אסמאעיל אחמד מחמוד טאלב נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6916/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ש' שוחט העותרים: 1. אסמאעיל אחמד מחמוד טאלב 2. מאמון מחמוד רשיד דבק 3. רוחיה עבד אל מנעם צאדק אלצביח נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש 2. ראש המינהל האזרחי באיו"ש, בית אל 3. מועצת התכנון העליונה באיו"ש, בית אל 4. ועדת משנה לפיקוח על בניה, המינהל אזרחי בית אל עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותרים: עו"ד נטע עמר-שיף בשם המשיבים: עו"ד יצחק ברט פסק-דין השופט נ' סולברג: עניינה של העתירה, בשתי הוראות לסילוק מבנים חדשים, שהוּצאוּ ונמסרו ביום 11.10.2021 מכוח הצו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה והשומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן בהתאמה: הוראות הסילוק ו-הצו). הוראת סילוק מס' 21681, ניתנה ביחס למבנה שלד ששטחו כ-120 מ"ר, אשר נבנה על-ידי העותר 1, אסמעאיל אחמד מחמוד טאלב; והוראת סילוק מס' 21684, ניתנה ביחס למשטח בטון וקירות ללא גג, המשתרע על פני כ-70 מ"ר, אשר נבנה על-ידי העותר 2, מאמון מחמוד רשיד דבק. שני המבנים הללו הוקמו ללא היתר, בתוך גבולות שטח אש 900א, בתחומי הכפר אל-עקבה שבנפת ג'נין. לעתירה הצטרפה גם העותרת 3, סגנית ראש מועצת הכפר אל-עקבה, אשר "הגישה מספר תכניות מפורטות לקידום הסדרת הכפר". ביום 12.10.2021, הגישו אסמעאיל ומאמון בקשה משותפת לביטול הוראות הסילוק. הבקשה נדחתה, בהחלטת המשיבה 4 מיום 17.10.2021, תוך שנקבע כך: "בבחינת בקשתך והבינוי, עולה כי הבינוי הנ"ל עולה לבינוי כהגדרתו בחוק התכנון והוא עולה לכדי מבנה חדש כהגדרתו בצו והוא נמצא בתחומי שטח אש. מסיור שערכנו במקום, וכן אף מהתמונות המצורפות לפנייתך עולה כי מדובר, בניגוד לטענותיך, במבנה שנמצא בראשית בנייתו. עוד נציין כי לבקשתך לא צורף היתר בנייה כדין או הוכחה לכך שלא מתקיימים בבינוי אחד התנאים המפורטים בסעיפים 6(א)(2) ו-(א)(3) לצו, אף לא נטען לקיומו של כזה. משכך בקשתך נדחית" (ההדגשה במקור – נ' ס'); מכאן העתירה שלפנינו. במסגרת העתירה דנן, מבקשים העותרים כי נורה למשיבים לבוא וליתן טעם, מדוע לא יבוטלו הוראות הסילוק, בד בבד עם העברת הליכי האכיפה לפסים 'רגילים', כך שיתאפשר לעותרים להגיש בקשה להיתר בנייה, או בקשה לשינוי תכנית, ככל שידרש. עוד מבקשים העותרים, להורות למשיבים להימנע מהוצאת צווי סילוק למבנים חדשים, למצער בתחום תכנית המתאר שהוגשה לצורך הסדרה תכנונית של הכפר אל-עקבה, עד לאחר שזו תידון ותוכרע במוסדות התכנון הרלבנטיים. יחד עם העתירה, הוגשה גם 'בקשה בהולה למתן צו ביניים', שבגדרה התבקש להורות למשיבים "להימנע מהריסת המבנים המפורטים בהוראות לסילוק מבנים חדשים מיום 11.10.2021 מס' 21681 ו-21684 עד להכרעה סופית בעתירה זו". לצדה התבקש גם להורות על עיכוב ביצוע הוראות הסילוק – בצו ארעי – עד לאחר הכרעה בבקשה למתן צו ביניים. בהמשך, אגב תשובה שהגישו לתגובתם המקדמית של המשיבים, ביקשו העותרים כי יקבע מועד להגשת עדכון מאת המשיבים, לאחר סיור שצפוי להיערך על-ידם בכפר אל-עקבה, שבו ממוקם המבנה. תחילה, עוד בטרם נידרש לטענות הצדדים לגופן, דומה כי לא ניתן היה לברר את העתירה במתכונתה הנוכחית, משום שצורפו אליה עותרים שונים שעניינם נפרד (ראו: בג"ץ 10299/09 רשאידה נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה, פסקה 3 והאסמכתאות הנזכרות שם (13.9.2012)). הא ראיה – ביום 21.11.2021 הודיעו המשיבים, בתגובתם המקדמית, כי "לאחר בחינה מחודשת הוחלט שלא להמשיך בהליכי האכיפה מכוח צו סילוק מבנים חדשים ביחס למבנה השני, וממילא העתירה התייתרה בכל הנוגע למבנה זה", ללמדך כי אכן לכל אחד מן העותרים נסיבות שונות, המצדיקות בירור נפרד. מכל מקום, משהוחלט, כאמור, שלא להמשיך בהליך האכיפה נגד מאמון, יתמקד הדיון שלהלן בהוראת סילוק מס' 21681 בלבד, אשר הוּצאה ביחס למבנהו של אסמעאיל. לתמיכה בסעדים המבוקשים בעתירה טען אסמעאיל, כי המבנה מושא העתירה אינו עונה להגדרת "מבנה חדש" כהוראת הצו, שכן מלאכת הבנייה הושלמה כבר בחודש מרץ 2021, למעלה מ-6 חודשים קודם למועד מתן הצו. לדבריו, המבנה אמנם חסר גג, אך אין פירוש הדבר כי מדובר ב"מבנה חדש", שכן בניית הגג תוכננה להיעשות בנפרד, בהתאם ליכולותיו הכלכליות. עוד מלין אסמעאיל, כי היה על המפקד הצבאי להפעיל שיקול דעת 'פרטני' טרם ביצוע הצו, ולבחון האם נפל בהוראותיו פגם חמור, או שמא קיימת מניעה ליישמו בנסיבות העניין. עוד נטען על-ידי העותרים 1 ו-3 (להלן: העותרים), במישור העקרוני, כי אכיפת הצו היא למעשה שינוי של מדיניות אי-האכיפה שהוחלה על הכפר מזה כעשור. בהקשר זה מציינים העותרים, כי מדובר בכפר קיים, המוכר זה מכבר על-ידי המשיבים. אמנם, סיווגו הפורמלי הוא 'שטח אש', אך האימונים בו אסורים מזה עשרות שנים. עוד טוענים העותרים נגד הקפאת המצב התכנוני בכפר זה למעלה משני עשורים. אסמעאיל אף תולה את פעולותיו הבלתי-חוקיות, ואת הבנייה שביצע ללא היתר, בקיפאון התכנוני שבו מצוי הכפר. כך, לטענתו, שימוש בצו והוראותיו, תוך התחמקות מהסדרה תכנונית של שטח הכפר משך שנים רבות, עולה כדי פגם חמור בשיקול הדעת של המשיבים. בהקשר זה מפנים העותרים לתכנית מתאר שהוגשה על-ידי העותרת 3 מטעם אנשי הכפר, עוד בשנת 2013, אשר המבנה שהוקם על-ידי אסמעאיל נכלל בשטחיה. לשיטתם, משעה שקיימת היתכנות תכנונית לכפר, ובכלל זה גם לשטח המבנה של אסמעאיל – אין מקום למימוש צו ההריסה שהוצא. עוד טוען אסמעאיל, כי אי-הסכמת המשיבים להעברת עניינו להליך אכיפה שונה, מחמיר פחות, המאפשר הגשת בקשה להיתר בנייה, פוגעת בזכותו להליך הוגן. בנוסף, טוענים העותרים טענות שונות מתחום המשפט הבינלאומי-פומבי, כלפי תחולת הצו. המשיבים טוענים, לעומת זאת, כי דין העתירה והבקשה לצו ביניים להידחות, הן על הסף הן לגופן. לדברי המשיבים, אין חולק כי המבנה הוקם ללא היתר, ולמעשה – אף מבלי שהוגשה קודם לכן בקשה למתן היתר. כמו כן, לדברי המשיבים, המבנה מושא העתירה עונה בבירור על ההגדרה הקבועה בסעיף 1 לצו, לגבי "מבנה חדש". להוכחת דבריהם, מצרפים המשיבים צילומים של המבנה מחודש אוגוסט 2021, שמהם עולה באופן מובהק, כי המבנה טרם הושלם. כך, בתצלומים ניתן לראות מבנה מחוסר גג, מחוסר דלתות וחלונות, שקורות ברזל מזדקרות הימנו, ושלד המבנה פתוח וגלוי לעיני כל. אף מתמונות שצולמו ביום 11.10.2021, בעת מסירת הוראת הסילוק, עולה כי טרם הושלמה בנייתו של המבנה. נוכח האמור, טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות בהעדר עילה להתערבות, שכן התנאים שנקבעו בצו מתקיימים במלואם, משהוכח כי המבנה הוקם ללא היתר, וכי הוא עונה על ההגדרה שנקבעה לעניין זה בצו. אשר לטענת העותרים לגבי מדיניות 'אי-אכיפה', מבהירים המשיבים, כי אין ממש גם בטענות אלה. לדבריהם, מבנים רבים באזור מושא העתירה נהרסו במהלך השנים, וגם אם ישנם מבנים מסוימים שלא נהרסו – אין לגזור מהם גזרה שווה לגבי עניינו של אסמעאיל, אשר בנה מבנה חדש, המצוי עדיין בשלבי הקמה, בהינתן הוראות הצו. אשר לטענות העותרים במישור התכנוני, בהן טענתם כי יש להימנע מביצוע הצו, משום שהמבנה מצוי בתחום תכנית מתאר שהוגשה בשנת 2013, מפנים המשיבים לסעיף 5(ב) לצו, שבו נקבע, בין היתר, כי "פנייה למינהל האזרחי, לרבות ללשכת התכנון המרכזית בו, להסדרה תכנונית או אחרת של הבינוי לא תיחשב כבקשה לביטול הוראה". עוד טוענים המשיבים בהקשר זה, כי בהתאם להלכה הפסוקה, עיכוב בהליך תכנון אינו יכול לשמש טעם או הצדקה להכשרת בנייה בלתי-חוקית. לכך מוסיפים המשיבים, כי התכנית שממנה מבקשים העותרים להיבנות חלה על מקרקעין המצויים בתוך שטח אש. לטענתם, במצב דברים זה, אין היתכנות לאישור התכנית, מבלי שניתן תחילה אישור מטעם המפקד הצבאי. אשר לטענות העותרים מתחום המשפט הבינלאומי-פומבי, נטען כי מדובר בטענות כלליות המופנות נגד השימוש בצו, וממילא טענות אלה נדונו והוכרעו על-ידי בית המשפט זה מכבר, בעתירה עקרונית שהוגשה בעבר, לגבי חוקיות הצו (בג"ץ 4588/18 אגודת 'סנט-איב' המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (30.4.2019) (להלן: עניין סנט איב)). לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות; הן על הסף, הן לגופה. בבג"ץ 7013/21 אבו זיתון נ' ראש המינהל האזרחי (18.11.2021), עמדתי בתמצית על תכליות הצו העומד במוקד העתירה דנן, אשר מטרתו – להחליף את המסלול התכנוני 'הרגיל' להסרת מבנים בלתי-חוקיים, על מנת לאפשר התמודדות מהירה ויעילה עם התופעה הנרחבת של בנייה בלתי-חוקית באזור יהודה ושומרון. כפי שהוזכר לעיל, עם הוצאת הצו נבחנה חוקיותו במסגרת עניין סנט איב, שם נדחתה העתירה, לאחר בחינה מעמיקה של הצו, על תגיו ודקדוקיו. סבורני, כי העתירה שלפנינו, בדומה לעתירות לא מעטות המוגשות לבית משפט זה, כלפי השימוש בהוראות הצו, הורתה ולידתה בחטא, משהעותר עשה דין לעצמו, והקים את המבנה מבלי להקדים ולבקש היתר מראש, כנדרש על-פי הדין. יפים אפוא לענייננו הדברים שנקבעו בבג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (28.10.2004): "הלכה מקדמת דנא היא, שבית-המשפט הגבוה לצדק לא יושיט סעד לעושים דין לעצמם. חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית-משפט או אם עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם, דהיינו: בית-משפט לא יושיט סעד למי שבמקביל לפנייה לבית-המשפט עושה דין לעצמו ומבקש להעמיד את זולתו בפני עובדות מוגמרות. הלכה זו הילכת-יסוד היא במשפט והגיונה נלמד מעצמו". די אפוא בכך, כדי להצדיק את דחיית העתירה על הסף. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי דין העתירה להידחות גם לגופה. עיון בדרך פעולת המשיבים, בכל הנוגע ליישום הוראות הצו, מעלה כי לא דבק פגם בהתנהלותם, כאשר בעתירה לא הוצגו טעמים טובים, הנתמכים בעובדות ונתונים, העשויים להצדיק את קבלתה. בסעיף 1 לצו נקבעה הגדרת המונח "מבנה חדש" בזו הלשון: "כל בינוי והעבודות להקמתו, לרבות בינוי שהוקם טרם חתימתו של צו זה ולמעט מבנה יביל; ובלבד שבמועד מתן ההוראה לסילוק המבנה, לא הסתיימו העבודות להקמת הבינוי או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימו, ולעניין בית מגורים – בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס" (ההדגשות הוספו – נ' ס'). טענת העותר, כי אין מדובר ב"מבנה חדש" כהוראת הצו, משום שחלפו למעלה מ-6 חודשים ממועד השלמת המבנה, עד מתן הצו – דינה להידחות מכול וכול. התמונות שצורפו לעתירה עצמה, כמו גם התמונות שצורפו לתגובת המשיבים, מעידות כאלף עדים, כי בניית המבנה עודנה בעיצומה, וטרם הושלמה – כאמור לעיל; שלד המבנה חשוף לעיני כל, למבנה אין גג, לא דלתות וחלונות, וקורות ברזל מזדקרות הימנו. ברי אפוא, כי מבנה שכזה עונה בבירור על הגדרת הצו, וכי בניגוד לטענת אסמעאיל, מתקיים לגביו התנאי המעוגן בסעיף 6(א)(2) לצו, בשני אופנים: "לא הסתיימו העבודות להקמת הבינוי", וכמו כן "לא חלפו שישה חודשים ממועד סיום העבודות להקמת המבנה החדש". זאת ועוד, בניגוד לטענת אסמעאיל, סבורני כי לא דבק פגם בשיקול הדעת שהופעל על-ידי המשיבים במתן הוראות הסילוק, ולא מצאתי בטענות אסמעאיל בהקשר זה כל ממש. אשר לטענה בדבר מדיניות אי-אכיפה המתקיימת, כביכול, בכפר שבו הוקם המבנה – נראה כי הטענה נטענה בעלמא, ללא תימוכין; מכל מקום, גם לגופה של הטענה אין בה ממש, שכן ניתן למצוא מקרים נוספים שבהם נהרסו מבנים באזור מושא העתירה, כפי שהציגו לפנינו המשיבים. בכל הנוגע לטענות המופנות כלפי המשיבים במישור התכנוני, וניסיונם של העותרים להיתלות ב'קיפאון' התכנוני, שבו מצוי הכפר מזה שנים – הרי שגם טענות אלה דינן להידחות. לא ניתן 'להעמיס' על גבה של עתירה פרטנית, שעניינה בהקמת מבנה בלתי-חוקי ועשיית דין עצמי, טענות כלליות כלפי המדיניות התכנונית שחלה בכפר שבו הוקם המבנה בפרט, ובאזור בכלל. עותר המבקש לתקוף מדיניות שלטונית כגון דא, נדרש להגיע לבית המשפט רק כשהוא נקי-כפיים; אין זה המקרה שלפנינו. אסמעאיל בחר ליטול את החוק לידיו, ופעל להקמת המבנה מבלי שקיבל לכך היתר מראש, כנדרש. רק עתה, בדיעבד, משהתחוור לו כי המבנה נדון להריסה, הוא מבקש להעמיד את המדיניות התכנונית לביקורת שיפוטית. בכל הכבוד, סדר הפעולות הנכון בכגון דא הוא הפוך – אדם הסבור כי נפל פגם בהוראות המינהל, נדרש לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה לקבלת סעד, ואם קיימת דחיפות, רשאי הוא לפנות גם בבקשה למתן צו ביניים. בינתיים, עד לאחר מתן סעד כאמור, עליו לפעול בהתאם להוראות המינהל, ולהימנע מעשיית דין עצמי, שאם לא כן, עשוי בית המשפט להימנע מטיפול בעתירתו, ולמשוך ידו מבירור טענותיו (ראו, בין רבים: בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקה 19 (9.9.2007)). כך גם יש לדחות את טענתו של אסמעאיל, לגבי קיומה של 'היתכנות תכנונית'. אף אם אכן כך (ויודגש כי מעמדת המשיבים עולה, על פני הדברים, לא קיימת היתכנות כאמור), הרי שבהוראות הצו צוין במפורש, בסעיף 5(ב), כי "פנייה למינהל האזרחי, לרבות ללשכת התכנון המרכזית בו, להסדרה תכנונית או אחרת של הבינוי לא תיחשב כבקשה לביטול הוראה". משמע, אין בפנייה למוסדות התכנון כדי לעכב את ביצוע הוראת הסילוק, או כדי לאפשר מעבר להליך אכיפה במסלול תכנוני 'רגיל', כמבוקש על-ידי אסמעאיל. כפי שצוין בהרחבה בעניין סנט איב, הצו נועד, בין היתר, להקנות בידי הרשות המינהלית כלי אכיפה יעיל ומהיר, ובכך לפתור את המצב הרגולטורי ששרר מזה תקופה ארוכה, שבו פעולת האכיפה המינהלית ביחס למבנים בלתי-חוקיים התעכבה והתארכה לאין שיעור, מחמת פניות חוזרות ונשנות למוסדות התכנון, ובקשה שרודפת בקשה (עניין סנט איב, בפסקאות 25-17). אשר לטענות העותרים נגד הצו, במישור המשפט הבינלאומי-פומבי – הרי שכטענת המשיבים, טענות אלה נדונו בהרחבה, מוצו והוכרעו בעניין סנט איב, ומשכך אינני מוצא לנכון להידרש אליהן פעם נוספת, בעניין דנן. כך גם בהמשך לדברים שצוינו לעיל, ממילא לא היה מקום לצרף את העותרת 3 לעתירה דנן, משטענותיה הן בעלות אופי עקרוני וניתן היה לבררן בעתירה נפרדת. אשר על כן, אציע לחברַי לדחות את העתירה, ועמה גם את הבקשה למתן צו ביניים – הן על הסף, הן לגופה, תוך חיוב העותר 1 והעותרת 3, יחדיו, בתשלום הוצאות המשיבים, בסך של 4,000 ₪. עוד אציע, כי נורה על מחיקת העתירה בכל הנוגע למאמון, נוכח הודעת המשיבים בתגובתם, כי: "לאחר בחינה מחודשת הוחלט שלא להמשיך בהליכי האכיפה מכוח צו סילוק מבנים חדשים ביחס למבנה השני, וממילא העתירה התייתרה בכל הנוגע למבנה זה". ביחס לעותר זה, לא יֵעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ש' שוחט: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ח בשבט התשפ"ב (‏20.1.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21069160_O04.docx דס מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1