איי. טי. שיקום בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד הבריאות- ועדת מכרזי

20 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 6911/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ המערערים: 1. איי. טי. שיקום בע"מ 2. צדוק צפריר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל – משרד הבריאות – ועדת מכרזים מרכזית לשרותים וטובין ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ת' בזק רפפורט) בעת"מ 38032-01-21 מיום 6.7.2021 תאריך הישיבה: י"ג באדר א התשפ"ב (14.2.2022) בשם המערערים: עו"ד דרור ברוטפלד בשם המשיבה: עו"ד רנאד עיד פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ת' בזק רפפורט) בעת"מ 38032-01-21 מיום 6.7.2021, בו נדחתה עתירה מנהלית שהגישו המערערים נגד החלטת המשיבה, ועדת מכרזים מרכזית לשרותים וטובין של משרד הבריאות (להלן: ועדת המכרזים, הוועדה או המשיבה) מיום 15.12.2020. הרקע לערעור ביום 3.9.2019 פנתה מערערת 1 (להלן: המערערת) למנהלת היחידה הארצית למכשורי שיקום וניידות במשרד הבריאות (להלן: מנהלת היחידה ו-היחידה בהתאמה), וציינה כי קיים ביקוש רב לכריות לכיסא גלגלים אותן היא משווקת – כריות של חברת Dan Foam, יצרנית מוצרי "טמפור" (להלן: הכריות, היצרנית ו-טמפור בהתאמה). נוכח הביקוש, וחרף העובדה שהצעתה להיכלל במכרז שנוהל לעניין כריות לכיסאות גלגלים נפסלה עקב איחור בהגשתה, ביקשה המערערת לבחון האם ניתן לכלול את הכריות ברשימה לזכאים לסיוע במימון ציוד רפואי ללא מכרז. במענה לכך השיבה מנהלת היחידה כי על המערערת לערוך פניה בכתב ולצרף לה אישור כי היא מייצגת את היצרנית בישראל. האישור נדרש על מנת לבחון האם המערערת עומדת בתנאי "ספק יחיד" לפי תקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים), באופן שיאפשר התקשרות עמה בפטור ממכרז. בהתאם לכך, ביום 5.9.2019 העבירה המערערת למנהלת היחידה מכתב בו חזרה על בקשתה וציינה כי היא משמשת כנציגה בלעדית של היצרנית בישראל. למכתב צירפה המערערת בין היתר "אישור בלעדיות" מהיצרנית. אלא שמעיון ב"אישור הבלעדיות" עלה כי הוא נערך בשנת 2014, והגם שצוין בו שהמערערת משמשת כמשווקת של מוצרי היצרנית בישראל, לא צוין כי היא משמשת כספק הבלעדי של היצרנית בישראל. על כן, ביום 19.9.2019 השיבה מנהלת היחידה למערערת, כי על מנת לשקול את בקשתה, עליה לספק אישור חד-משמעי על היותה ספק בלעדי של היצרנית בישראל. ביום 22.10.2019 העבירה המערערת למנהלת היחידה אישור בלעדיות שתוארך ליום 18.10.2019 (להלן: אישור הבלעדיות). באישור זה, שנחזה להיות אישור של היצרנית, צוין כי המערערת משמשת כספק בלעדי של כל מוצרי טמפור בישראל. ברם, אישור הבלעדיות עורר תהיות בקרב היועץ הרגולטורי והגורמים המקצועיים אצל המשיבה, הן בשל נראותו והן בשל העובדה שבשולי האישור הופיע טקסט בעברית. על רקע זה פנתה המשיבה ביום 6.11.2019 לשירות הלקוחות ביצרנית על מנת לברר את פשר הדברים. ביום 11.11.2019 השיבה היצרנית כי אישור הבלעדיות אינו אותנטי ולא הונפק או נחתם על ידה, כי המערערת אינה לקוחה שלה וכי שם האדם שצוין כחותם על האישור הומצא. נוכח האמור הוזמן מערער 2, מנכ"ל המערערת ובעליה (להלן: המערער), לשימוע לפני ועדת המכרזים. במקביל הגיש משרד הבריאות תלונה למשטרת ישראל בעניין. השימוע התקיים ביום 20.2.2020 והוקלט ותומלל על ידי חברת הקלטה חיצונית. בתחילת השימוע טען המערער כי המערערת היא המפיצה הבלעדית של מוצרי טמפור בישראל, אולם יצרניות אמריקאיות ואירופאיות נמנעות מלהציג מסמכים המעידים על התקשרות עם מפיצים בלעדיים, הואיל והתקשרות מעין זו אסורה על פי הדין המקומי באותן מדינות. עוד טען המערער כי אישור נוסף שקיבל מהיצרנית ביום 10.2.2020, אותו הציג לוועדה, מעיד על הקשרים שיש לו עמה ועל כך שהוא משמש מפיץ שלה. אלא שבהמשך השימוע, לאחר שהוצג למערער מסמך בו ציינה היצרנית כי חברה בשם "הולנדיה" (להלן: הולנדיה) היא המפיצה הבלעדית שלה בישראל, שינה את גרסתו וטען כי למעשה המערערת התקשרה עם הולנדיה בהסכם לפיו היא המפיצה הבלעדית של המוצרים הרפואיים של טמפור בישראל. לאחר השימוע ביום 24.3.2020 הועברה לחברי הוועדה חוות דעת משפטית מטעם היועצת המשפטית לוועדה (להלן: היועצת המשפטית) בדבר המשך ההתקשרות עם המערערת. בחוות הדעת צוין כי הגרסאות שהציג המערער לא היו עקביות ורב הנסתר בהן על הגלוי, ואף אם יתקבלו העובדות שהוצגו על ידו כלשונן, משמעות הדבר שהמערערת נהגה בחוסר תום לב מהותי ובאופן פסול וחריג. על יסוד השימוע וחוות דעת היועצת המשפטית, ביום 18.6.2020 החליטה ועדת המכרזים להפסיק את ההתקשרויות הקיימות עם המערערת ולא לאשר לה לגשת למכרזי שיקום וניידות שייערכו באותה שנה. עוד הוחלט כי ככל שבעתיד המערערת תהיה מעוניינת לגשת למכרזי שיקום וניידות, הדבר ייבחן בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה (להלן: ההחלטה הראשונה). נגד החלטה זו הגישו המערערים עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 50109-07-20). בדיון שהתקיים ביום 10.9.2020 הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט כי המערערים יורשו להעביר לוועדה התייחסות מפורטת על מנת לשכנע כי לא נפל פגם בהתנהלותם, ולאחריה תינתן החלטה נוספת על ידי הוועדה. על רקע זה, ביום 24.9.2020 פנה המערער להולנדיה בבקשה כי נציג מטעמה יחתום על תצהיר לצורך הפנייה לוועדה. במענה לכך השיב נציג הולנדיה כי אינו מוכן לחתום על התצהיר, כי אין ברצונו להיות מעורב בעניין, וכי על המערער להתמודד "עם הצרות שעשית לעצמך לבד". על כן, ביום 11.10.2020 פנה המערער ליצרנית וביקש בין היתר כי תאשר שהמערערת היא הסוכנת הבלעדית שלה בישראל. אלא שנציג היצרנית השיב לו כי עליו ליצור קשר דרך הולנדיה, עמה יש ליצרנית הסכם הפצה בלעדי בישראל. ביום 8.11.2020 העבירה המערערת לידי הוועדה התייחסות כתובה בה הוצגו טענותיה בעניין. תחילה ציינה המערערת כי ביום 7.4.2020 משטרת ישראל הודיעה למערער על גניזת התיק שנפתח נגדו ללא כתב אישום, וטענה כי על הוועדה לסמוך על עמדת המשטרה. לגופם של דברים נטען כי על פי דרישת מנהלת היחידה, המערערת פנתה להולנדיה לצורך קבלת האישור אך היא סירבה נוכח חוקי התחרות באירופה. על כן יצרה המערערת קשר ישירות עם עובדים של היצרנית, שמסרו כי עליה להגיע למשרדי היצרנית בדנמרק לשם קבלתו. בהתאם לכך, המערער טען כי הוא טס בחודש אוקטובר 2019 למפעלי היצרנית, וביום 22.10.2019 נמסר לו אישור הבלעדיות המקורי תוך שהתבקש לא לעשות בו שימוש למעט לצרכי הצגתו למשיבה. לתמיכה בטענות אלו צירפה המערערת העתק של אישור רכישת כרטיסי טיסה עבור המערער באותו תאריך ואישור על שהותו במלון בדנמרק. המערערת הוסיפה כי הכיתוב בעברית שהופיע על אישור הבלעדיות התווסף כתוצאה משימוש שעשה עובד של המערערת ביישומון לצורך סריקתו, ואף הוגש על כך תצהיר מטעם אותו עובד. כן צורף אישור הבלעדיות "המקורי" שאינו נושא את הכיתוב בעברית. ביום 15.12.2020 ערכה הוועדה ישיבה נוספת בסיומה ניתנה ההחלטה מושא הערעור שלפנינו (להלן: ההחלטה השנייה). בהחלטה צוין כי מעיון בכרטיסי הטיסה עלה כי הם אינם מעידים על כך שהמערער שהה בדנמרק בחודש אוקטובר 2019, אלא בחודש אוגוסט 2019, עוד בטרם פנתה המערערת למנהלת היחידה לראשונה וממילא בטרם התבקשה להציג אישור בלעדיות. נוכח זאת פנתה המשיבה לרשות האוכלוסין, אשר מסרה כי המערער יצא מישראל פעמיים במהלך חודש אוקטובר, אך לא בתאריכים שצוינו על ידי המערערת. הוועדה אף ציינה בהחלטתה נתונים נוספים הממחישים את חוסר הקוהרנטיות שבטענות המערערת והדגישה כי המערערת לא צירפה ראיות להוכחת טענותיה. הוועדה הוסיפה כי אין לקבל את טענת המערערת לפיה היא המפיצה הבלעדית של היצרנית בישראל, שעה שהיצרנית עצמה ציינה מפורשות כי הולנדיה היא המפיצה הבלעדית שלה. נוכח כל האמור קבעה הוועדה כי היא אינה רואה לנכון לשנות מהחלטתה מיום 18.6.2020. גם נגד ההחלטה השנייה הגישו המערערים עתירה לבית המשפט המחוזי. במישור העובדתי נטען כי המערער אכן טס לדנמרק בחודש אוגוסט 2019 ולא אוקטובר 2019 כפי שטען מלכתחילה, וכי הטעות שנפלה בהתייחסות הכתובה מטעם המערערת בעניין זה היא טעות טכנית ושולית. בהקשר זה נטען כי נציגי היצרנית הסכימו ליתן למערער את אישור הבלעדיות המבוקש, בין היתר בכפוף לכך שהוא יהיה דחוי לחודש אוקטובר 2019. במישור המשפטי נטען בין היתר, כי ועדת המכרזים אינה מוסמכת לפסול את המערערים באופן גורף וכי החלטותיה התקבלו בחוסר סמכות, גם מפני שהיועצת המשפטית שימשה כחברת הוועדה. בנוסף, החלטות הוועדה בלתי מידתיות וחסרות סבירות באופן קיצוני, אינן מבוססות על ראיות מינהליות, מוּנעות משיקולים זרים ופוגעות בכללי הצדק הטבעי. ביום 6.7.2021 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. באשר לרכיבים בהחלטות הוועדה בדבר הפסקת ההתקשרויות הקיימות עם המערערת ואי-מתן אישור לגשת למכרזי שיקום וניידות למשך שנה, נקבע כי העתירה לגביהם "אקדמית". זאת, שכן במועד ההחלטה השנייה לא היו למערערת התקשרויות עם משרד הבריאות. כמו כן, ביום 18.6.2021 חלפה השנה שבה הייתה המערערת מנועה מלהשתתף במכרזים, וכעולה מדברי משרד הבריאות לא פורסם אף מכרז רלוונטי בשנה זו. נקבע כי אין כל הצדקה לדון בהיבטים אלו שאין להם נפקות מעשית עתידית בשלב זה ולא מבוקש בגינם כל סעד אופרטיבי שניתן להיעתר לו. אשר לרכיב השלישי בהחלטת הוועדה, לפיו ככל שבעתיד המערערת תהיה מעוניינת לגשת למכרזי שיקום וניידות, הדבר ייבחן בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה, נקבע כי לא נפל בכך פגם המצדיק התערבות. ההחלטה מנומקת ומפורטת וכוללת התייחסות למסמכים שהונחו לפני הוועדה, לבדיקות שבוצעו ולטענות המערערים, ונראה כי התשתית הראייתית שבבסיסה הייתה מספקת ברמה המינהלית. עוד נקבע כי ההחלטה אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני; כי יש לדחות את הטענות לפיהן ההחלטה נובעת מתכלית זרה ומשיקולים זרים ופוגעת בכללי הצדק הטבעי; ואף יש לדחות את הטענה כי ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות. גם לא מדובר בהחלטה בלתי מידתית, ואף אם לא הייתה מתקבלת החלטה כאמור, הוועדה הייתה רשאית לשקול שיקולים של פגיעה בטוהר מידות וחוסר אמינות של מציע מכוח תקנות חובת המכרזים וחובת תום הלב. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור את ערעורם בחרו המערערים לפתוח בהעלאת טענות אישיות נגד מנהלת היחידה ונגד היועצת המשפטית. נטען בין היתר כי ההחלטות נבעו מדרישת מנהלת היחידה להדיר את המערערת מכל התקשרות עם המשיבה; כי בשנת 2019 הופסקה התקשרות של המערערת עם יצרנית כריות אחרת בעקבות פגישה שקיימה מנהלת היחידה עם נציגי אותה חברה; וכי המערערים חששו שמנהלת היחידה פנתה גם להולנדיה וליצרנית לביטול הסכם הזיכיון הבלעדי. לגבי היועצת המשפטית נטען כי היא נשאה בשלל תפקידים לאורך ההליך: יועצת משפטית; "מאשימה" בשימוע; וחברת ועדה החורצת את דין המערערים, ואף שימשה "כידה הארוכה" של מנהלת היחידה. היועצת המשפטית הייתה, לשיטתם, נגועה בניגוד אינטרסים ובעלת דעה קדומה ואלו מצדיקים את ביטול החלטות הוועדה. ביחס להחלטות הוועדה עצמן נטען תחילה, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא ביטל אותן נוכח חוסר סמכות המשיבה להורות על הסעדים שנכללו בהן. לעמדת המערערים, המשיבה אינה רשאית לפסול צד למכרז בשל היעדר אמינות או מעורבות בפעילות הפוגעת בטוהר המידות או לבטל עמו הסכמים שכבר נכרתו, אלא לכל היותר לקחת זאת בחשבון במסגרת השיקולים הרלוונטיים לבחירת הזוכה במכרז. בתוך כך נטען כי מכוח ההחלטות האמורות המשיבה ביטלה התקשרות עם המערערת על פי מכרז בו זכתה האחרונה בעבר בנוגע למעלוני מדרגות (מכשיר נייד המאפשר העלאת אדם עם מגבלת ניידות במדרגות), וגם זאת בחוסר סמכות. טעם נוסף שבגינו החלטות הוועדה נעדרות סמכות הוא כי הן לא התקבלו על ידי רוב חברי הוועדה כנדרש. זאת, שכן משעה שהיועצת המשפטית פעלה כאמור כ"קטגורית" נגד המערערים, אסור היה עליה "'להפוך' להיות גם השופטת בשל הכלל של איסור ניגוד עניינים". משכך אין לכלול אותה במניין חברי הוועדה שחתמו על ההחלטות. כמו כן, אחד מהחתומים בהחלטה השנייה כלל לא נכח בשימוע. עוד נטען כי החלטות המשיבה הטביעו על המערערים אות קין הפוסל אותם באופן גורף מהשתתפות במכרזי המשיבה וזאת בשל אירוע נקודתי שנמצא על ידי רשויות החקירה המוסמכות כי לא נפל כל מתום בהתנהלותם. לקביעה שכזו אין עיגון חוקי והיא אינה מידתית. פסילה ממכרז שמשמעותה פגיעה אנושה בחופש העיסוק, בקניינו ובשמו הטוב של אדם, חייבת להיות מבוססת על מסמכי המכרז ועל ראיות מינהליות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות ברמת סבירות גבוהה ואובייקטיבית בדבר אשמת המתמודד, ולא כך הדבר בענייננו. עוד טענו המערערים כי שגה בית המשפט בקבעו כי שני הרכיבים הראשונים של החלטות הוועדה אקדמיים ועל כן אין מקום להידרש להם. נטען בין היתר כי לוּ היה מדובר בעניין אקדמי ניתן להניח שהחלטות הוועדה בהקשר זה לא היו מתקבלות, וכי המועד הרלוונטי לדיון בעתירה הוא מועד הגשתה ולא מועד מתן פסק הדין. עוד שגה בית המשפט משלא ביטל את קביעת הוועדה לפיה השתתפותה בעתיד תיבחן בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועד הבקשה, שכן מדובר בתנאי נסתר במכרזי המשיבה שהוחלט עליו רק לגבי המערערת. בית המשפט גם שגה כאשר לא נתן דעתו לכך שהמערערת היא היחידה המחזיקה באישור לשיווק ומכירה של הכריות בישראל (להלן: אישור אמ"ר), עובדה המעידה על היותה משווקת בלעדית; ולכך שהמערערים הציגו לוועדה מסמך מיום 10.2.2020 שנחתם על ידי היצרנית המצהיר כי המערערת והיא בלבד משמשת כסוכנת שלה בישראל לצורך מכירה ושיווק של הכריות. המערערים גם טענו כי בית המשפט שגה בקבעו כי חזקת התקינות עומדת למשיבה. זאת, בין היתר, מאחר שהיועצת המשפטית הכחישה את דבר קיומה של דרישה מצד מנהלת היחידה לקיים דיון בעניינה של המערערת; שהוועדה כלל לא דנה בהיעדר סמכותה של מנהלת היחידה לדרוש פסילה של המערערת כספק, דרישה העומדת בניגוד לחובת הוועדה לאפשר לספקים רבים ככל הניתן להתמודד במכרזיה ולהפעיל שיקול דעת עצמאי; שבחוות דעת היועצת המשפטית צוין כי הובעו לפניה תלונות על התנהלות המערערת מבלי לתעד את הדברים בפרוטוקול ומבלי שניתנה למערערת אפשרות להתייחס אליהם; ושבמהלך השימוע נאמר למערערת כי נעשתה פניה לחברת הולנדיה מבלי שנמסר לה מה הייתה מהות הפניה. ולבסוף הוסיפו המערערים כי החלטות הוועדה ניתנו באופן שרירותי ובחוסר סבירות קיצוני. החלטת רשויות התביעה שלא להגיש כתב אישום נגד המערער חייבה את המסקנה המינהלית כי האירוע מיצה עצמו, והיה על בית המשפט לחייב את המשיבה לקבל זאת. מה גם, שכלל לא היה מקום לקיים הליך מינהלי עובר לקבלת תוצאות החקירה הפלילית. המשיבה מצדה פתחה את טענותיה בכך שיש להוקיע את ההכפשות האישיות שהושמעו על ידי המערערים נגד הוועדה ובייחוד נגד מנהלת היחידה והיועצת המשפטית. באשר לערעור, נטען תחילה כי דינו להידחות על הסף בשל אי-ניקיון כפיים משמעותי שדבק במערערת, ומכל מקום דינו להידחות גם לגופו. קביעותיו והכרעותיו של בית המשפט המחוזי מבוססות ונכונות, ופסק הדין מנומק וכולל התייחסות לכלל האירועים והעובדות אשר הובילו להחלטות ועדת המכרזים. לפיכך, אין כל מקום להתערבות בפסק הדין. באשר לטענת המערערים לחוסר סמכות הוועדה, נטען כי תקנות חובת המכרזים קובעות כי אמינותו של מציע היא אחת מאמות המידה שעל ועדת המכרזים לבחון לאורן את ההצעה במכרז. החובה לפעול ביושר במסגרת מכרז נובעת גם מחובת תום הלב הנדרשת בהתאם לחוק החוזים ועולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. באשר לטענות לעניין הרכב הוועדה, נטען כי היועצת המשפטית חברה בוועדה בהתאם לסעיף 8(א)(1)(ג) לתקנות חובת המכרזים וההחלטה נחתמה על ידי רוב חברי הוועדה. כמו כן, לא נפל פגם בכך שאחד מחברי הוועדה החתומים על ההחלטה השנייה לא נכח בשימוע, שכן השימוע הראשון הוקלט ותומלל ולאחר מכן נערך שימוע נוסף בכתב. באשר לטענות לחוסר סבירות, נטען כי הפניה למשטרה נועדה על מנת לבחון חשד לפלילים, אולם היא לא נועדה להחליף את סמכויותיה של הוועדה להמשיך בבירור העניינים בפן המינהלי. כמו כן, אין כל חובה בנסיבות מעין אלו להימנע מקיום הליכים מינהליים עד לסיום החקירה הפלילית. מכל מקום, שיקולי רשויות האכיפה להגשת כתב אישום ורף הראיות הרלוונטיות להחלטה מינהלית שונים זה מזה ואין בהחלטת רשויות האכיפה כדי לפגוע בסבירות החלטת ועדת המכרזים. בענייננו, בעת קבלת ההחלטה עמדה לפני הוועדה מסכת ראייתית רחבה, בעוד שהמערערת נמנעה מלהציג ראיות שהיו יכולות לתמוך בטענתה. כל אחת מהראיות שעמדו לפני הוועדה, קל וחומר הצטברותן יחד, עולות כדי ראיות מינהליות המלמדות כי המערערת מסרה למשיבה מידע שאינו אמין והתנהלה באופן בעייתי. באשר לטענות לעניין הרכיבים בהחלטת הוועדה שהפכו תיאורטיים, נטען כי נכון למועד קבלת ההחלטה מושא הערעור, לא היה למערערת הסכם התקשרות עם המשיבה. מכרז מעלוני המדרגות הסתיים עובר למתן ההחלטה, והסכם להארכת ההתקשרות עם המערערת בפטור ממכרז לא נחתם בשל כך שהמערערת לא העבירה מסמכים נדרשים. כמו כן, כבר ביום 18.6.2021 חלף פרק הזמן בו הייתה המערערת מנועה מלגשת למכרזים. בפרק הזמן האמור לא פורסם אף מכרז רלוונטי חדש בתחום שיקום וניידות, כך שלהחלטת ועדת המכרזים לא הייתה כל משמעות מעשית. בכל הנוגע לרכיב השלישי בהחלטה, נטען כי מדובר בהחלטה מידתית. זאת, שכן היא מצויה בתחום סמכותה החוקי והמקצועי של הוועדה; היא לא פוגעת בזכויות הקנויות למערערת; ולא מדובר בשלילה גורפת של אפשרות המערערת להמשיך ולמכור את מוצריה, אלא רק בהתקשרויות עם המשיבה שממילא היקפן עובר להחלטה היה נמוך ביותר. לעמדת המשיבה, האמור לעיל אף שומט את הקרקע תחת הטענה לפגיעה בחופש העיסוק של המערערת. מה גם, שחירותה של המערערת לעסוק במקצועה אין פירושה כי מחובת המשיבה להתקשר עמה בחוזה. זאת, בפרט שעה שמדובר באספקת מוצרי שיקום וניידות לאוכלוסייה רגישה, כאשר הציוד מסופק בבית הלקוח ללא פיקוח צמוד של המשיבה. באשר לטענות בדבר קיומו של תנאי נסתר במכרז, בחינת אמינותו של המציע במסגרת המכרז אינה תנאי נסתר אלא תנאי גלוי וידוע לכל המציעים ומעוגן בתקנות. בכל הנוגע לטענות המערערים לעניין חזקת התקינות של המשיבה, אלו לא נטענו עד עתה באופן ברור, ומכל מקום אין בהן ממש. אף אין לקבל את טענת המערערים לעניין אישור האמ"ר. אישור אמ"ר נועד להבטיח את הבטיחות והיעילות של האביזרים והמכשירים הרפואיים, והוא לא עוסק בהיבטים מסחריים של המוצר. בתגובה לתשובת המשיבה חזרו המערערים על חלק מטענותיהם והדגישו כי המערערת היא סוכנת של היצרנית כפי שעולה ממסמכים רשמיים שהועברו למשיבה עוד ביום 10.2.2020; כי אמנם יתכן מצב שבו מספר סוכנים יקבלו אישור אמ"ר לגבי אותו מוצר, אולם בענייננו אין מחלוקת עובדתית על כך שהמערערת היא היחידה שמחזיקה באישור כאמור ביחס לכריות; וכי בנסיבות אלה טענת המשיבה כי המערערת אינה נציגה בלעדית של היצרנית היא טענה בעלמא. באשר לטענה כי לא פורסמו מכרזים חדשים רלוונטיים בתקופה הנדונה, נטען כי היא סותרת טענה שהעלתה המשיבה לפני בית המשפט המחוזי לפיה החלטות ועדת המכרזים השפיעו על המערערת ביחס למכרז אחד ליצירת מאגר ספקי עמידונים (מוצר המסייע להתרומם לעמידה ונותן תמיכה בעמידה) בו נפסלה השתתפותה. מכל מקום, חשיבות הערעור הנוכחי רבה בשל הפגיעה האנושה במערערים ובשמם הטוב. באשר למכתב מטעם נציג היצרנית לפיו אישור הבלעדיות אינו אותנטי, נטען כי המחלקה הרפואית אצל היצרנית היא מחלקה קטנה (טענה שלא הובהרה דיה אולם ככל שניתן להבין, בכך ניסו המערערים להמחיש מדוע שירות הלקוחות ביצרנית לא הכיר את האדם שחתם על מכתב הבלעדיות). כמו כן, לעמדת המערערים מנהלת היחידה מנסה לתקוע טריז בינה לבין הולנדיה, ויתכן שהיצרנית חששה מהולנדיה ולכן "המציאה" כי המערערת אינה מוכרת לה. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת באי-כוח הצדדים בהליך שלפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחבריי שנעשה. נקודת המוצא היא כי התקשרות בחוזה לביצוע עסקה על ידי המדינה או משרד ממשרדיה, תיעשה במכרז בלבד. ביסודו של המכרז הציבורי ניצבים שני עקרונות: האחד, שמירה על השוויון וטוהר המידות באמצעות מתן הזדמנות שווה לכל המציעים; השני, שאיפה לנהוג ביעילות ולחסוך בכספי ציבור על ידי השגת מירב היתרונות למזמין באמצעות מנגנון המכרז (וראו מני רבים: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות); עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 15 (6.9.2018); עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 48 (18.4.2017)). לכלל האמור, לפיו התקשרות עם המדינה תיעשה במכרז בלבד, ישנם חריגים. חריגים אלה מנויים בתקנה 3 לתקנות חובת המכרזים, כאשר הרלוונטי שבהם לענייננו הוא החריג הקבוע בתקנה 3(29) לתקנות, שזו לשונה: 3. התקשרות משרד בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אינה טעונה מכרז, אם היא אחת מאלה: [...] (29) התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות (בתקנות אלה – ספק יחיד), לאחר בחינת קיומם של ספקים לפי תקנה 3א(א); על חריג זה, שנכנה אותו להלן גם "חריג הבלעדיות", ביקשה המערערת להסתמך בפנייתה למנהלת היחידה בחודש ספטמבר 2019 בה ביקשה "לבדוק האם ניתן... לפנות לוועדת מכרזים להכניס את כריות טמפור לרשימת הכריות לזכאים" חרף העובדה שנפסלה מהמכרז. התקשרות עם המדינה או רשות מרשויותיה בפטור ממכרז חותרת מטבעה תחת העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבורי. משכך, נקבע לא אחת כי את החריגים הקבועים בדין המאפשרים לרשות להתקשר בפטור ממכרז, יש לפרש בצמצום (בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 165 (1994); בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3) 267, 269 (1992)‏ (להלן: עניין אריאל); ע"א 8331/17 רשות מקרקעי ישראל נ' באטה, פסקה 20 (12.7.2020); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 219 (2004)). ביחס לחריג המאפשר פטור ממכרז בהתקשרות עם "ספק יחיד" נקבע בפרט כי יש לפרשו פרשנות דווקנית ומצומצמת וכי יש לעשות בו שימוש רק במקרים בהם קיימת ודאות לגבי היותו של הספק היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות (ראו: ענין אריאל, עמ' 270-269; בר"מ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית בני ברק, פסקה 12 (20.5.2010); עע"מ 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה, פסקאות 9-8 (23.5.2021). יוער כי הליכים אלה נסובו על תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 העוסקות בקיום מכרזים עם עיריות, אולם נוכח הדמיון בין החריג הרלוונטי בתקנות אלו לבין חריג הבלעדיות בתקנות חובת המכרזים, הדברים יפים גם לענייננו). בהתאם להלכה הפסוקה האמורה, ביקשה המשיבה לוודא כי המערערת אכן מהווה המפיצה הבלעדית של הכריות בישראל, וזאת על מנת לאפשר לה, לבקשתה, להתקשר עמה בהסכם ללא מכרז. אלא שוודאות לא הושגה בענייננו. למעשה, ככל שהתקדם ההליך התברר כי רב הנסתר על הגלוי. התברר כי המערערת הסתירה מהמשיבה מידע מהותי, שינתה את גרסאותיה לא פעם ולא פעמיים והתנהלה באופן מעורר תהיות בלשון המעטה. על מנת להמחיש את הדברים אעמוד על הגרסאות השונות שהוצגו על ידי המערערים לאורך ההליך בסוגיות השונות שעמדו במחלוקת בין הצדדים ושפורטו לעיל. באשר לשאלת בלעדיות ההפצה, שהיא השאלה הראשונה שבירורה נדרש, חלו תמורות בגרסתם של המערערים כבר בראשית הדרך. כך, במסגרת חילופי התכתובות בין המערערת למנהלת היחידה בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2019, טענה המערערת בתוקף במספר הזדמנויות שונות כי היא המפיצה הבלעדית של מוצרי טמפור. עמדה זו גם הועלתה על ידי המערער בתחילת השימוע שנערך לו. ברם בהמשך השימוע, לאחר שהוצג לו מסמך בו ציינה היצרנית כי הולנדיה היא המפיצה הבלעדית בישראל, המערער שינה את גרסתו וטען כי למעשה המערערת התקשרה עם הולנדיה, לה נתונות זכויות ההפצה של טמפור בישראל, בהסכם לפיו המערערת תפיץ בבלעדיות את המוצרים הרפואיים (בלבד) של טמפור. בהמשך אף הודה המערער כי אישור הבלעדיות סותר את הסכם הבלעדיות של היצרנית עם הולנדיה. גם ביחס לטעמים שבגינם פנתה המערערת ליצרנית לקבלת אישור הבלעדיות לא הציגו המערערים גרסה אחידה. בשימוע טען המערער כי הפקת אישור הבלעדיות נעשתה לאחר שהוא אולץ להציג אישור מעין זה על ידי מנהלת היחידה. בעתירה המשיכו המערערים להחזיק בטענתם כי הפקת האישור נעשתה נוכח דרישת מנהלת היחידה, אולם בד בבד טענו כי האישור הונפק בחודש אוגוסט 2019 בעת שהותו של המערער בדנמרק, היינו לפני חילופי התכתובות עם מנהלת היחידה שהחלו בחודש ספטמבר 2019. לעומת זאת, בערעור לפנינו טענו המערערים כי הסיבה לפנייתם ליצרנית לקבלת אישור הבלעדיות היה חשש כבד כי מנהלת היחידה פנתה גם לחברת הולנדיה וליצרנית לביטול הסכם הזיכיון הבלעדי שלהם. לעומת זאת, בדיון בעל-פה שהתקיים לפנינו הוצגה גרסה שונה, לפיה המערערת כלל לא נדרשה להציג אישור בלעדיות, וכי פנתה אל היצרנית לקבל אישור כי הבינה שאישור כאמור התבקש על ידי המשיבה מחברה אחרת שביקשה גם היא להתקשר בפטור ממכרז. סתירות מהותיות ניתן למצוא גם בין הגרסאות שהוצגו על ידי המערערים לגבי האפשרות להציג אישור בלעדיות. במסגרת התכתובות עם מנהלת היחידה כלל לא נטען כי יש קושי בהמצאת האישור או כי היצרנית מסרבת להפיקו. אף לא נטען לקיומה של מניעה חוקית כלשהי. למעשה, כבר ביום 5.9.2019 שלחה המערערת בקשה בצירוף מה שכוּנה על ידה "אישור בלעדיות", ולאחר שנתבקשה לצרף אישור עדכני וחד משמעי, השיבה כי "פנִינו לספק והוא ינפק את האישור תוך כשבוע". לעומת זאת, בתחילת השימוע, לאחר שהתקבלה תשובת היצרנית שאין לה היכרות עם המערערת וכי אישור הבלעדיות אינו אותנטי, טען המערער לראשונה כי יצרניות אירופאיות נמנעות מלהציג מסמכים המעידים על התקשרות עם מפיצים בלעדיים, הואיל והתקשרות מעין זו אסורה על פי הדין באותן מדינות. מנגד בהמשך השימוע, לאחר שהוצג למערער המסמך בו ציינה היצרנית כאמור כי הולנדיה היא המפיצה הבלעדית בישראל, עלה מדברי המערער כי הקושי בהפקת האישור נבע מכך שהמערערת לא התקשרה ישירות מול היצרנית ולמעשה אישור הבלעדיות סותר את הסכם הבלעדיות של היצרנית עם הולנדיה. חוסר קוהרנטיות בולט במיוחד ניתן למצוא גם בכל הנוגע לתיאור הליך הוצאת האישור על ידי המערערים. בשימוע טען המערער כי חשש שהולנדיה תנתק עם המערערת את הקשרים העסקיים ולכן יצר קשר בלתי אמצעי עם נציג של היצרנית וממנו ביקש את אישור הבלעדיות. מדבריו של המערער גם עלה כי הוא זה שיזם את הגעתו לדנמרק לצורך קיום פגישה בעניין אישור הבלעדיות. לעומת זאת, בהתייחסות שהגישה המערערת לוועדה לאחר ההחלטה הראשונה נטען כי המערערת פנתה תחילה להולנדיה לצורך קבלת האישור, אולם זו מסרה כי היצרנית מסתייגת מהוצאת אישורים מעין אלו בשל חוקי התחרות הקיימים באירופה. על כן יצרה המערערת קשר ישירות עם עובדים של היצרנית, שמסרו כי לשם קבלת האישור עליה להגיע למשרדי היצרנית בדנמרק ולהיפגש עם נציגי מחלקת השיקום באופן אישי. בהתאם לכך, נטען כי המערער טס בחודש אוקטובר 2019 למפעלי היצרנית, נפגש עם מנהל מחלקת השיקום והסביר את הצורך באישור הבלעדיות. ובהמשך, ביום 22.10.2019 נקרא המערער למפעלי היצרנית שם נמסר לו אישור הבלעדיות המקורי תוך שהתבקש לא לעשות בו כל שימוש למעט לצרכי הצגתו למשיבה, וזאת הן בשל חוקי התחרות באירופה והן בשל הרגישות למול הולנדיה. וכל זאת, כאשר באישור הבלעדיות עצמו צוין כי הוא הופק ביום 18.10.2019. למול כל האמור, ולאחר שהתברר שהאסמכתאות שצירפו המערערים העידו על טיסה לדנמרק בחודש אוגוסט 2019 ולא אוקטובר 2019, בעתירה נטען כי דובר בטעות וכי אכן המערער טס לדנמרק בחודש אוגוסט 2019. עוד נטען כי נציגי היצרנית הסתייגו מכך שהמערער פנה אליהם מאחורי גבה של הולנדיה, אך הסכימו ליתן לו את אישור הבלעדיות המבוקש בין היתר בכפוף לכך שאישור הבלעדיות יהיה דחוי לחודש אוקטובר, גרסה אשר כשלעצמה מרימה יותר מגבה. ולבסוף, בערעור שלפנינו טענו המערערים כי חברה מתחרה פנתה אל המערערת ומסרה לה כי מנהלת היחידה תאפשר לה למכור כריות טמפור במסגרת מכרז שנערך בשנת 2017. בעקבות זאת המערערת פנתה לחברת הולנדיה לקבלת מכתב בלעדיות וסורבה. סירוב זה גרם למערערים לחשש כבד כי מנהלת היחידה פנתה גם לחברת הולנדיה וליצרנית לביטול הסכם הזיכיון הבלעדי שלהם, ועל כן המערער טס בחודש אוגוסט 2019 לדנמרק כדי לקבל מהיצרנית מכתב בלעדיות ישירות. ולבסוף, גם ביחס לטעמים שבגינם השיבה היצרנית כי אישור הבלעדיות אינו אותנטי וכי אינה מכירה את המערערת, ניתן למצוא סתירות. בשימוע טען המערער כי הטענה לפיה אין ליצרנית היכרות עמו חסרת כל שחר, וכי הטעם להכחשת ההיכרות עמה הוא אי-החוקיות הטמונה בהוצאת אישור כאמור. לעומת זאת, בתגובת המערערים לתשובה לערעור צוין כי המחלקה הרפואית אצל היצרנית היא מחלקה קטנה, וכאמור ככל שניתן להבין הכוונה הייתה כי לכן לא הכירו את מי שחתם על המסמך. כמו כן, מנהלת היחידה מנסה לתקוע טריז בינה לבין הולנדיה כשם שעשתה גם עם ספק אחר בעבר, ויתכן שהיצרנית חששה מהולנדיה ולכן "המציאה" כי המערערת אינה מוכרת לו. הדברים מדברים בעד עצמם. כמעט ביחס לכל סוגיה עובדתית ניתן להבחין בהבדלים בין הגרסאות שהציגו המערערים. מדובר בשינויים גסים ובוטים, שרק העמיקו את הסתירות בין הגרסאות השונות וממילא העמיקו את הקושי הרב ליתן אמון בטענותיהם. חרף זאת המשיבה נהגה באורך רוח יוצא דופן ונתנה למערערים שתי הזדמנויות לספק תשובות שיניחו את הדעת ולספק ראיות לתמיכה בטענותיהם. אלא שהמערערים לא עשו כן, וככל שעשו כן הסתבכו עוד יותר בגרסאות סותרות. כך, המערערים לא הסבירו מדוע לא ציינו מלכתחילה ובזמן אמת כי המצאת אישור בלעדיות כרוכה באי-חוקיות (כאשר בדיון שלפנינו נטען בהקשר זה כי "[המערער] הלך זחוח לשימוע ועשה טעויות"). מה גם, שטענת אי-החוקיות אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהיצרנית ציינה באופן חד-משמעי במסמך שהעבירה למשיבה כי הולנדיה היא המשווקת הבלעדית שלה וזאת מבלי שנתקלה בקשיים חוקיים לעשות כן, וגם לכך לא ניתן כל הסבר מצד המערערים. בנוסף, לא ניתן כל הסבר המניח את הדעת לכיתוב בעברית על אישור הבלעדיות להוציא טענה בעלמא לשימוש ביישומון לסריקה. המערערים אף לא צרפו בשום שלב ראיות לצורך הוכחת טענותיהם, לרבות אישור הבלעדיות המקורי, מסמך המאשר את אותנטיות אישור הבלעדיות או המאשר כי האדם החתום עליו עבד בזמן אמת ביצרנית, החקיקה האירופית המונעת כנטען מתן אישור בלעדיות, ועוד. גם בערעור שלפנינו לא ניתנו הסברים המניחים את הדעת ולא הוצגו ראיות המבארות את גודש סאת הסתירות בגרסאות המערערים. כל שנטען הוא כי טענתם לבלעדיות ההפצה נתמכת במסמך שהוצג לוועדה מיום 10.2.2020 ובאישור האמ"ר. אלא שאין במסמכים אלה כדי לתמוך בטענה. באשר למסמך מיום 10.2.2020, בדומה למסמך הראשון שהוצג על ידי המערערת ביום 5.9.2019, הוא מלמד כי המערערת משמשת כסוכנת של היצרנית בישראל אולם לא כסוכנת בלעדית שלה. ובאשר לאישור האמ"ר, עולה מתשובת המשיבה כי אישור זה נועד להבטיח את הבטיחות והיעילות של האביזרים והמכשירים הרפואיים ואינו עוסק בהיבטים מסחריים של המוצר. סיכומו של דבר, שאלות, סתירות ותהיות – יש למכביר; ודאות – אין. בנסיבות מעין אלו, ברי כי לא התקיימו התנאים הנדרשים לצורך הפעלת חריג הבלעדיות הקבוע בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, וממילא לא נפל פגם בהימנעותה של ועדת המכרזים לאפשר התקשרות עם המערערת בפטור ממכרז. זאת, אף מבלי להידרש לעובדה שהמערערים התנהלו בניגוד לחובת תום הלב החולשת גם בהליכים מעין אלו (וראו לעניין זה: עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 27 (5.4.2011)‏). ככל שדבקה במערערים אות קין, היא נבעה מהתנהלותם בלבד. על כך נאמר: "אמר רבי יוחנן מאי דכתיב (מה משמעות הכתוב) 'ויהי בימי שפוט השופטים' (רות א, 1) דור ששופט את שופטיו. אומר לו (השופט) 'טול קיסם מבין שיניך' (היינו הסתלק מהעבירה). אומר לו (הנשפט) 'טול קורה מבין עיניך' (היינו תפרוש אתה מעבירה חמורה שבידיך). אומר לו (השופט) 'כספך היה לסיגים'. אומר לו (הנשפט) 'סבאך מהול במים'" (בבלי, בבא בתרא טו, ע"ב). בראי הדברים האמורים נפנה כעת לבחינת טענות המערערים נגד החלטות הוועדה. כאמור לעיל, ההחלטה הראשונה, אשר אושררה במסגרת ההחלטה השנייה, כוללת שלושה רכיבים: הפסקת ההתקשרויות שהיו קיימות עם המערערת; אי-מתן אישור לגשת למכרזי שיקום וניידות למשך שנה ממתן ההחלטה הראשונה; בחינת התמודדויות עתידיות של המערערת במכרזי שיקום וניידות בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועדן. בית המשפט המחוזי קבע כי הדיון בשני הרכיבים הראשונים הוא תיאורטי שאין מקום להידרש לו. קביעה זו מקובלת עליי ואינני מוצא הצדקה להתערב בה. ראשית באשר להתקשרויות הקיימות. המערערים טענו כי בעקבות החלטת הוועדה הופסקה התקשרות המערערת עם המשיבה במכרז שעניינו מעלוני המדרגות. ברם, בית המשפט המחוזי קבע כי הלכה למעשה במועד קבלת ההחלטה הראשונה לא היה למערערת הסכם התקשרות קיים עם המשיבה. אמנם, המערערת התקשרה בעבר עם המשיבה במכרז מעלוני המדרגות, אולם ההתקשרות מכוחו הסתיימה כדין בשנת 2018 עת תמו כל האופציות להארכת ההתקשרות, והחלו דיונים על המשך ההתקשרות בפטור ממכרז. כמו כן, לבסוף, הסכם להארכת ההתקשרות בפטור ממכרז לא נחתם אולם לא בשל ההחלטה מושא ענייננו, אלא בשל כך שהמערערת לא העבירה אישור מסוים וערבות מקורית כנדרש, חרף הפצרות המשיבה על מנת שתסדיר את הדברים. על יסוד קביעות אלה, ברי כי לא מדובר בהפסקת התקשרות מכוח החלטת הוועדה מושא העניין. לא למותר לשוב ולהזכיר בהקשר זה, כי התקשרות בפטור ממכרז היא החריג ולא הכלל, ולמערערת אין כל זכות קנויה להתקשר עם המשיבה, לא כל שכן בפטור ממכרז. אוסיף כי אין בטענת המערערים לפיה "גם אם אין מכרז או גם אם חסרה ערבות הצדדים ממשיכים לעבוד ביחד כדי שהזכאים לא יפגעו" כדי להביא למסקנה שונה. שכן אף אם נקבל טיעון זה, אין בו כדי לשנות מן העובדה שלא החלטת הוועדה היא שהביאה לסיום ההתקשרות אלא התנהלות המערערת. ובאשר לרכיב השני בהחלטה, שעניינו בהתקשרויות במכרזים של המשיבה למשך שנה. בהקשר זה בית המשפט המחוזי קבע, על סמך עמדת המשיבה, כי לאורך השנה בה הייתה המערערת מנועה להתקשר במכרזים עם המשיבה לא פורסם כל מכרז רלוונטי חדש בתחום שיקום וניידות. זאת, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון לפני בית המשפט המחוזי, נוכח התמודדות משרד הבריאות עם משבר הקורונה. משכך ברי כי גם בהיבט זה לא הייתה להחלטת ועדת המכרזים כל משמעות מעשית. כמו כן, אף אם נקבל את טענת המערערת כי במכרז העמידונים מועמדותה נפסלה מחמת החלטת הוועדה, אין בכך כדי לשלול את העובדה שמדובר בדיון תיאורטי שכן מכרז זה הסתיים זה מכבר. כידוע היטב, בית משפט זה לא יידרש לדיון בסוגיות תיאורטיות אלא במקרים חריגים (וראו למשל: עע"מ 5933/05‏ אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 10 (3.8.2006); עע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 12 (7.1.2021)). זאת, אף אם הסוגיות הפכו תיאורטיות רק לאחר הגשת העתירה או הערעור (בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 67 (12.7.2021); עע"מ 2211/19 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש עיריית חיפה, פסקה 11 (11.11.2020)). מקרה זה אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים הידרשות לסוגיות תיאורטיות. אף אם היה פוטנציאל ברכיבים אלה כדי לפגוע בשמם של המערערים, נוכח המסכת העובדתית שנפרשה לעיל, ובפרט נוכח כל האמור לעיל בדבר התנהלותם, אינני רואה הצדקה להידרש לסוגיות התיאורטיות שלפנינו. ובאשר לרכיב השלישי בהחלטות הוועדה – בחינת התמודדויות עתידיות של המערערת במכרזי שיקום וניידות בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועדן. ערעורם של המערערים מלא טענות כרימון נגד קביעה זו, אולם כפי שיובהר להלן, לא מצאתי באף אחת מהן כל ממש. תחילה באשר לטענות בדבר סמכותה של הוועדה. בהתאם לתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים, החלטות הוועדה יתקבלו ברוב קולות חבריה. בענייננו, כל אחת מההחלטות התקבלה על ידי רוב של שלושה מתוך חמישה חברי ועדה, ובכללם היועצת המשפטית אשר נמנית על חברי הוועדה מכוח תקנה 8(א)(1)(ג) לתקנות חובת המכרזים. אכן, לטענת המערערים לא היה מקום לכלול את היועצת המשפטית במניין חברי הוועדה שתמכו בהחלטות, שכן היא "פעלה כקטגורית כנגד המערערים" ומשכך אין היא יכולה לשמש גם "כשופטת" בשל איסור ניגוד העניינים החל עליה. ברם, אין בידי לקבל טענה זו. היועצת המשפטית, מתוקף תפקידה, נדרשת לעיתים ליתן חוות דעת שונות לוועדה. לחוות דעת אלו ניתן, באופן טבעי, משקל רב על ידי חברי הוועדה (וראו לעניין זה: עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 60 (5.7.2009)), ואף לעיתים עמדת היועץ המשפטי היא זו שתכריע (תקנה 10(ב) לתקנות חובת מכרזים). משקבע מתקין התקנות כי יועץ משפטי יימנה על חברי הוועדה, הוא הביע את דעתו באופן מפורש כי אין הכובעים השונים אותם היועץ המשפטי חובש במסגרת ההליך מייצרים ניגוד עניינים המונע ממנו לקחת חלק בקבלת ההחלטות. הדברים אמורים ביתר שאת בענייננו, שעה שחוות הדעת של היועצת המשפטית ניתנה לאחר שמיעת המערער בשימוע. עוד אין לקבל את טענת המערערים לפיה נפל פגם בכך שעל החלטת הוועדה השנייה חתום גורם שלא נכח בשימוע. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הואיל והשימוע הוקלט ותומלל, והואיל ולאחריו נערך שימוע נוסף בכתב, לא נפל בכך כל פגם, ודאי לא כזה המצדיק התערבות בהחלטה. וכעת לגופו של עניין. תחילה ייאמר, כי נקודת המוצא לדיון בענייננו היא כי "אין בית-המשפט שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעתה. תפקידו לבחון את החלטותיה על-פי מידת עמידתן בעקרונות דיני המכרזים. נקודת המוצא בבחינה זו היא כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הוועדה" (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2004); עע"מ 6194/20 עמל ומעבר בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקה 35 (14.9.2021); עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 26; עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל, פסקה 28 (18.2.2018) (להלן: עניין מוניות שמשון)). בענייננו, החלטת הוועדה על בחינת התמודדויות עתידיות של המערערת במכרזים בהתאם לנסיבות היא החלטה סבירה ומידתית ביותר בנסיבות העניין. כפי שנקבע מפורשות בתקנה 22(א)(3) לתקנות חובת המכרזים, אמינותו של מציע ומעורבותו בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת אצל מזמין המכרז, צריכות להילקח בחשבון במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת מכרזים (עע"מ 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון‏, פסקה 20 (23.11.2021); עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 28 (19.8.2020); עניין מוניות שמשון, פסקה 59; ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013)). ברי אפוא, כי אף אם לא הייתה מורה הוועדה כי במכרזים עתידיים הצעותיה של המערערת ייבחנו בהתאם לנסיבות, היא הייתה רשאית לקחת בחשבון במכרזים עתידיים, בין מכלול השיקולים, גם את התנהלות המערערים בסוגיית הכריות כמתואר לעיל. משכך, ומקל וחומר בשים לב לתשתית העובדתית המוצקה העומדת ביסוד ההחלטות כפי שתואר בהרחבה, החלטתה של הוועדה לבחון התמודדויות עתידיות של המערערת במכרזי שיקום וניידות בהתאם לנסיבות הרלוונטיות למועדן, היא החלטה מידתית וסבירה ביותר שאין כל מקום להתערב בה. ויודגש, "אין לאזרח זכות חוקית לעשות עסק עם המדינה, ואינה מוטלת כל חובה על המדינה להתקשר בחוזה עם פלוני" (בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729, 749 (1980)). מקום בו נודע לוועדת המכרזים על התנהלות הפוגעת בטוהר המידות מצד גורם המבקש לזכות במכרז, ודאי וודאי מקום בו ההתנהלות הבלתי תקינה נחשפה לפני ועדת המכרזים עצמה, היא בהחלט רשאית ואף נדרשת לקחת זאת בחשבון במכרזים עתידיים. זאת, בפרט במצב דברים כבענייננו, בו המכרזים הרלוונטיים למערערת הם מכרזים המערבים קשר ישיר בין הספק לבין הלקוח ללא פיקוח הדוק של המשיבה. נוכח כל האמור, גם אין כל ממש בטענה לפגיעה בחופש העיסוק של המערערת (וראו: בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון‏, פ"ד לד(4) 468, 473 (1980)). אף אין כל ממש בטענה כי קביעת הוועדה לפיה השתתפות המערערת בעתיד תיבחן בהתאם לנסיבות היא תנאי נסתר במכרזי המשיבה. מדובר כאמור בתנאי התקף לכל מציע באשר הוא. אין גם לקבל את טענת המערערים לפיה נסתרה חזקת התקינות העומדת למשיבה. כידוע, על המבקש לסתור את חזקת התקינות העומדת לרשות מוטל הנטל להביא ראיות שיעוררו ספק מהותי בתקינות פעולתה (ראו למשל: עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 25; עע"מ 4072/11 עיריית בת-ים נ' לוי, פסקה 30 (6.11.2012); עע"מ 3861/14 אוטו טסט בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, פסקה 31 (24.7.2018); עניין מוניות שמשון, פסקה 52). המערערים לא עמדו בנטל זה. כך, אין בעובדה שבהחלטת הוועדה הראשונה צוין כי השימוע התקיים בעקבות מכתב של מנהלת היחידה אולם בהמשך נמסר למערערים כי מכתב כאמור אינו קיים, כדי לסתור את חזקת התקינות העומדת למשיבה. זאת, שכן היועצת המשפטית הבהירה למערערים כי מדובר בטעות סופר שנפלה בהחלטת הוועדה, וכי הלכה למעשה השימוע התקיים בעקבות אישור הבלעדיות שנשלח מטעם המערערת והתכתובות עמה. ממילא, אין לקבל את טענת המערערים כי ועדת המכרזים לא הפעילה שיקול דעת עצמאי שעה שנסמכה על "דרישה" מצד מנהלת היחידה. כמו כן, אין בעובדה שבחוות דעת היועצת המשפטית צוין כי ליחידה תלונות על התנהלות המערערת ועל השירות שהיא מקבלת ממנה ללא תיעוד מפורט של הדברים, כדי לסתור את חזקת התקינות העומדת למשיבה. החלטות הוועדה התמקדו בשאלת האותנטיות של המסמך ולא הסתמכו כלל על סוגיה זו. ובאשר לטענת המערערים כי נעשתה פניה לחברת הולנדיה מבלי שנמסר להם מה הייתה מהות הפניה, אזי מטענות המשיבה ומעיון בפרוטוקול השימוע עולה כי המשיבה פנתה ליצרנית ולא להולנדיה, ותשובת היצרנית אכן הובאה לעיון המערערים. מכל מקום יצוין כי כלל טענות המערערים בהקשר זה לא הועלו בפה מלא לפני בית המשפט המחוזי וגם בכך יש כדי להביא לדחייתן. ובאשר לטענות לעניין השלכות החקירה הפלילית ותוצאותיה על החלטות הוועדה. הערוץ הפלילי והערוץ המינהלי מקבילים זה לזה, ואין האחד מוציא את השני. שיקולי רשויות האכיפה בהליך הפלילי שונים משיקולי הרשות המינהלית בהליך המינהלי, וגם רף הראיות הנדרש בכל אחד מהם שונה. בהתאם לכלל הראיה המינהלית, ובשונה מהליכים פליליים, הרשות רשאית לבסס ממצא על ראיה אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה (בג"ץ 6163/92‏ אייזנברג‎ ‎נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 268 (1993); עע"מ 7710/18 השר לביטחון פנים נ' אבו ג'אבר, פסקה 24 (19.11.2019)). בענייננו, אף אם מצאו רשויות האכיפה לסגור את התיק שנפתח נגד המערער, הראיות שנצברו בידי המשיבה בהחלט עומדות בכלל הראיה המינהלית ולא נפל כל פגם בביסוס החלטות על ראיות אלה. לא למותר לציין כי בניגוד לטענת המערערים, לא צוין במכתב שנשלח למערער כי התיק נסגר מחוסר אשמה. בשולי דברים אלו יצוין כי טענת המערערים, לפיה לא היה מקום לקיים הליך מינהלי עובר לקבלת תוצאות החקירה הפלילית, מבוססת על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנוגעות למינוי ועדות חקירה לפי חוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1968 ומשכך אינה רלוונטית לענייננו. ולבסוף, בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם. כמפורט לעיל, את ערעורם בחרו המערערים לפתוח בהעלאת טענות אישיות נגד מנהלת היחידה ונגד היועצת המשפטית. טענות מעין אלו, שכללו האשמות חמורות ללא כל בסיס ראייתי ולוּ דל ביותר, הועלו על ידי המערערים לא רק בערעור שלפנינו אלא בכל אחד משלבי ההליך. בין היתר הועלו טענות דומות בעתירה הראשונה שהגישו המערערים, והמשיבה ביקשה לתת להן ביטוי בהוצאות. הדברים לא נעלמו מעינו של בית המשפט המחוזי, אשר העיר לפרוטוקול את הדברים הבאים: "כפי שהערתי עוד קודם, הגם שיתכן שניתן לקבל החלטה אחרת, ראיתי קושי בכך שיש האשמות כלפי עובדות ציבור שרומזות על התנהלות פסולה העולה כדי חוסר יושר ולא שיקול דעת מוטעה. הטענות בדבר חוסר יושר חייבות להיות מגובות בראיות של ממש ולא ניתן להסתמך על שמועות ואמירות אנונימיות כדי לומר אותן. במצב הנוכחי בו כפי שאני מבינה את הדברים מיוחסת למשיבות 2 ו-3 חוסר יושר, על פניו יש הצדקה לדרישה בפסיקת הוצאות ולו סמליות כדי להביע את אי הנוחות באופן בו נטענו הדברים בלי ראיות" (עמוד 6 לפרוטוקול הדיון מיום 10.9.2020, ש' 33-30; עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 2-1). על רקע דברים אלה הביע בא-כוח המערערים התנצלות על הדברים, שבעקבותיהם ויתרה המשיבה על הוצאות. אלא שהמערערים לא סרו מדרכם. גם בעתירתם השנייה, מושא פסק הדין בערעור שלפנינו, הטיחו המערערים האשמות קשות נגד מנהלת היחידה ונגד היועצת המשפטית. דברים אלה חזרו על עצמם, למרבה הצער, גם בערעור שלפנינו. עם התנהלות שכזו לא ניתן להסכין. סוף דבר: אציע לחבריי כאמור כי נדחה את הערעור ונחייב את המערערים ביחד ולחוד בהוצאות המשיבה בסך של 35,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט נ' סולברג: אני מסכים. לא נמצאה עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים המרכזית לשרותים וטובין של משרד הבריאות. דינו של הערעור לדחייה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏ד' באדר ב התשפ"ב (‏7.3.2022). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21069110_N05.docx הב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1