עמיד (שרבל) חרמאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6917/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6917/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערער: עמיד (שרבל) חרמאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 12.7.06 בתפ"ח 1100/04 שניתן על ידי כבוד השופטים ש' שטמר, י' אלרון ור' שפירא תאריך הישיבה: ט' בכסלו תשס"ח (19.11.07) בשם המערער: עו"ד א' פלדמן, עו"ד ד' יפתח ועו"ד מ' הרט בשם המשיבה: עו"ד א' כרמל פסק-דין השופטת ע' ארבל: לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים ש' שטמר, י' אלרון ור' שפירא), אשר הרשיע את המערער בביצוע עבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ושתי עבירות של ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק. בית המשפט גזר על המערער עונש של מאסר עולם בגין עבירת הרצח ועונש של שמונה שנות מאסר בגין כל אחת מעבירות הניסיון לרצח, אשר תרוצנה בחופף זו לזו. עוד קבע בית המשפט כי מחצית מהעונש בגין עבירות הניסיון לרצח ירוצה בחופף לעונש מאסר העולם וחציו במצטבר. בסך הכל, נגזרו על המערער מאסר עולם ועוד ארבע שנות מאסר. הרקע לפרשה והשאלות הצריכות הכרעה 1. על-פי העובדות שאינן שנויות במחלוקת, המערער הינו בן למשפחת חרמאן, המתגוררת בכפר עוספיה. משפחתו של המערער מסוכסכת עם משפחת רוחאנא, המתגוררת אף היא בכפר, וזאת על רקע נישואיהם ופרידתם של אחות המערער ושל אליאס רוחאנא (להלן: אליאס). ביום 3.10.04 שאל המערער, אשר שירת באותה עת כחייל במשמר הגבול (להלן: מג"ב), אקדח ובו כדורים מאחד מחבריו לשירות (להלן: האקדח). למחרת, ביום 4.10.04, התנהל בקרבת בית משפחת רוחאנא עימות בין אדיב חרמאן, אביו של המערער (להלן: אדיב או האב) לבין האחים רוני רוחאנא (להלן: המנוח), ג'ודי רוחאנא (להלן: ג'ודי) ואליאס (כולם יחד יכונו להלן: בני משפחת רוחאנא). המערער הבחין בעימות, רץ לעבר בני משפחת רוחאנא, שלף את האקדח אותו נשא על מותנו, ירה באוויר ואז ירה לעברו של המנוח. כתוצאה מהירי, חדרו שני קליעים לגופו של המנוח - אחד לבית החזה שלו ואחד לגבו - והוא התמוטט ונפטר במקום. המערער המשיך וירה לעבר ג'ודי ואליאס שהחלו לברוח מהמקום, וכתוצאה מירי זה נפגע אליאס מכדור שחדר לכתפו הימנית ולזרועו השמאלית ואילו ג'ודי נפגע מקליע בשורש כף ידו הימנית. 2. סלע המחלוקת, הן בדיון בבית המשפט קמא, הן בערעור שלפנינו, נוגע לשתי שאלות השזורות זו בזו: האחת, מה הייתה עוצמתו של העימות בין אדיב לבין בני משפחת רוחאנא והאם נשקפה במהלכו סכנה לחייו של אדיב; השנייה, האם התגבשה אצל המערער "כוונה תחילה" לגרום למותו של המנוח. לטענת המערער, פעל הוא מתוך תחושות זעם והשפלה שהתעוררו בקרבו עקב תקיפת אביו, ועל כן נעדר הוא את היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הרצח. ההליך בבית המשפט המחוזי 3. בית המשפט ניתח בפסק דינו באופן מפורט את מכלול הראיות שהובאו בפניו, ובפרט את העדויות הרבות ששמע. עדויות אלו כללו, בין היתר, את עדותם של המערער ואביו, את עדותם של ג'ודי ואליאס ואת עדותם של מספר עדי-ראייה לאירוע. כן נסמך בית המשפט על ראיות נוספות, כגון חוות-דעת רפואיות ביחס למצבו של אדיב ושל בני משפחת רוחאנא, דו"ח נתיחת גופתו של המנוח, תמונות רכבו של אדיב ועוד. על בסיס מסכת ראיות זו, גיבש בית המשפט את התשתית העובדתית כדלקמן: העימות החל כאשר אדיב הגיע עם רכבו לקרבת בית משפחת רוחאנא, אז התקיף אליאס את הרכב ושבר את חלונו באמצעות מקל או קרש. לאחר מכן, הכה אליאס את אדיב בידיו ואף בעט בו. בתגובה, יצא אדיב מהרכב וסטר למנוח, אשר הגיע למקום בניסיון להפריד בין הניצים. בסמוך לכך הגיע למקום ג'ודי, כשהוא אוחז במקל או קרש כלשהו, ובין הארבעה התפתחה קטטה, אשר בשלב כלשהו במהלכה אחזו אליאס או ג'ודי, או שניהם, במקל. בשלב זה, הופיע המערער בריצה, ואז - כשהוא במרחק של 18-10 מטרים ממוקד הקטטה ולמרות קריאת אחותו לעברו ש"לא יעשה את זה" - ירה שתיים או שלוש יריות באוויר. לאחר מכן, החל המערער לירות לעבר המעורבים בקטטה בקשת ובשלב הבא, כשהוא עומד במרחק של כ-3 מטרים מהמנוח, ירה לעברו שני כדורים, שהראשון שבהם גרם למותו. בהמשך, בעוד אליאס וג'ודי מנסים להימלט מהמקום, ירה המערער גם לעברם. בסיכומו של דבר ירה המערער בין 5 ל-8 כדורים לעבר האנשים שהיו באזור וכ-10 כדורים בסך הכל, וזאת מבלי שהותקף או בא במגע פיזי עם מי מהמעורבים בקטטה עובר לירי. אשר לאופי הקטטה, קבע בית המשפט כי הגם שאדיב הותקף על-ידי בני משפחת רוחאנא, הרי שלא היה מדובר בקטטה בעלת אופי אלים וחמור אשר היה בה כדי לסכן את חייו או את חיי המערער, כי אם בתגרת ידיים בלבד. זאת, הן על סמך עדויות שונות שנשמעו, הן על סמך תמונות שהוצגו בפניו והן על סמך התיעוד הרפואי ממנו עלה כי אדיב סבל מפציעות קלות בלבד. בית המשפט אף התייחס בהקשר זה לחוות-דעת מטעמו של פרופ' יהודה היס, ראש המכון לרפואה משפטית, בה נקבע כי מקורן של שריטות שנמצאו על ידו של המערער הוא בפציעה עצמית. 4. במסגרת גיבוש התמונה העובדתית שתוארה לעיל, התייחס בית המשפט לכך שאירוע של קטטה מסוג זה הוא דינאמי מטבעו, כך שכל אחד מהעדים תופס אך חלק מההתרחשויות וכן לכך שחלק ניכר מעדי התביעה הינם בעלי קרבה למי מהמשפחות המעורבות, באופן המעלה חשש לפגיעה באובייקטיביות של עדותם. לאור זאת, נתן בית המשפט משקל משמעותי לעדויות אשר נתפסו בעיניו, ואף בעיני הצדדים, כאובייקטיביות: עדותה של הנאדי אבו רוקון, סטודנטית תושבת הכפר שאינה קשורה למי מהמשפחות אשר הייתה עדה לאירוע (להלן: הנאדי), ועדותו של מרואן עטשה, אשר הכיר את המעורבים היכרות שטחית עובר לאירוע ואשר היה עד לאירוע מתחילתו ועד סופו (להלן: מרואן). בית המשפט קבע כי שתי עדויות אלו תומכות בעיקרן בממצאים כפי שתוארו לעיל. 5. גרסתו של המערער לאירועים נדחתה על-ידי בית המשפט. עיקרה של גרסה זו היה כי המערער יצא מחצר ביתו לשמע זעקות עזרה של אביו ורץ לעבר בני משפחת רוחאנא תוך שהוא קורא אליהם לעזוב אותו. לטענת המערער, משבני משפחת רוחאנא לא שעו לקריאותיו, המשיך לרוץ לעברם, שלף את אקדחו וירה יריות באוויר, אך גם אלו לא הובילו להפסקת הקטטה. לטענתו, כשהוסיף והתקרב למקום הקטטה התקרב אליו המנוח, תוך שהוא מנופף בסכין, והחל לדקור אותו ואף להכותו באלה. או אז, ירה המערער לעבר המנוח ולעבר ג'ודי ואליאס אשר החלו לתקוף אותו אף הם. בית המשפט קבע כי גרסה זו של המערער הינה בלתי-עקבית וסותרת את הגרסה שמסר במסגרת הודעותיו במשטרה. כך למשל, עמד בית המשפט על כך שבמסגרת עדותו חזר בו המערער מגרסתו המקורית כי הכדורים שהביאו למותו של המנוח נפלטו במסגרת מאבק שהתנהל בינו לבין בני משפחת רוחאנא על השליטה באקדח. בית המשפט גם עמד על כך שבחינת עדותו של המערער בהשוואה לעדויות האחרות שנשמעו מעידה אף היא כי שיקר. לעניין זה, ציין בית המשפט כי יש לדחות את טענותיו של המערער כי יצא מביתו לשמע זעקות אביו וכי קרא לעבר בני משפחת רוחאנא שיעזבו את האב, שכן הדבר לא נתמך בעדויות האחרות. כך נקבע גם ביחס לעדותו של המערער באשר לאופי התקיפה וביחס לטענתו כי הותקף על-ידי בני משפחת רוחאנא. בית המשפט דחה אף את עדות אביו של המערער, אשר טען כי הותקף על-ידי תשעה מבני משפחת רוחאנא וכי הללו בעטו בו בעודו שכוב על הקרקע, וכן את עדות אחותו של המערער. 6. בהסתמך על התשתית העובדתית האמורה, דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה בנסיבות המקרה חל הסייג של הגנה עצמית לפי סעיף 34י לחוק. זאת, לאחר שמצא כי בנסיבות העניין לא נשקפה סכנה מוחשית ומיידית לאדיב ולמערער כך שלא הייתה כל נחיצות בביצוע הירי לעבר בני משפחת רוחאנא; ולאחר שקבע כי תגובת המערער לא עמדה במתאם סביר לחומרת הסכנה שנשקפה לו. בהמשך, ומשלא הייתה מחלוקת על כך שהמערער הוא שביצע את הירי שהביא למותו של המנוח כך שמתקיים היסוד העובדתי של עבירת הרצח, פנה בית המשפט לבחינת התקיימותו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. ראשית, קבע בית המשפט בעניין זה כי התגבשה אצל המערער החלטה להמית את המנוח. בית המשפט עמד על כך שהמערער, לוחם מג"ב המאומן בשימוש בכלי נשק, היה בוודאי מודע לתוצאה האפשרית של פעולה כגון ירי לעבר פלג גופו העליון של אדם, ולפיכך, כי מתקיימת במקרה דנן החזקה לפיה יש לראות אדם שהיה מודע לתוצאות הטבעיות של מעשיו כמי שהתכוון לגרום להן. בית המשפט דחה בהקשר זה את טענות המערער כי פעל תחת הלם וקבע כי בהתנהגותו של המערער בזמן האירוע - ירי מכוון לעבר פלג גופם העליון של המעורבים אף לאחר שאלו נפגעו ובעת שלא נשקפה כל סכנה לחייו או לחיי אביו - כמו-גם בשקריו לאחר מכן, יש כדי להעיד על מטרה להביא למותו של המנוח. בית המשפט קבע עוד כי ההחלטה להמית התגבשה אצל המערער כאשר הלה הבחין בקטטה בין אביו לבין בני משפחת רוחאנא, וזאת תוך שהוא דוחה את טענת התביעה לפיה המניע וההחלטה להמית התגבשו אצל המערער מוקדם יותר באותו יום, במהלך תקרית קודמת בינו לבין אדם אחר ממשפחת רוחאנא. שנית, מצא בית המשפט כי יסוד ההכנה הנדרש להתגבשות עבירת הרצח התקיים גם הוא, וזאת עת שהמערער רץ לעבר האחים רוחאנא, שלף את האקדח מחגורת מכנסיו, כיוון אותו לעבר גופם של המעורבים ודרך אותו. שלישית, אשר ליסוד של העדר קנטור, קבע בית המשפט כי ההתרחשויות שאירעו עובר לירי לא סיכנו את המערער וכי מצב דברים זה היה ברור לא רק למתבונן מהצד אלא אף למערער עצמו. כמו כן, ציין בית המשפט כי מעשיו של המערער לא עמדו ביחס סביר לאופיו של הקנטור והוסיף כי נסיבות האירוע ממילא אינן ממלאות אחר המבחן האובייקטיבי של הקנטור, שכן אין לומר כי בנסיבות דומות היה הישראלי הסביר או המצוי מגיב כפי שהגיב המערער. בנוסף, עמד בית המשפט על כך שטענות ההגנה העצמית והקנטור, אותן העלה המערער באופן חלופי זו לזו, אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. 7. נוסף על האמור, קבע בית המשפט כי שוכנע שהירי לעבר ג'ודי ואליאס היה חלק בלתי נפרד ממסכת האירועים העובדתית שתוארה לעיל, וכי למערער הייתה כוונה לירות בשניים על מנת להמיתם, שכן הוא ירה לעבר גופם תוך כדי שאלו ניסו להימלט מהמקום. לפיכך, מצא בית המשפט, כאמור, כי יש להרשיע את המערער אף בשתי עבירות של ניסיון לרצח. הערעור על הכרעת הדין טענות המערער הערעור שלפנינו נסוב על שתי טענות מרכזיות: האחת, נוגעת לתשתית העובדתית כפי שגובשה על-ידי בית המשפט המחוזי; והשנייה, לקביעות בית המשפט בנוגע ליסוד העדר הקנטור הנדרש לשם הרשעה בעבירת הרצח. 8. טענתו הראשונה של המערער היא כי התמונה העובדתית אשר גיבש בית המשפט המחוזי אינה משקפת את ההתרחשויות סביב האירוע לאשורן. בהקשר זה, מצביע המערער על שתי תופעות המאפיינות לטעמו את עדויות עדי התביעה: הראשונה, נסיגה הדרגתית של העדים מאמירות שמסרו במשטרה הנוגעות לתקיפת אדיב על-ידי בני משפחת רוחאנא; והשנייה, ניסיון של העדים הקשורים למשפחת רוחאנא להציג גרסה בה מצטיירת תקיפת אדיב כמינימאלית ככל האפשר. לשיטתו של המערער, תופעות אלו נובעות מכך שעדויותיהם של העדים המקורבים למשפחת רוחאנא היו שקריות, מתואמות ומיועדות להפלילו. עוד טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה כאשר נתן משקל כה רב לעדותם של אליאס וג'ודי, שהיו מעורבים בתקיפת אדיב ובעלי אינטרס ברור בהפללתו. בהקשר זה, מפרט המערער באריכות את גרסאותיהם השונות של עדי התביעה המקורבים למשפחת רוחאנא ומצביע על פרכות שונות שנפלו בהן לטענתו. כך למשל, מצביע המערער על כך שאליאס כלל בעדותו דברים שלא היו יכולים להיות בידיעתו אלמלא היה משוחח עם ג'ודי עובר למתן העדות. כך גם מצביע המערער על סתירות בין הגרסה שמסר אליאס במשטרה לבין עדותו בבית המשפט באשר לשימוש שעשה באלה כדי לפגוע בשמשת מכוניתו של אדיב. כמו כן, טוען המערער כי עדותו של ג'ודי אינה מהימנה וסותרת עדויות אחרות שכן מי שביצע את הירי על-פיה אינו המערער אלא אדיב. המערער מוסיף וטוען כי גם עדי ראיה אליהם התייחס בית המשפט המחוזי כאובייקטיביים, הינם בעלי קשרים עם בני משפחת רוחאנא הפוגמים בעדותם. כך למשל, טוען המערער כי העד אלפרד האלון, שכנם של בני משפחת רוחאנא, ביקר למחרת האירוע בבית משפחת רוחאנא, וזאת למרות טענתו כי אין בינו לבין מי מהמשפחות כל קשר. אשר לעדותה של הנאדי, שהינה עדה אובייקטיבית אף לשיטתו של המערער, טוען הוא כי מאחר וזו לא הייתה עדה לתחילת הקטטה, אין בעדותה כדי לתמוך בגרסת התביעה באשר להעדרו של יסוד הקנטור. עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא קבע ממצאים ברורים באשר לשאלה כמה מתוקפיו של אדיב אחזו בידיהם קרשים בעת התקיפה – שאלה שהינה בעלת חשיבות מהותית לטעמו לצורך קביעת אופי התקיפה ולצורך הקביעה מה ראה הוא בטרם פתח בירי. 9. נדבך שני של הערעור מתייחס, כאמור, לשאלה האם הוכיחה התביעה מעבר לכל ספק סביר כי בנסיבות העניין לא פעל המערער בעקבות קנטור. בהקשר זה, טוען המערער כי בין אם יבחר בית משפט זה להתערב בתשתית העובדתית שנקבעה ובין אם לאו, יש לקבוע כי התביעה לא הצליחה להוכיח את יסוד העדר הקנטור ועל כן להרשיעו בעבירה של הריגה ולא של רצח. לשיטתו של המערער, קביעותיו של בית המשפט המחוזי לפיהן המניע למעשה הירי היה תקיפת אדיב על-ידי האחים רוחאנא מבססת את קיומו של המבחן הסובייקטיבי של הקנטור. לדבריו, מדובר באירוע חיצוני שהצית בו חמת זעם בלתי-נשלטת ושהביא אותו לנקוט במעשה אלים שלא היה מבצע אלמלא אותו אירוע. בהקשר זה מציין המערער כי הן מעדותו שלו והן מדברי עדי ראיה לאירוע, עולה כי פעל כמי שהיה שרוי בהלם, דבר המתאים אף הוא לקיומו של יסוד הקנטור. אשר למבחן האובייקטיבי של הקנטור, טוען המערער כי לאור הפרכות עליהן הצביע בעדויות עדי התביעה ממשפחת רוחאנא, לא ניתן לשלול את ההנחה כי התקיפה של אדיב הייתה חמורה מכפי שתואר על-ידם. תימוכין לגרסה זו מוצא המערער בעדותו הוא וכן בעדותו של אמיר שלח, אשר הוכרז על-ידי התביעה כעד עוין, ואשר ממנה עלה כי אדיב הוכה מכות נמרצות, בין היתר באמצעות אלות ואף בעודו שוכב על הקרקע. לשיטתו של המערער, לאור החומרה היתרה של תקיפת אביו, הרי שבנסיבות העניין גם אדם סביר היה מגיב כפי שהגיב הוא. לחילופין, טוען המערער כי גם אם ייקבע שאין לסטות מן התשתית העובדתית שנקבעה, יש מקום לקבוע כי פעל בעקבות קנטור. במסגרת זו מעלה המערער את השאלה המשפטית העקרונית האם יש מקום לבחון את הקנטור על-פי מבחן אובייקטיבי והאם ניתן לשלב במסגרת מבחן זה רכיבים סובייקטיביים מסוימים. לשיטת המערער, על אף שבדנ"פ 1042/04 דוד ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.11.2006, להלן: עניין ביטון) נדרש בית משפט זה לשאלה והותיר אותה להכרעת המחוקק, יש מקום לדון בנושא בתקופה שעד להכרעת המחוקק בסוגיה. זאת, בשל העובדה כי הותרת המבחן האובייקטיבי על כנו פוגעת בזכויות יסוד של נאשמים, ובפרט לאור העובדה שבעניין ביטון גילה בית המשפט דעתו כי המבחן האובייקטיבי הטהור אינו ראוי. על מנת לתמוך בטענתו בדבר הקשיים הגלומים במבחן האובייקטיבי של יסוד הקנטור, פורס המערער תשתית רחבה של פסיקה וספרות משפטית, כמו-גם משפט משווה, המובילה לטענתו למסקנה כי יש צורך בהחלת יסודות סובייקטיביים מסוימים - גילו של מבצע העבירה והנסיבות בהן היה נתון בעת ביצועה - אף במסגרת המבחן האובייקטיבי. על רקע זה, פורט המערער שורת נסיבות אשר יש בהן כדי להביא, לטענתו, לקביעה כי אדם מן הישוב, בנסיבות המקרה, היה גם הוא מבצע את המעשה שעשה הוא. בין נסיבות אלו מונה המערער את העובדה כי המותקף היה אביו, שהינו אדם מבוגר וחולה; את העובדה כי התקיפה בוצעה על-ידי משפחה שעימה יש למשפחתו סכסוך ממושך; את גילו הצעיר; ואת העובדה כי בשל שירותו כלוחם מג"ב לא ישן במשך יומיים עובר ליום האירוע. טענות המשיבה 10. בא-כוח המשיבה טוען מנגד כי נימוקי הערעור אינם מגלים כל עילה המצדיקה התערבות בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ובתשתית העובדתית כפי שגובשה על-ידו. לטענתו, תשתית עובדתית זו מבוססת על אינטגרציה בין העדויות השונות שנשמעו, תוך התייחסות למידת האובייקטיביות של כל אחת מהן, והמערער לא הביא טעמים ממשיים לסטות ממנה. משכך, טוען בא-כוח המשיבה גם כי אין לקבל את גרסתו של המערער לפיה הותקף אביו באלימות קשה, היות והיא סותרת את התשתית העובדתית אשר נקבעה, ממנה עולה כי לאחר שהוצא אדיב מרכבו הייתה הפסקה באלימות והחל שלב של התגודדות שבמהלכו לא נעשה שימוש במקלות. לעניין זה, נסמך בא-כוח המשיבה על עדותה של הנאדי, שהייתה עדה להתרחשות שעה שהגיע המערער למקום, ואשר טענה כי לא חזתה באלימות כלשהי ולא העלתה על דעתה כי צפויה הסלמה באירוע, כפי שארעה לבסוף בפועל. אשר לטענותיו של המערער לעניין יסוד הקנטור, טוען בא-כוח המשיבה כי בנסיבות העניין לא התקיים קנטור סובייקטיבי או אובייקטיבי ועל כן אין מקום לסטות מהכרעת הדין שהרשיעה את המערער ברצח. בא-כוח המשיבה מדגיש כי בית המשפט קמא לא קבע כל ממצא פוזיטיבי באשר לקיומו של קנטור סובייקטיבי, ומזכיר את קביעתו כי המערער ירה באופן נחוש לעבר גופו של המנוח על אף שלא זיהה כל סכנה, באופן המלמד על כוונה להביא למותו. אשר למבחן האובייקטיבי, טוען בא-כוח המשיבה כי התנהגותו של המערער חרגה מהאופן בו היה פועל אדם סביר בנסיבות האירוע. לעניין זה, מפנה הוא להתנהגות אחותו של המערער, אשר צעקה אחריו שלא יבצע את המעשה, ולעובדה כי מיד לאחר הירי לקח אביו של המערער את הנשק מידיו ופרק אותו. לטענתו, ניתן ללמוד מכך כי אף שני אלו סברו כי תגובתו של המערער הייתה חריגה בנסיבות העניין. אשר לטענות המערער בדבר הצורך בדיון עקרוני בשאלת הצורך בהחלת מאפיינים סובייקטיביים במסגרת המבחן האובייקטיבי של הקנטור, טוען בא-כוח המשיבה כי הסוגיה הוכרעה בעניין ביטון, תוך שנפסק שם באופן מפורש כי יש להותיר את הנושא להכרעת המחוקק. ממילא, טוען הוא כי גם לגופם של הדברים אין בנסיבות המקרה דנן הצדקה להכיר במאפיינים סובייקטיביים כלשהם במסגרת המבחן האובייקטיבי. דיון 11. במוקד הערעור עומדת, כאמור, השאלה האם הוכח כי המערער פעל "בכוונה תחילה" עת ירה לעבר המנוח, כפי שקבע בית המשפט קמא, או שמא ביצע המערער את הירי כתוצאה מזעם בלתי-נשלט שחש בתגובה לתקיפת אביו על-ידי בני משפחת רוחאנא, כטענתו. ההכרעה בשאלה זו מצריכה בחינה של שני עניינים עיקריים: האחד, השגות המערער על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא; והשני, טענותיו בדבר יישומם של המבחנים לעניין הדרישה להעדר קנטור. להלן אדון בדברים כסדרם. התשתית העובדתית 12. כידוע, כלל נקוט הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. הנחת היסוד העומדת ביסודו של כלל זה הינה כי לערכאה הדיונית ישנו יתרון בהתרשמות בלתי-אמצעית מן העדים הבאים בפניה ומן הראיות המוצגות לה, על בסיסם מגבשת היא את הכרעתה (ראו למשל: ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573 (1986); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)). לפיכך, שמורה התערבות ערכאת הערעור בממצאים מסוג זה רק לאותם מקרים חריגים בהם הערכאה הדיונית נתפסה לכלל טעות והתעלמה מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, או למקרים בהם התשתית העובדתית שגובשה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ראו למשל: ע"פ 3416/98 איפרגן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 769, 778 (2000); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 220 (2002)). לא מצאתי כי המקרה דנן נופל לגדר מקרים חריגים אלו. 13. הכרעתו של בית המשפט המחוזי נסמכת, בעיקרה, על עדויותיהם של המעורבים באירוע ושל עדי ראיה שנכחו במקום. אכן, אירוע מסוג זה העומד לבחינתנו - עימות רב משתתפים וטעון רגשית בין משפחות המסוכסכות זו עם זו, אשר נצפה על-ידי עדי ראיה הקשורים לאותן משפחות - מתאפיין, מטבעו, בהתרחשות מהירה של אירועים, המתפתחים בצורה דינאמית במספר חזיתות במקביל. כתוצאה מכך, מתאפיינים אירועים מסוג זה גם בסתירות בין העדויות השונות ובחשש מכך שחלק מהעדויות מוטות בשל היריבות בין הצדדים. עם זאת, הלכה היא כי בחשש זה בלבד אין כדי להצדיק חריגה מהכלל שתואר לעיל בדבר התערבותה הנדירה של ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית. יפים לעניין זה דברים שנאמרו על-ידי הנשיא (בדימ') מ' לנדוי: "בעדויות על קטטה רבת משתתפים כזאת אין לצפות לכך שלא תהיינה סתירות בפרט זה או אחר, כאשר העדים חזו במחזה מרגש המתחולל לנגד עיניהם במהירות וקשה לאדם לשחזר לאחר מכן את מהלך הקטטה על כל פרטיה, ומה גם שכל עד רואה את האירועים מזווית ראיה שלו. תפקידה של הערכאה הראשונה הוא לבור עיקר מטפל ואנו לא נהרהר אחרי ממצאיה על-פי נימוק הנעוץ כולו בהשוואת עדות עם עדות" (ע"פ 564/78 שחאדה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לג(3) 77, 80 (1979), הדגשה שלי – ע.א). כן ראו דברים שאמרה בנושא זה השופטת ד' ברלינר בפרשה אחרת: "המלאכה מוטלת על שכמה של הערכאה הדיונית האמורה להשתמש בכל הכלים העומדים לרשותה, התרשמות, השוואה פנימית של גירסת כל עד, השוואה חיצונית, השתלבות העדויות, הגיון הדברים, נסיון החיים ושאר החומרים המרכיבים יחד את קביעת ממצאי העובדה. לא כל שלב באותו תהליך מורכב של איזון ובדיקה אמור לבוא לידי ביטוי בהכרעת הדין, והדעת נותנת כי לא כל שבריר ראיה יוזכר בה, שאחרת - אין לדברים סוף. התוצאה הכוללת צריכה לשקף אותה זהירות וקפדנות הרואה לנגד עיניה את גורמי הסיכון, ולא מעבר לכך" ע"פ 9908/04 נסראלדין נ' מדינת ישראל, ס' 9, 13-10 (טרם פורסם, 31.7.2006). כן ראו: ע"פ 2895/07 פרחי נ' מדינת ישראל, ס' 7 (טרם פורסם, 25.10.2007)). הביקורת אותה מפעילה ערכאת הערעור במקרים מסוג זה אינה שונה אפוא באופן מהותי מזו הננקטת ביחס לקביעות של הערכאה הדיונית בענייני עובדה ומהימנות במקרים אחרים. 14. בענייננו, ניתח בית המשפט המחוזי את העדויות השונות שנשמעו בפניו באופן מפורט ומדוקדק, תוך שהוא נותן דעתו לסתירות שנתגלו בין העדויות השונות ולחשש כי חלק מן העדויות אינן אובייקטיביות בשל הקרבה המשפחתית הקיימת בין חלק מן העדים. על רקע חשש זה גם נתן בית המשפט משקל משמעותי לעדויות אשר נתפסו בעיניו - כמו-גם בעיני הצדדים עצמם - כאובייקטיביות, כגון עדויותיהם של הנאדי ומרואן. לעניין זה אציין כי לא מצאתי ממש בפגמים הנטענים על-ידי המערער ביחס לעדויות אלו. אמנם, הנאדי לא הייתה נוכחת באירועים מתחילתם, אלא הגיעה למקום רק שעה שהמערער החל לרוץ לעבר המתקוטטים, ואולם, מנקודת מבטה ראתה הנאדי את מה שראה המערער בשעה שהתקרב למקום. מעדותה עולה כי בנקודת זמן זו לא הייתה התקרית אלימה עד כדי סיכון המשתתפים בה וכי התפתחות של ירי לעבר המתקוטטים הייתה מפתיעה ולא צפויה (עמ' 295, 312 ו-316 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 7.4.05). על כן, משתלבת עדות זו ביתר העדויות ביחס לאירוע וסותרת את גרסת המערער להתרחשויות. אף בטענתו של המערער הנוגעת לעדותו של מרואן לא מצאתי ממש. בהקשר זה, טען המערער כי בעדותו בבית המשפט חזר בו מרואן מהגרסה שמסר בחקירתו במשטרה, לפיה בני משפחת רוחאנא היכו את אדיב לאחר שיצא מהרכב. ואולם, מעיון בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי עולה כי גם במסגרת עדותו בבית המשפט העיד מרואן כי לאחר שיצא אדיב מהרכב הוחלפו מהלומות בין הצדדים (עמ' 561 ו- 590 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 26.6.05). יתר על כן, במסגרת הכרעת הדין התייחס בית המשפט המחוזי גם לאמרותיו של מרואן במשטרה, כך שאין בטענות המערער בהקשר זה כדי לערער על התרשמותו וממצאיו של בית המשפט קמא. בנוסף, בית המשפט המחוזי התמקד בזיקוק התשתית העובדתית המשותפת מן העדויות ששמע, עד ליצירת תמונה עובדתית ברורה לגבי המתרחש. כמו כן, במקרים מסוימים הוא אף פסל חלקים מעדויות לגביהן עלה חשש כי הן מתואמות. כך למשל, דחה בית המשפט את עדויותיהם של אליאס, ג'ודי ואשתו, ככל שאלו התייחסו לכך שאדיב צעק לעבר המערער "תהרוג אותם" (עמ' 11-9 לפסק הדין). לאור זאת, מצאתי כי בית המשפט קמא התמודד באופן זהיר וקפדני עם הקשיים המתעוררים בגיבוש תשתית עובדתית במקרה כגון דא ועל כן, איני רואה להתערב בקביעותיו. 15. גם בטענותיו הנוספות של המערער לא מצאתי טעם המצדיק התערבות בתשתית העובדתית שנקבעה על-ידי הערכאה דלמטה. זאת, בפרט בהתחשב בכך שגרסתו של המערער באשר לאופייה האלים והמסוכן של הקטטה אינה נתמכת בכל ראיה נוספת, מלבד עדותו של אביו, ואף עומדת בסתירה למכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט, לרבות ראיות "אובייקטיביות" כגון חוות-דעת רפואיות. כך למשל, בניגוד לטענת המערער, רוב עדי הראיה לאירוע - לרבות עדים שאין מחלוקת באשר לאובייקטיביות שלהם - לא תמכו בגרסת המערער לפיה הוכה אביו על-ידי לפחות תשעה אנשים (עמ' 699 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.11.05). גם טענתו של המערער כי צעק לעבר המתקוטטים שיעזבו את אביו (עמ' 679 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.11.05) אינה נתמכת באף אחת מן העדויות. בעדויות האחרות לא ניתן למצוא חיזוק אף לטענת המערער כי המנוח דקר אותו בסכין עובר לירי לעברו, מה גם שמחוות-דעתו של פרופ' היס עולה כי מקורן של השריטות שנמצאו בידי המערער הוא בפציעה עצמית. המערער אמנם יוצא נגד קביעה זו בטענה כי על-פי טווח הזמנים המתואר בחוות-הדעת בוצעו הפציעות עובר למועד האירוע, ואולם בטענתו זו אין כל ממש. חוות-הדעת מתייחסת לטווח זמנים הכולל את מועד התקרית ומכל מקום עיקרה הוא בקביעה כי פציעה מהסוג שהיה למערער לא נגרמה כתוצאה מתקיפה כלשהי, אלא על-ידי פציעה עצמית. לכך יש להוסיף את הסתירות הפנימיות שהתגלו בין גרסת המערער במשטרה לעדותו בבית המשפט, כמו-גם את השקרים שנתגלו בה. כידוע, שקריו של נאשם בחקירה או בעדות יכולים להוות חיזוק למסכת הראיות המפלילה נגדו, ובפרט כאשר מטרתם היא להרחיק את הנאשם מהאירועים המיוחסים לו (ראו למשל: יעקב קדמי על הראיות - חלק שני 725 (2004); ע"פ 694/83 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 257-256 (1985); ע"פ 9897/05 אלמגור נ' מדינת ישראל, ס' 14 (טרם פורסם, 23.11.2003)). בענייננו, סבר בית המשפט המחוזי כי שקריו של המערער, אשר נגעו לדרך בה הגיע האקדח לרשותו ולאופן התרחשות הירי, נועדו באופן מובהק להשגת מטרה זו, תוך שציין כי: "הודעות הנאשם (המערער – ע.א) במשטרה היו מפורטות ומחושבות למדיי, ונראה כי הנאשם תכנן מלכתחילה מה לומר ומה להצניע, על מנת לצייר בעיניי (כך במקור – ע.א) החוקרים את התמונה הרצויה מבחינתו" (עמ' 25 להכרעת הדין). התרשמות זו מקובלת אף עלי. 16. לבסוף, סבורני כי אין להיעתר אף לבקשת המערער להגשת ראיות נוספות בשלב הערעור במסגרתה טוען הוא כי ברשותו תצהירים של עדי ראייה לאירוע אשר מסיבה כלשהי לא נחקרו על-ידי בית המשפט המחוזי. לטענת המערער, ישנה אפשרות כי לו היו עדים אלו נחקרים, היה הדבר מטה את הכף לטובת קבלת גרסתו. כידוע, הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור, קל וחומר כעת, נעשית במקרים חריגים בלבד. המקרה דנן אינו אחד מאותם מקרים חריגים. ראשית, הבקשה הוגשה בחלוף למעלה מ-7 חודשים מאז הדיון בערעור והמערער לא הציג כל הסבר לכך שהתצהירים האמורים לא הוצגו כבר בפני הערכאה הדיונית, ולחלופין לכך שהבקשה לא הוגשה יחד עם נימוקי הערעור ולמצער במועד הדיון בערעור. בפרט אמורים הדברים בהתחשב בכך שמתגובת המשיבה לבקשה עולה כי האמור בהם היה בידיעתו של אדיב עוד בשנת 2006, קרי בטרם התקיים הדיון בערעור. שנית, כאמור, בית המשפט קבע את התשתית העובדתית כפי שפורטה לעיל לאחר ניתוח מפורט ומדוקדק של חומר הראיות הרחב שעמד בפניו. אף אם היה באפשרותם של עדים נוספים להציג מידע נוסף כלשהו לבית המשפט, איני סבורה כי במידע זה היה כדי לשנות את עיקרי התשתית העובדתית כפי שנקבעה (ראו לעניין זה למשל: יעקב קדמי סדר הדין בפלילים – חלק שלישי 1367-1365 (2003); ע"פ 10221/06 ג'ורן נ' מדינת ישראל, ס' 13 לפסק דיני וההפניות שם (טרם פורסם, 17.1.2008), להלן: עניין ג'ורן). 17. סיכומם של הדברים: המערער לא הצליח לטעמי להציג טעם המצדיק סטייה מהתשתית העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא. התמונה העובדתית המתגבשת למקרא העדויות השונות הינה ברורה ולפיה לא נשקפה למערער או לאדיב סכנה ממשית כלשהי במהלך הקטטה. במצב דברים זה, אף אם ספקות מסוימים, כגון הספק הקיים בשאלה האם אליאס וג'ודי החזיקו בידיהם מקל אם לאו, לא הוכרעו בצורה חד-משמעית על-ידי בית המשפט קמא, אין בכך כדי לערער על ממצאיו של בית המשפט בכללותם ועל מסקנתו בדבר מצב הדברים בעת שירה המערער לעבר המנוח. דין ראשו זה של הערעור להידחות איפוא. עבירת הרצח – יסוד העדר הקנטור 18. השאלה הנוספת העומדת לפתחנו נוגעת להוכחת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה", הנדרש להוכחת עבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק. לשם הוכחת יסוד זה, על התביעה להוכיח קיומם של שלושה יסודות מצטברים: החלטה להמית, העדר קנטור והכנה (סעיף 301(א) לחוק. ראו גם למשל: ע"פ 339/84 רבינוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 261-258 (1985); ע"פ 512/98 דניאלס נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 496 (1991); ע"פ 7942/04 בן שטרית נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.11.2007)). השגותיו של המערער בהקשר זה נוגעות להתקיימות היסוד של העדר קנטור ומופנות כנגד מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה מעשיו לא בוצעו בעקבות קנטור. 19. כאמור, הדרישה של העדר קנטור, או כלשון חוק העונשין "העדר התגרות", מעוגנת בסעיף 301(א) לחוק הקובע כי כוונה תחילה תתקיים רק אצל מי שגורם למותו של אחר "בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". הקנטור הינו אפוא אירוע חיצוני של התגרות, המתרחש בסמוך לפני מעשה ההמתה וגורם לכך שהממית יאבד את שליטתו העצמית ויבצע את מעשה ההמתה באופן ספונטאני (ראו למשל: ע"פ 266/88 בצלאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 103, 109-108 (1989); ע"פ 11578/05 טלה נ' מדינת ישראל, ס' 18 לפסק הדין וההפניות שם (טרם פורסם, 18.6.2007), להלן: עניין טלה; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 563-560 (1984), להלן: פלר). ביסודה של דרישה זו עומדת ההכרה בחולשת הטבע האנושי, אשר עלולה לגרום לכך שאדם שסבל מהתגרות חמורה יאבד את שליטתו העצמית ויביא למותו של אחר בהעדר יישוב-הדעת וקור-הרוח המאפיינים ככלל פעולות הנעשות מתוך כוונה תחילה (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 468-467, 471 (2001), להלן: עניין אליאבייב). הכרה זו היא שהובילה את המחוקק לקבוע כי באותן נסיבות חריגות בהן פעל נאשם בעקבות קנטור, לא יורשע הלה ברצח, אלא בהריגה בלבד. יפים לעניין זה דברים שנאמרו על-ידי השופט א' א' לוי בפרשה קודמת: "המחוקק מוכן להכיר בכך כי בנסיבות חריגות עשויה התגרות חמורה שהופנתה כלפי נאשם להוציאו משלוותו, ולהביאו לידי כך שיפעל בלהט היצרים, ללא שקדמה לכך חשיבה סדורה. ומתוך שמודעים אנו לחולשתו של האדם, מוכנים אנו לסטות מהכלל ולהימנע מהטלתו של מאסר עולם (על – ע.א) מי שפעל בנסיבות כאלה" (ע"פ 8332/05 איסקוב נ' מדינת ישראל, ס' 24 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 26.7.2007), להלן: עניין איסקוב). כן ראו: ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 723 (1989), להלן: עניין דרור; ע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלת ישראל נ' סגל, פ"ד ט(1) 393, 407 (1955), להלן: עניין סגל). בסיכומו של דבר, כפי שציין הנשיא (בדימ') א' ברק בעניין ביטון, ניתן לומר כי עיקר "המעמסה" להבחנה בין כוונה "רגילה" לבין כוונה "תחילה" מוטל על שכמו של יסוד העדר הקנטור (שם, בס' 20 לפסק דינו של הנשיא ברק). 20. על-פי פסיקתו של בית משפט זה, נבחן יסוד העדר הקנטור על-פי שני מבחנים מצטברים. המבחן הראשון הינו מבחן סובייקטיבי, אשר בגדרו נבחנת השאלה האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה על הנאשם במידה כזו שגרמה לכך שיאבד את שליטתו העצמית ויבצע את המעשה הקטלני מבלי לחשוב ולהבין את תוצאות המעשה (ראו למשל: ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 579 (1970), להלן: עניין בנו; ע"פ 1191/02 פלוני נ' מדינת ישראל, ס' 8 לפסק הדין (לא פורסם, 30.3.2003)). המבחן השני הינו מבחן אובייקטיבי, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם ניתן להניח שאדם מן הישוב, אילו הועמד במצבו של הנאשם ובאותן נסיבות, עלול היה לפעול כפי שפעל הוא. מבחן זה נועד להציב אבן-בוחן מוסרית להערכת התנהגותו של מי שגרם למותו של אדם והינו, כדברי השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אליבאייב: "בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית" (שם, בעמ' 472. ראו גם: ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 597, 613-611 (1997), להלן: עניין מליסה; ע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 541, 554-553 (2001)). 21. אכן, כפי שטוען המערער, על המבחן האובייקטיבי נמתחה במהלך השנים ביקורת בפסיקת בית משפט זה ובספרות המשפטית (ראו למשל: עניין סגל, בעמ' 412-399 (דעת המיעוט של השופט זילברג); ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141, 150, 154 (1978), להלן: עניין תומא; ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, 579 (1996); ע"פ 9258/00 נטרלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 673, 686 (2002); עניין מליסה, בעמ' 614, 617-616; פלר, בעמ' 570-567; מרדכי קרמניצר "כוונה תחילה או כוונה רגילה – ברצח בכוונה תחילה? על מהות היסוד של 'העדר קנטור' בעבירה של רצח בכוונה תחילה" משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א 9 (1986), להלן: קרמניצר). מבקריו של מבחן זה טוענים, בין היתר, כי השימוש בו מהווה סטייה מהכללים הנוהגים לבחינת המחשבה הפלילית, בהציבו בקדמת הבמה את האדם הסביר, בעוד שהמחשבה הפלילית עוסקת בבחינת מחשבתו הסובייקטיבית של כל נאשם ונאשם. כן נטען, כי בגדריו של מבחן זה לא ניתן משקל מספיק למאפייניו הסובייקטיביים של הנאשם. בפסק הדין בעניין ביטון סיכם הנשיא (בדימ') א' ברק את הביקורות העיקריות נגד מבחן זה: "הטיעון האחד, מתמקד כנגד הלגיטימיות של ההכרה במבחן אובייקטיבי בגדריה של הגדרת ה"כוונה תחילה"... הטיעון השני כנגד המבחן האובייקטיבי גורס כי זהו מבחן בלתי ראוי, שכן אין הוא מתחשב מספיק ב"חולשת הטבע האנושי"; כי אין הוא רגיש לתכונות האינדיבידואליות של הממית; כי אין הוא מתחשב דיו בכך שהמבחן הסובייקטיבי אינו משחרר את הממית מאחריות פלילית, שהרי הממית עדיין אחראי בהריגה" (שם, בס' 38 לפסק דינו. כן ראו: עניין אליאבייב, בעמ' 475-473; עניין איסקוב, בס' 24 לפסק דינו של השופט א' א' לוי) . לאור הקשיים שעורר המבחן האובייקטיבי, נדרש אליו, זה לא מכבר, הרכב מורחב של שופטי בית משפט זה בעניין ביטון. באותו מקרה, נבחנה שאלת הצדקת השימוש במבחן האובייקטיבי במסגרת בחינת התקיימות היסוד של העדר קנטור וכן השאלה האם מן הראוי ליצוק לתוך מבחן זה תכנים סובייקטיביים. הנשיא ברק, בדעת רוב, הכיר אמנם בקשיים שמעורר מבחן זה, אך סיכם כי: "הנני רואה כצורך חברתי חיוני את קיומה של אמת מידה אובייקטיבית. עדיף בעיני המצב הבלתי ראוי לפיו אמת מידה זו קיימת כחלק מההגדרה של "כוונה תחילה", על פני המצב הבלתי ראוי שבו יעלם מבחן זה לחלוטין מגדריו של המשפט הפלילי. הוצאתו של "סף הכניסה" האובייקטיבי הגבוה מהגדרת ה"כוונה תחילה" יביא אומנם לתיקון אנאליטי. ביטולו הגמור של מבחן זה עד להחזרתו על ידי המחוקק יביא לתקלה חברתית. לדעתי, אין זה ראוי להשיג תיקון אנאליטי על חשבון תקלה חברתית. תיאוריה או חברה - חברה עדיפה" (שם, בס' 65). כן קבע הנשיא ברק כי שאלת ההתחשבות במאפיינים סובייקטיביים בגדרי המבחן האובייקטיבי דורשת הכרעה של המחוקק, וזאת במסגרת הסדרה כוללת של עבירות ההמתה. עוד נקבע בעניין ביטון כי עד להסדרת הסוגיה על-ידי המחוקק יעמדו שני המבחנים, הסובייקטיבי והאובייקטיבי, על מכונם כמבחנים מצטברים (שם, בס' 68 לפסק דינו של הנשיא). ואכן, מאז ניתן פסק הדין בעניין ביטון ועד היום המשיכו ויושמו מבחנים אלו בפסיקת בית משפט זה, מבלי שבית המשפט נדרש שוב לסוגיה העקרונית של עצם השימוש במבחן האובייקטיבי (ראו למשל: עניין איסקוב; עניין טלה, בס' 20-18; ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, ס' 54-51 לפסק דיני (טרם פורסם, 22.2.2007); ע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 13.12.2007), להלן: עניין חלאילה). למרות הקשיים הגלומים במבחן האובייקטיבי, אני מצטרפת לעמדה שהובעה פעמים רבות בפסיקה לפיה מבחן זה נועד להשיג תכלית חברתית-ערכית המקדשת את חיי האדם כערך מוסרי עליון, וכי אי-אפשר לנו בלעדיו. כן מסכימה עם אלה הסבורים כי ביטולו של מבחן זה, ובפרט בעידן של אלימות משתוללת ונטילת חיי אדם, עלול לשדר מסר לא ראוי (ראו למשל: ע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל, ס' ג לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (טרם פורסם, 15.6.2005)). כפי שנקבע בעניין ביטון, סבורה גם אני כי מוטב שהפתרון לקשיים שמעורר המבחן האובייקטיבי יימצא על-ידי המחוקק, במסגרת בחינת דיני ההמתה בכללותם ולא יעשה בדרך של שינוי פסיקתי. בסיכומו של דבר, לאחר שעיינתי בקפדנות בטענות המערער בנושא זה, לא מצאתי כי ענייננו מצדיק סטייה מההלכות המושרשות שנקבעו בפסיקת בית המשפט בעניין ואיני סבורה כי הוא מעורר שאלה עקרונית ייחודית ביחס לזו שכבר הוכרעה בעניין ביטון. איני רואה אפוא צורך להידרש לטענות הרבות שהעלו באי-כוח המערער בעניין. זאת ועוד. כפי שיפורט להלן, השאלות העקרוניות הנוגעות למבחן האובייקטיבי אינן מתעוררות בענייננו גם מהטעם שבנסיבות המקרה דנן לא מתקיים לטעמי אף המבחן הסובייקטיבי של יסוד העדר הקנטור. 22. כאמור, המבחן הראשון להתקיימותו של יסוד העדר הקנטור הינו המבחן הסובייקטיבי, כאשר לטענת המערער מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי מבחן זה התקיים. טענה זו לא ניתן לקבל. בית המשפט קמא דחה את טענות המערער בנושא הקנטור, וזאת בהתחשב במכלול נסיבות האירוע ובפרט על רקע הקביעה כי לא נשקפה במהלכו סכנה לחיי אדיב וכי המערער עצמו היה מודע לכך. בפסק הדין אין אפוא כל תימוכין לכך שמסקנת בית המשפט המחוזי הייתה כי המבחן הסובייקטיבי התקיים. אכן, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המערער לפיה המניע למעשיו התגבש כאשר חזה בקטטה בין אביו לבין בני משפחת רוחאנא, וזאת בהתחשב גם ברגשות השנאה והנקם שפיתח לגבי משפחת רוחאנא בשל אירועי העבר. מספר עדים, כדוגמת הנאדי, גם העידו כי המערער נראה כמי שנמצא בהלם. ואולם, בכך בלבד אין כדי ללמד כי המערער הושפע מהקטטה בה חזה במידה כזו עד שבסערת רוחו התרופפו "בלמיו המוסריים" והוא פעל ללא כל שליטה עצמית ומבלי ששקל והעריך את התוצאה הקטלנית של מעשיו. אזכיר כי כבר נקבע בהקשר זה כי אין די בסערת רוחו של אדם כדי להוכיח את קיומו של יסוד העדר הקנטור וכי נדרש אובדן שליטה ואיבוד עשתונות של ממש אשר בגינם לא יכול היה האדם לחשוב ולהבין את תוצאת מעשיו (ראו: עניין דרור, בעמ' 726 וההפניות שם). לא זו אף זו. נסיבות המקרה מלמדות לטעמי על כך שהמערער פעל תוך שליטה והחלטה מודעת ורצונית להביא למותו של המנוח: ראשית, כפי שציין גם בית המשפט קמא, התנהגותו של המערער בעת האירוע - ירי מכוון לעבר פלג גופם העליון של בני משפחת רוחאנא והמשך הירי גם לאחר שהמנוח נפל על הרצפה וג'ודי ואליאס החלו להימלט - מלמדת כי פעל בקור רוח ובנחישות, באופן שיכול ללמד על כוונה להביא למותו של המנוח (קרמניצר, בעמ' 23; ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 377 (2003)). שנית, כזכור, עד לעדותו בבית המשפט טען המערער כי המנוח נורה במהלך מאבק שהתרחש בינו לבין בני משפחת רוחאנא על השליטה באקדח. רק בעדותו של המערער בבית המשפט טען הוא כי ירה באופן מכוון לעבר המנוח. יש להניח, כי לו היה המערער פועל בהשפעת קנטור שהביאו לאיבוד שליטה עצמית בעוצמה כזו שהובילה אותו למעשה רצח, היה הדבר מקבל ביטוי כזה או אחר בסמוך לאחר המעשה, וכי גרסתו לעניין זה לא הייתה נכבשת עד לעדותו במשפט (ראו למשל: ע"פ 10828/03 נג'אר נ' מדינת ישראל, ס' ד(4) לפסק הדין (טרם פורסם, 28.7.2005)). זאת ועוד, גם מגרסתו האחרונה של המערער ניתן ללמוד על הלך רוחו שעה שירה לעבר בני משפחת רוחאנא. כך, אמר המערער כי: "אני ניסיתי לשמור לא ללחוץ (על ההדק – ע.א), אבל לא הייתה לי שום ברירה אחרת. נקלעתי למצב שבו אני בסכנת חיים ממשית ואבא שלי בסכנת חיים ממשית ... אני לא אגן על אבא שלי שימות. אני לא אגן על עצמי אני אמות" (עמ' 710 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.11.05). אמירות אלו אינן עולות בקנה אחת עם פעולה בלתי-רצונית המתרחשת תוך איבוד שליטה עצמית. הן מלמדות על שליטה עצמית של המערער בעת האירוע ועל מטרה מודעת ורצונית שלו להגן על עצמו ועל אביו מפני בני משפחת רוחאנא. כזכור, סוגיית ההגנה העצמית נדונה בהרחבה על-ידי בית המשפט קמא, אשר קבע כי לא מתקיימות במקרה דנן נסיבות המקימות את דרישות החוק המאפשרות לחסות תחת הגנה זו, והמערער אף לא העלה טענות ביחס אליה במסגרת ערעורו. מכל מקום, לאור האמור לעיל, סבורה אני כי בצדק קבע בית המשפט קמא כי בנסיבות העניין לא מתקיים המבחן הסובייקטיבי של יסוד העדר הקנטור. 23. מעבר לכך, אף אם אניח כי יש ממש בטענת המערער לפיה פעל מתוך תחושת זעם ספונטאנית ובלתי-נשלטת המקיימת את דרישת המבחן הסובייקטיבי - ואיני סבורה כך כאמור - הרי שבנסיבות המקרה דנן לא מתקיים לטעמי המבחן האובייקטיבי של הקנטור וממילא יש לדחות את טענות המערער בהקשר זה. כידוע, במסגרת המבחן האובייקטיבי נדרש שיתקיים יחס סביר בין אופי הפעולה ה"מקנטרת" לבין התגובה. בהקשר זה נקבע כי: "יחס כזה בין התגובה לקינטור לא יהיה קיים, בדרך כלל, אם מצד אחד, לבש הקינטור צורה של מכות-ידיים, שלא היתה בצדו כל תוצאה רצינית, ואילו מהצד האחר, בוצע המעשה הקטלני באמצעות כלי מסוכן" (עניין בנו, בעמ' 582). אכן, כפי שציינתי לעיל, לצורך קיומו של יסוד הקנטור לא די בכך שאדם יפעל, על-פי תחושותיו הסובייקטיביות, מתוך תחושת זעם בלתי-נשלטת עקב התגרות, אלא יש צורך בבחינת המעשה גם על-פי אמת מידה של סבירות. רק במקרים חריגים ומצומצמים יכיר בית המשפט בכך שהתגרות כלשהי - ובפרט כזו הנובעת מתגרה קלה או אלימות מילולית - היא כה קשה עד שאדם סביר היה מגיב עליה בדרך של הריגת אדם אחר (לעניין זה ראו למשל: עניין תומא, בעמ' 151-150; ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, 267-263 (1982); ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 393 (1988), והשוו: עניין איסקוב). בענייננו, המערער הגיב לקטטה אשר לא סיכנה את חייו או את חיי אביו בירי ממושך ומכוון לעבר שלושה אנשים. תגובה מסוג זה, בנסיבות שתוארו, חורגת מכל אמת מידה של סבירות. זוהי תגובה שחברה מתוקנת, המכירה בצורך להגן על ערך קדושת חיי האדם, אינה יכולה להשלים עימה. לפיכך, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הישראלי הסביר או המצוי לא היה פועל כפי שפעל המערער בנסיבות המקרה ומכאן גם מסקנתו באשר לאי-התקיימות המבחן האובייקטיבי ומבחני העדר הקנטור בכלל. 24. לבסוף, ובבחינת למעלה מן הדרוש, אתייחס בקצרה אף לטענת המערער בדבר הצורך בהתחשבות במאפיינים סובייקטיביים בגדריו של המבחן האובייקטיבי. המערער טוען, כזכור, כי במסגרת המבחן האובייקטיבי יש ליתן משקל, בין היתר, לגילו הצעיר, לעובדה שצפה באביו מותקף ולכך שאביו הינו אדם מבוגר וחולה. כפי שציינתי בהרחבה לעיל, בית משפט זה נדרש לסוגיה זו במסגרת הדיון בעניין ביטון, תוך שנקבע כי יש להותיר שאלה זו להכרעת המחוקק במסגרת ההסדרה הנורמטיבית הכוללת הנדרשת בנושא עבירות ההמתה. כאמור, עמדה זו מקובלת גם עלי והדברים שציינתי בהקשר זה בעניין איסקוב אינם סוטים ממנה. ממילא, נוכח השוני הרב בין המקרים והעובדה כי בעניין איסקוב דובר בנסיבות חריגות במיוחד - אדם מבוגר שהותקף על-ידי מספר צעירים לעיני משפחתו בעוצמה שגרמה לו לאבד את הכרתו ושתגובתו האלימה באה שניות ספורות לאחר ששב להכרתו ושמע את בתו זועקת לעזרה – איני סבורה כי יש להקיש מעניין איסקוב על ענייננו. מכל מקום, סבורני כי המסקנה לפיה אדם סביר לא היה פועל כפי שפעל המערער עומדת בעינה אף אם נתחשב בנסיבות "המיוחדות" של המקרה אשר להן מבקש המערער ליתן את הדגש, כך שבסיכומו של דבר לא ניתן לקבל את טענתו בענייו זה (והשוו: עניין חלאילה, בס' 14). לאור קביעתי זו גם איני רואה להידרש לבקשתו של המערער להגשת ראיות נוספות ביחס למצבו הרפואי של אביו (וראו לעניין זה למשל: עניין ג'ורן, בס' 13). 25. אשר על כן, ממכלול הטעמים שפורטו סבורה אני כי יש לדחות את הערעור גם ככל שהוא נוגע לשאלת התקיימות היסוד של העדר קנטור. מכאן, כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות כולו ויש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירת הרצח. הערעור על גזר הדין 26. בית המשפט קמא גזר על המערער, כאמור, עונש של מאסר עולם בגין עבירת הרצח וכן עונש של שמונה שנות מאסר בפועל בגין כל אחת משתי העבירות של ניסיון לרצח. בית המשפט סבר כי בעונש זה יש כדי לשקף את ההוקעה המוסרית של מעשיו של המערער, אשר היו עלולים להסתיים במותם של אנשים נוספים, וגם דחה בהקשר זה את טענת ההגנה כי עבירת הניסיון לרצח הינה בגדר מעשה אחד כמשמעותו בסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. לצד זאת, קבע בית המשפט כי על מנת שהעונש שנגזר על המערער - אדם צעיר הנעדר עבר פלילי - יהיה מידתי, יש להורות כי המאסר בגין שתי העבירות של נסיון לרצח ירוצה בחופף זה לזה וכי חציו יחפוף את עונש מאסר העולם. בסיכומם של הדברים גזר כאמור בית המשפט המחוזי על המערער עונש של מאסר עולם ועוד 4 שנות מאסר. המערער טוען כי אף אם יידחה ערעורו באשר להכרעת הדין, הרי שנימוקי הערעור מצדיקים למצער הקלה בעונש שנגזר עליו, תוך קביעה שעונש המאסר בגין עבירות הניסיון לרצח ירוצה בחופף לעונש המאסר בגין עבירת הרצח. 27. טענה זו אין בידי לקבל. בית המשפט קמא גזר את עונשו של המערער לאחר שנתן דעתו למלוא השיקולים הצריכים לעניין. מחד גיסא, קיימים במקרה דנן מספר שיקולים המטים את הכף לעבר החמרה עם המערער, וביניהם חומרתם המפליגה של מעשיו, התוצאה החמורה שהסבו, והעובדה כי אך במזל נמנעה תוצאה טראגית אף יותר. בנסיבות אלה, ישנה חשיבות במתן משקל לשיקולי הרתעה וגמול - כפי שעשה בית המשפט קמא - אשר יהיה בהם כדי לשקף את חומרת המעשים ותוצאתם - אובדן חייו של אדם אחד וסיכון חייהם של אחרים (ראו לעניין זה למשל: ע"פ 6841/01 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 794 (2002) וההפניות שם). אך מקובל הוא כי במקרים בהם בוצעו עבירות חמורות במיוחד, ובפרט כאלו שיש בהן כדי לפגוע בחייו או בגופו של אדם כפי שבענייננו, יכול בית המשפט לגזור על נאשם עונשי מאסר מצטברים בגין העבירות השונות שבהן הורשע. בגזירת עונשי מאסר מצטברים יש כדי לשקף את החומרה היתרה המיוחסת, הן מבחינת שיקולי הרתעה והן מבחינת תפיסתנו המוסרית, לביצוע מספר עבירות אשר בכל אחת מהן יש כדי לפגוע או לסכן את ערך היסוד של קדושת חיי האדם (ראו למשל: ע"פ 6535/01 קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 562, 572-567 (2003); ע"פ 9059/03 יוסבשוילי נ' מדינת ישראל, ס' 5, 9-8 וההפניות שם (טרם פורסם, 21.3.2007)). מאידך גיסא, עומדות לזכותו של המערער נסיבות מקלות כגון גילו הצעיר והעדר עבר פלילי. בית המשפט קמא נתן דעתו אף לשיקולים אלו, ובהתחשב בהם מצא כי יש להורות כי רק חלקו של עונש המאסר בגין עבירות הניסיון לרצח ירוצה במצטבר לעונש מאסר העולם שנגזר על המערער. בנסיבות אלו, גזר דינו של בית המשפט המחוזי משקף לטעמי איזון ראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין ואיני רואה להתערב בו. אציע אפוא לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: מסכימה אני לפסק דינה של חברתי השופטת ע' ארבל. כן מסכימה אני למסקנתה שבנסיבות העניין לא נמצא כי נתקיים אף היסוד הסובייקטיבי לביסוס טענת ההגנה של "קינטור". לעניין היסוד האובייקטיבי גם עלי מקובל כי ההלכה שנפסקה בפרשת ביטון על כנה עומדת והערעור שלפנינו אינו מצדיק בחינה מחודשת של השאלות העקרוניות הנוגעות למבחן האובייקטיבי הנדרש לקביעת היעדר קינטור; מהטעמים שפורטו בפסק דינה של השופטת ע' ארבל, מקובלת עלי, אפוא, המסקנה כי יש לדחות את הערעור על שני חלקיו. ה נ ש י א ה השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, א' באלול תשס"ח (1.9.08). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06069170_B10.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il