החוזרים) מטעם המשיבה 2 (להלן: המפקחת על הביטוח), ובהם הנחיות חדשות בנושא ביטוחי הבריאות הפרטיים, לרבות לעניין אופן ישומן של התקנות. 2. ביום 26.1.2016 הוגשה העתירה דנן, ובה נתבקשנו לקבוע כי התקנות והחוזרים אינם חוקתיים ולהורות על ביטולם. ביום 12.9.2016 קיימנו דיון בעתירה, ובסופו החלטנו כדלקמן: "לקראת תום הדיון הצענו לבא כוח העותר להתייעץ עם שולחו באשר להמלצתנו שימשוך את עתירתו ללא צו להוצאות. לאחר התייעצות הודיענו בא כוח העותר כי מרשו עומד על עתירתו, אך כי הוא נכון לצמצם את עתירתו. העותר יפרט בכתב מהו הסעד המצומצם שאותו הוא מבקש כעת ויגיש את הבהרתו עד יום א' ה-18.9.2016". ביום 18.9.2016 הודיע העותר כי הוא "נכון לצמצם את עתירתו רק לשאלת חוקתיות תקנה 2 לתקנות" (פסקה 1 להודעה), וביקש כי נורה על ביטולה. לחלופין ביקש העותר, כי נעשה שימוש בסמכותנו על מנת "ליתן כל סעד אחר לשם עשיית צדק, כדוגמת מתן הוראה למשיב 1 לתקן את נוסח תקנה 2(ב) כך שיתאפשר לפרט להוסיף כיסויים ביטוחיים לפוליסה האחידה ויתאפשר ביצוע שינויים בפוליסה האחידה, לטובת המבוטח בלבד, ללא צורך בקבלת אישור מאת המשיבה 2" (פסקה 3 להודעה). 3. משצומצמה העתירה אך לשאלת חוקתיותה של תקנה 2 לתקנות, אתמקד להלן בדיון ובהכרעה בשאלה זו בלבד. אין בכוונתי לדון אפוא בשלושת החוזרים שפרסמה המפקחת על הביטוח, להם הקדישו הצדדים חלק נכבד מכתבי טענותיהם. רקע 4. ביטוח הבריאות בישראל מורכב משלושה נדבכים: הנדבך הראשון, הוא סל שירותי הבריאות שלו זכאים כלל תושבי ישראל, בהתאם להוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994; הנדבך השני, אלו הם שירותי הבריאות הנוספים (שב"ן) המוצעים על-ידי קופות החולים, במסגרתם ניתנים (תמורת תוספת תשלום) שירותים שאינם כלולים בסל הבריאות הממלכתי; הנדבך השלישי, הוא ביטוח הבריאות הפרטי המוצע על-ידי חברות הביטוח השונות, והוא אשר עומד במוקד העתירה דנן. 5. עובר לכניסתה של הרפורמה לתוקף, קרי – עד ליום 1.2.2016, היו חברות הביטוח רשאיות להציע חבילות ביטוח בריאות פרטיות המורכבות מפוליסות שונות ומגוונות, ללא הגבלה על שיעור דמי הביטוח, סוגי הכיסויים הביטוחיים, היקפם והחריגים להם. במסגרת הרפורמה שינו המשיבים מצב דברים זה, בין היתר באמצעות הגבלת פוליסת הניתוחים שחברות הביטוח רשאיות לשווק. תקנה 2 לתקנות – שאת חוקתיותה תוקף העותר – קובעת כדלקמן: "(א) לא יוציא מבטח פוליסה לביטוח ניתוחים וטיפולים מחליפי ניתוח בישראל כולל התייעצות (להלן – פוליסת ניתוחים) אלא לפי תקנות אלה. (ב) פוליסת ניתוחים תכלול את כל התנאים שבתוספת הראשונה; מבטח לא יהיה רשאי לשנות את נוסח התנאים האמורים וכן לא יהיה רשאי להוסיף או לגרוע כיסוי מפוליסת ניתוחים לפי התוספת הראשונה, אלא אם כן השינוי אושר מראש ובכתב בידי המפקח לאחר תחילתן של תקנות אלה". 6. התוספת הראשונה, אשר המבטחים אינם רשאים לסטות מן האמור בה, מגדירה שורה של מונחים מרכזיים (כגון 'ניתוח', 'טיפול מחליף ניתוח', 'התייעצות' וכיוצא באלה), מפרשת מה יחשב ל'מקרה ביטוח', קובעת את היקף הכיסוי הביטוחי, החריגים לו ואת אורכה של תקופת האכשרה. תקנה 2 מורה אפוא על הנהגת פוליסת ניתוחים פרטית אחידה ויחידה (להלן: פוליסת הניתוחים האחידה), אשר עליה אין להוסיף, ממנה אין לגרוע ואותה אין לשנות, זולת אם אישרה זאת המפקחת על הביטוח בכתב ומבעוד מועד. מכאן העתירה שלפנינו. עיקרי טענות הצדדים 7. העותר, "בעל הבנה מעמיקה וניסיון רב שנים במגוון תחומי הביטוח בישראל", הגיש עתירה זו "כעותר ציבורי, הפועל לטובת הציבור" (פסקה 9 לעתירה). לטענתו, הנהגת פוליסת הניתוחים האחידה "פוגעת פגיעה אנושה באוטונומיה של הפרט ובחופש הבחירה שלו. הרפורמה פוגעת – וליתר דיוק שוללת – את זכותו הבסיסית של הפרט לעצב לעצמו את מפת הסיכונים בתחום ביטוחי הבריאות. הרפורמה מתערבת באופן תקדימי ובלתי סביר באוטונומיה של הפרט לבחור את ביטוח הבריאות המועדף עליו, להוסיף ולהחסיר כיסויים ולבצע שינויים בפוליסה. על הפרט להכפיף את רצונו לרצון הרגולטור המבקש לשמש לו כ'מעין אפוטרופוס'" (פסקה 55 לעתירה; ההדגשה במקור). 8. זאת ועוד. תקנה 2 אף פוגעת לטענת העותר בעקרון השוויון. על-פי הרפורמה, כל מי שרכש פוליסת ניתוחים פרטית עובר ליום 1.2.2016 (מועד כניסתה של הרפורמה לתוקף), רשאי לבחור אם לדבוק בפוליסה הקיימת ברשותו, או לעבור לפוליסת הניתוחים האחידה. לעומת זאת, מי שלא עלה בידו לרכוש פוליסת ניתוחים פרטית עובר לכניסת הרפורמה לתוקף, כי אז זכות הבחירה אינה עומדת לו, והוא רשאי לרכוש את פוליסת הניתוחים האחידה בלבד. הרפורמה מחלקת אפוא את האוכלוסיה לשתי קבוצות, ופוגעת "פגיעה קשה בעקרון השוויון בין הפרטים בכל הנוגע לזכותם הבסיסית לרכוש לעצמם ביטוח בריאות פרטי לפי רצונם" (פסקה 75 לעתירה). 9. לאחר שהצביע על הפגיעה בזכויות היסוד, טען העותר כי תקנה 2 לתקנות אינה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, שכן היא אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, שבה רשאי כל אדם להחליט בעצמו מהי טובתו האישית, ופוגעת בציבור המבוטחים – בניגוד לתכלית שלשמה הותקנה, ובמידה העולה על הנדרש. נוכח האמור מבקש העותר כי נורה על ביטולה של תקנה 2, ולחלופין כי נורה על מתן אפשרות לשנות או להוסיף על פוליסת הניתוחים האחידה, גם מבלעדי אישור מאת המפקחת על הביטוח. 10. מנגד גורסים המשיבים כי תקנה 2 חוקתית, פועלה מיטיב עם ציבור המבוטחים, ולפיכך דין העתירה – להידחות. לטענתם, הקושי להשוות בין חבילות הביטוח השונות עובר לרפורמה מחד גיסא, והמשקל המשמעותי שנודע לרכיב הפסיכולוגי בעת רכישת ביטוח בריאות מאידך גיסא, יצרו 'פער כוחות' בלתי-רצוי בין המבטחים למבוטחים – החסרים בדרך כלל את הידע המקצועי הנדרש, אשר הותיר את האחרונים כשידם על התחתונה. השוואה שעשו המשיבים בין פוליסות הניתוחים השונות עובר לרפורמה העלתה, כי התנאים המוצעים בהן זהים בשיעור שלמעלה מ-90%, ונבדלים ביניהם רק ביחס לכיסויים שאין בהם ערך ביטוחי ממשי. לפיכך, על מנת להגביר את התחרות ולהגדיל את כוח המיקוח של ציבור המבוטחים, הוחלט על הנהגת פוליסת ניתוחים אחידה, הכוללת את כל הכיסויים החיוניים הניתנים במסגרת פוליסות הניתוחים השונות ששווקו עובר לרפורמה, ואף מוסיפה כיסויים שלא נכללו בהן (במאמר מוסגר אציין, כפי שהוסבר על-ידי ב"כ המשיבים, כי ההתמקדות בפוליסות הניתוחים נובעת מן העובדה ש"כיסוי לביצוע ניתוחים מהווה את עיקר העלות במוצרי הביטוח הנרכשים כיום"; פסקה 25 לתגובה המקדמית). 11. לטענת המשיבים, ביטולה או שינוייה של תקנה 2 לתקנות ירוקנו מתוכן, הלכה למעשה, את הרפורמה כולה, שכן הדבר יוביל לאי-אחידות בפוליסות הניתוחים המוצעות, אשר תקשה על ההשוואה ביניהן ותפגע ביכולת המיקוח של ציבור המבוטחים; או אז נימצא חוזרים למצב שלפני הרפורמה, ומה הועילו אפוא המשיבים בתקנתם? לצד זאת מדגישים המשיבים, "כי בניגוד לטענת העותר בהודעתו, אין בתקנה 2 כדי למנוע מחברות הביטוח או מהמבוטחים להציע או לרכוש בהתאמה, כיסויים נוספים במסגרת פוליסות אחרות שאינן כפופות לתקנות הפוליסה האחידה ואשר מבחינת אופיין מתאימות לכך... זאת ועוד, במקרים בהם יוצג בפני המפקחת כי קיים כיסוי מהותי נוסף אשר יש להוסיפו לפוליסה האחידה, הרי שאז ניתן יהיה להוסיפו, בין אם באמצעות אישור לכך מידי המפקחת, ובין אם באמצעות תיקון נוסח התקנות לשם הוספת הכיסוי לכלל המבוטחים... יוצא אפוא, כי תקנה 2 אינה סותמת את הגולל על האפשרות להרחיב את הכיסויים הניתנים על-ידי חברות הביטוח – אם במסגרת פוליסות אחרות המתאימות לכך (ואשר, כאמור אינן כפופות למגבלות הקבועות בתקנה 2) ואם על ידי פניה למפקחת על הביטוח אשר בפניה מצויה התמונה השלמה וביכולתה לשקול את כלל השיקולים הצריכים לעניין" (פסקה 11 לתגובת המשיבים להודעת העותר; ההדגשה במקור). דיון והכרעה 12. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, וכך אציע לחברַי לעשות. 13. האוטונומיה והשוויון, אלו הן לשיטת העותר זכויות היסוד שבהן פוגעת תקנה 2 לתקנות, באופן המצדיק את ביטולה או את שינויה. מבלי להרחיב את הדיבור בשאלת קיומה, עוצמתה והיקפה של הפגיעה הנטענת, מוכן אני להניח כי תקנה 2 אכן פוגעת פגיעה מסויימת באוטונומיה הנתונה לציבור המבוטחים, כמו גם בשוויון בין אלו אשר רכשו ביטוח בריאות פרטי לפני הרפורמה, לבין אלו שלא עשו כן. מכל מקום, בנסיבות העניין, פגיעה זו עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, ולפיכך אינה מצדיקה את התערבותנו. 14. ראשית, הפגיעה הגלומה בתקנה 2 לתקנות נעשית מכוח הסמכה מפורשת הקבועה בהוראת סעיף 38 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981, לפיה "שר האוצר רשאי לקבוע בתקנות, לכל ענפי הביטוח או לענפי ביטוח מסוימים, הוראות בדבר תנאים שבחוזה ביטוח וניסוחם"; שנית, אין חולק כי תכליתה של תקנה 2 – הגנה על ציבור המבוטחים – ראויה. כפי שהבהירו המשיבים, הרפורמה בשוק ביטוחי הבריאות הפרטיים, ובכלל זה תיקון תקנה 2, לא נתגבשו בחלל ריק. הורתם ולידתם בזיהוי שורה של כשלים באופן שבו התנהל שוק זה, בהם גם הקושי של ציבור המבוטחים לעמוד על טיבם של ההבדלים בין חבילות הביטוח השונות. פערי הידע, כמו גם ה'לחץ הפסיכולוגי' לרכוש כיסוי ביטוחי רחב ככל הניתן, פגעו ביכולת המיקוח של ציבור המבוטחים, והובילו לרכישת כיסויים ביטוחיים שאין צורך בהם ולא חפץ. אכן, אף שהנהגת פוליסת ניתוחים אחידה מגבילה במידה מסויימת מבוטחים המבקשים לרכוש פוליסה שתנאיה 'תפורים' למידותיהם, הרי שבראייה מערכתית דומה כי רווחתם המצרפית של כלל המבוטחים גדלה (כך, למשל, כפי שטענו לפנינו המשיבים, מחיר ביטוחי הבריאות הפרטיים ירד כבר עתה בשיעור שלמעלה מ-20%); שלישית, הפגיעה הכרוכה בהנהגת פוליסת הניתוחים האחידה אינה בלתי-מידתית. כאמור, פוליסה זו כוללת את כל הכיסויים החיוניים הניתנים במסגרת פוליסות הניתוחים ששווקו עובר לרפורמה ואף מעבר לכך, ואינה מותירה את ציבור המבוטחים 'חשוף'. זאת ועוד, כפי שהבהירו המשיבים, תקנה 2 אינה מונעת מחברות הביטוח למכור כיסויים נוספים במסגרת פוליסות אחרות שאינן כפופות להסדר הקבוע בתקנות, וכמו כן מאפשרת עריכת שינויים בפוליסת הניתוחים האחידה מקום בו הדבר אושר מראש ובכתב על-ידי המפקחת על הביטוח (ראו דברי המשיבים המובאים בפסקה 11 לעיל). על רקע הבהרה זו, דומה כי הפגיעה שעליה הלין העותר איננה 'כצעקתה' ולא 'דרמטית' כפי שנטען. 15. לפני סיום ראוי לציין, כי אף העותר אינו חולק על כך ש"שינויים בתחום הביטוח הפרטי אכן נדרשים", אלא שלשיטתו "שינויים אלה צריכים להיעשות בשום שכל, עקב בצד אגודל" (פסקה 83 לעתירה). כפי שציינו לפנינו המשיבים – והעותר לא טען אחרת – תהליך גיבושה של הרפורמה, ובכלל זה תקנה 2, נעשה באופן יסודי ומקיף: טיוטות להערות הציבור – פורסמו; שימועים – נערכו; הערות – נתקבלו ונדונו; בתוכן גם הערותיו של העותר דנן. בנסיבות אלו, על אחת כמה וכמה שאין עילה להתערבותנו. 16. על יסוד האמור, אציע לחברַי לדחות את העתירה. העותר ישא בהוצאות המשיבים בסך של 20,000 ₪. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נֹעם סולברג. ניתן היום, ‏כ"ז בחשון התשע"ז (‏28.11.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16006920_O06.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il