דורון אקב נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6900/98 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט ח' אריאל המערערים: 1. דורון אקב 2. אבי אקב נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.10.98 בתפ"ח 3121/97 שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר; ש' גדות; נ' ישעיה תאריך הישיבה: י"ז בשבט תשנ"ט (3.2.99) בשם המערערים: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד אלון איינפלד פסק-דין השופט ח' אריאל: 1. לפנינו ערעור על ההרשעה ולחלופין על העונש שבפסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.פ. 3121/97) שניתן בהרכב כבוד השופטת ברלינר כאב"ד וכבוד השופטת גדות וכבוד השופט ישעיה (פסק-הדין נכתב על ידי כבוד השופט ישעיה). בפסק-הדין הורשע המערער הראשון (להלן: גם "דורון") בהריגה (וזוכה מרצח) ונגזר עליו עונש של 15 שנות מאסר בפועל; המערער השני (להלן: גם "אבי"), הורשע בתקיפה בנסיבות מחמירות (וזוכה מעבירה של השמדת ראיה) ונגזר עליו עונש מאסר בפועל של 9 חודשים ו12- חודשים מאסר על תנאי. 2. ביום 28.10.97 עסק שלום חלפון (להלן: "המנוח") בסמוך לכניסה לבניין ברח' פיירברג 2 בשכונת סלע, במרחב נתניה, מקום מגורי המערערים, בתיקון מכוניתו. בקטטה שפרצה במקום, נדקר המנוח בסכין, אשר חדרה לבית החזה ופגעה בליבו, פגיעה קטלנית. המנוח הובהל לבית החולים "לניאדו" על-ידי חברו אטיאס שנכח במקום, כשאבי מסייע להכניס את המנוח למכונית. נסיונות הרופאים להצילו עלו בתוהו והמנוח נפטר. 3. לטענת התביעה נדקר המנוח על-ידי המערער הראשון דורון ואילו אחיו, אבי, המערער השני, השתתף בתקיפה. דורון הואשם ברצח ואחיו אבי בתקיפה בנסיבות מחמירות והשמדת ראיה, כאמור לעיל. 4. לאחר האירוע האמור נעלמו המערערים מהאזור, כל אחד למקום אחר למשך כ7- ימים ולאחר מכן הסגירו עצמם, לפי יוזמתו של אבי והודו כי היו במקום, אך לא השתתפו בקטטה ולא פגעו במנוח או דקרו אותו. הם טענו כי נעלמו מפחד שיסבכו אותם; וזאת על פי השמועה שיצאה שידם היתה במעשה. 5. בית המשפט המחוזי ציין כי לחוקרים היתה מלאכה קשה באיסוף ראיות שכן תושבי השכונה ידועים בסרבנותם לסייע למשטרה. מכל מקום הובאו ראיות שעל פיהן השתית בית המשפט את קביעותיו. מבין הראיות מדובר על עדת ראייה אחת בלבד; היא העדה העיקרית שעל פי דבריה של עדה זו מירב סעדה (להלן: "מירב") במשטרה, הורשעו המערערים בהסתמך על סעיף 10א לפקודת הראיות, בתוספת "חיזוקים" אחרים להודעתה במשטרה. מירב מסרה 3 הודעות למשטרה; ההודעה השלישית הוקלטה בסרט וידיאו. בבית המשפט סירבה העדה להעיד למעשה ורק הכחישה את הודעותיה במשטרה ולא יספה להוסיף פרטים לגופם של דברים. היא הצהירה כי דבריה בהודעות שמסרה למשטרה הן שקריות וכי עשתה זאת במשטרה תחת לחץ ופחד וכי העידה במשטרה "שטויות" רק כדי להשתחרר. בבית המשפט השיבה לא לעניין ולמעשה ניתן לראותה כעדה "שותקת" או "מקשקשת". כאמור, בית המשפט הסתמך על שתי הודעותיה האחרונות במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, לבקשת התביעה, לאחר שניתח את היסודות ואת הנימוקים לקבלתן כראיה. על קביעה זו והודעותיה של העדה מירב, נסוב עיקרו, אם לא כולו, של הערעור. בתחילה הכחישה מירב שראתה את הקטטה (ת20/). לאחר מכן תיארה מה שראתה (ת21/), היינו כי דורון דקר את המנוח בצווארו ובחזהו במברג. לאחר 10 ימים הרחיבה את דבריה (ת22/) והם הוקלטו, לאחר שהדברים הוקראו לה ולאחר שנשאלה שאלות והוסיפה דברים (ת23/, ת23/א'). לבקשת באי-כוח הצדדים שמענו וראינו את מירב בקלטת הוידיאו. בבית המשפט הוכרזה מירב כעדה עוינת, אך, כאמור, לא העידה דבר שיש בו כדי להבהיר את העובדות. מירב היתה בזמן עדותה כבת 19; היא הפסיקה ללמוד בכיתה ז' ולא עבדה, לדבריה, בעת עדותה, אלא "סתם מסתובבת". היא הוסיפה כי אינה יודעת קרוא וכתוב ובית המשפט מציין ש"רמת השכלתה ורמת האינטליגנציה שלה לא מן הגבוהות, אוצר המילים בו השתמשה דל". בעדותה בבית המשפט, כאמור, חזרה חזור ואמור, לגבי הודעותיה במשטרה, כי: "הכל שקר", "אני לא ראיתי", "אמרתי כל מיני שטויות" וכיוצא באלה דברים. 6. על פי הודעתה השנייה של מירב (ת21/) והודעתה הנוספת (ת22/) והמוקלטת (ת23/) עולה, לדבריה, כי היא עברה במקרה ברחוב בחזרה מעבודתה, אז, בגן ילדים "ברכה" בשעה 13:30 לערך, ואז ראתה כי דורון דקר את המנוח במברג גדול שהוציא "מתוך הרכב שסדרו"; זאת לאחר שהוא ואחיו אבי התווכחו והתקוטטו עם המנוח וצעקו עליו על כי "סידר איזה אוטו שם". לאחר מכן, לדבריה, ירדו הרבה אנשים מהבניינים ואז דקר דורון את המנוח שתי דקירות, אחת בצוואר ואחת בחזה, כשהיא מצביעה על שני המקומות. עוד הוסיפה העדה כי ראתה את המברג בצורה ברורה, מגואל בדם ליד רגליה, במקום שעמדה וכי ראתה שפניו של המנוח היו מלאים דם. בית המשפט סמך את ידיו על ההודעות האמורות על פי סעיף 10א לפקודת הראיות והסביר את התהיות בהודעותיה. 7. כחיזוקים להודעה האמורה לפי סעיף 10א ראה בית המשפט ב"העלמות" המערערים ל7- ימים ובדברי דורון לאחד בשם ג'אן. העד ג'אן שהיה בעל מסעדה, סיפר בהודעתו במשטרה (ת51/), כי דורון הופיע אצלו וסיפר כי היה מעורב בקטטה עם שלום חלפון (הוא המנוח) וכי היו דקירות והוא אינו יודע מי דקר אותו. בבית המשפט גרס ג'אן כי לא קלט היטב את דברי דורון מפאת שהיה עסוק והיה רעש במקום. 8. על פי חוות-דעת המומחה, הפתולוג, ועל פי קביעת בית המשפט נפגע המנוח מדקירת סכין ולא מברג. המנוח לא נדקר בצוואר ואין ראיה כי פניו היו מכוסים בדם רב, כפי שציינה העדה מירב. במהלך חקירתה (ת22/, שהוקלטה ת23/, ת23/א'), ניסה החוקר לתת לעדה להבין בצורה מפורשת (עובדה שהיתה ידועה לו ולא לה, לפי חוות דעת המומחה), כי מדובר בסכין ולא במברג וניסה, הלוך וחזור, להביאה לכך שתומר שראתה שהדקירות בוצעו בסכין ואז השיבה העדה כי ראתה שדורון השיב לאחיו אבי, אולר, שאבי שם בחגורתו, אך חזרה והדגישה בתוקף ובבטחון כי הדקירות היו במברג גדול שנלקח על-ידי דורון מהמכונית ולא בסכין והיא עמדה גם על דעתה כי היתה דקירה במברג גם בצווארו של המנוח. יצוין גם כי אין כל ראיה שפניו של המנוח היו מכוסים בדם וכי המנוח נפגע בדקירה בצוואר שיכלה לגרום לקילוח דם על פניו. נמצאה על לחיו שריטה קטנה ושטחית, שלדעת המומחה, יכלה להיות כתוצאה משריטה בגילוח. מדבריה של מירב נוצרו סתירות לעניין המברג, לעניין הדקירה בצוואר ולעניין הפנים המגואלות בדם ומכאן לתמיהות בגרסתה, היינו האם אמנם ראתה בפועל כי דורון דקר את המנוח. לעניין עצם נוכחות דורון ואבי במקום, אין כל מחלוקת והם גם הודו בכך. 9. בית המשפט אומר: "התובעת, עורכת-דין סבידור, ערה לקושי או לסימני השאלה המתעוררים בנסיבות אלה ומנסה... בסיכומיה, להסביר או ליישב את הסתירות או התמיהות". לגבי הדקירה בצוואר, הביעה באת-כוח התביעה סברה, שבית המשפט מציין שהיא מקובלת עליו, כי "יתכן שהעדה לא ראתה ממש את הדקירה בצוואר, אלא את תנועת ידו של הדוקר הנעה לכיוון אזור הצוואר של המנוח (העדה אף הדגימה בפני זהר שררה לבקשתו)". בית המשפט מוסיף ואומר לעניין זה: "תנועת יד מעין זו אינה מצביעה, בהכרח, על דקירה בצוואר והיא יכולה, בסופו של דבר, להביא את הסכין או המברג לפגוע באזור אחר בגופו של המנוח, כמו בגפה העליונה או בבית החזה". באשר למברג מביא בית המשפט את הסבר התביעה: "ייתכן כי מירב אכן ראתה את נאשם 2 נוטל מברג מהמכונית שבתיקונה עסק המנוח או ליתר דיוק מהתא הקדמי של המכונית בו נמצא המנוע, אך את הדקירה עצמה באמצעות מברג היא לא ראתה. ייתכן כי במוחה היא חיברה את שני האירועים, היינו את הדקירה ואת נטילת המברג, והגיעה למסקנה כי הדקירות היו באמצעות מברג בעוד שבפועל הדקירות היו באמצעות סכין או אולר שהעביר נאשם 1 לנאשם 2 - לאחר ביצוע הדקירות - העברה שנראתה על-ידי העדה" (סעיף 12, עמודים 18-19 להכרעת הדין). יצוין כי העדה הדגישה וחזרה והדגישה כי הדקירות היו במברג שהגיע לאחר הדקירה, סמוך אליה, מגואל בדם וכי לא ראתה כל שמוש באולר או בסכין שמסר נאשם 1 לנאשם 2 לאחר הדקירה וזו הכניסה לחגורתו, לאחר שהחוקר ניסה להציל מפיה כי היה סכין בו נדקר המנוח. כאן גם מופיע הסבר מנוגד לראיות כאילו ראתה העדה מירב שנאשם 2, אבי, לקח את המברג, בעוד היא אומרת שדורון לקח את המברג ודקר בו את המנוח. בית משפט קמא, לאחר שהביא את גרסת בא-כוח התביעה לתרוץ התמיהות והסתירות האמורות כותב (עמ' 19): "...אין לשלול אפשרות נוספת לפיה מירב ראתה סכין או ידית הסכין בידו של נאשם 1, אך משום מה, אולי בשל צורת הידית או הלהב, נחרת במוחה מראהו של מברג, בשיחה עם זוהר שררה מנסה החוקר "להוציא" מפיה כי ראתה סכין או אולר ולא מברג. נסיונו זה לא עלה יפה, או עלה יפה באופן חלקי בלבד. במהלך השיחה הארוכה עומדת מירב על דעתה כי הדקירה היתה במברג. היא אף טוענת כי ראתה את נאשם 1 משליך את המברג, כשהוא מגואל בדם, "מעליה" או ליד המקום בו עמדה. היא מספרת כי היא ראתה גם אולר שמסר נאשם 1 לנאשם 2 וזה טמן אותו בחגורת מכנסיו. לשאלת החוקר האם יתכן כי הדקירה היתה בסכין או באולר משיבה מירב במשפט "יכול להיות" (עמ' 29 לת23/א'). בהמשך השיחה היא חוזרת לסורה (! - ח.א.) ועומדת על כך כי היא ראתה אמנם סכין, אך הדקירה היתה במברג" (ההדגשות - לא במקור). ממשיך בית המשפט לתרץ את דברי העדה מירב (עמ' 20 סוף סעיף 12): "...העדה ראתה את שני הכלים, הן מברג והן סכין או אולר. מאוד ייתכן כי היא טעתה או התבלבלה ביחוס הדקירה למברג במקום לסכין או שלא ראתה כלל את הדקירות עצמן. כל שראתה היו תנועות דקירה שעשה נאשם 1 בידו ואת המנוח נופל או מתקפל. זמן קצר מאוד לפני כן היא ראתה את נאשם 1 נוטל מברג מאזור המנוע של המכונית... היא גם ראתה אולר או סכין שמוסר נאשם 1 לנאשם 2 וזה מכניס אותו לחגורת מכנסיו. ייתכן כי כל המראות האלה "התערבבו" במוחה של העדה ומכאן הטעות ואי-ההתאמה שנוצרה בין גרסתה לבין הקביעה של הפתולוג פרופ' היס" (ההדגשות - לא במקור). באשר להסברי השופט המלומד לעניין המברג או הסכין טוען בא-כוח המערערים, כי בית המשפט עשה מאמץ רב לתרץ ולהסביר את דברי העדה, ללא בסיס לאותם תירוצים. מה עוד, שהעדה לא העידה למעשה ולא ניתן היה לחקור אותה והיא לא תירצה את דבריה בבית המשפט. מה שחשוב הוא, שגם בפני החוקר לא תירצה מירב את דבריה. נהפוך הוא, היא עמדה בתוקף על דעתה כי היא ראתה שהדקירות היו במברג דווקא ולא בסכין וכי ראתה את המברג שהיה גדול, מגואל בדם, נזרק מעליה ונפל לידה, לאחר הדקירות, על-ידי המערער הראשון, דורון. ועוד ממשיך הסניגור, הנה בית המשפט נותן גושפנקא לשני מכשירים - מברג ואולר (אולי סכין), כשמדובר באולר שנמסר, כביכול, על-ידי המערער הראשון למערער השני. בית המשפט נתן לדברי העדה הסבר משלו ל"ערבוב" שני המכשירים, דבר שהעדה חולקת על כך, למעשה, בתוקף; עד כדי כך הרחיק לכת בית המשפט שציין כי אפשר והחליפה מברג בסכין בעוד היא אומרת שמברג נזרק לידה מגואל בדם. בית המשפט אף מוכן להניח שהיא אף לא ראתה את הדקירה אלא רק את "הנפת" הכלי. כל זאת בניגוד לדבריה כדי שלא לסבכה עם מברג במקום סכין. אך לא רק שהעדה עומדת על כך שמדובר במברג, אלא שראתה את דורון לוקח את המברג מהמכונית. אם קרה "ערבוב" כזה מדוע, שואל הסניגור, אין להניח כי היה גם "ערבוב" בזהות הדוקר, אם בכלל ראתה מירב מי דוקר, שהרי בית המשפט לא שלל גם אפשרות שהעדה לא ראתה את הדקירה. מעל לכל שואל בא-כוח המערערים, כיצד יכולה עדות כזו להתקבל, ולו חלקית, להרשעת נאשם לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. הסניגור ממשיך ומקשה שמא חלק מהדברים שנאמרו על-ידי מירב הינם לא מראיה אלא מהשערות ומשמועות שנקלטו במוחה; זאת על פי השמועות שהוזכרו לעיל ואכן, כך ממשיך הסניגור, התערבבו השמועות האלה עם חלק קטן מדברים שראתה והפכו לעדות שאינה תואמת את המציאות. הסניגור גם מדגיש עובדה נוספת, היינו כי מירב סיפרה בעדותה על סכסוך שהיה יום קודם לכן בין דורון למנוח. ניתן היה להבין מדבריה שהיתה נוכחת בסכסוך זה, משנשאלה לאחר מכן על-ידי החוקר אם ראתה את המקרה, השיבה שהיא יודעת זאת רק משמועה. משלא נחקרה גם בדברים אחרים לא על-ידי החוקר וכמובן לא בבית המשפט מה ידוע לה מראיה ומה משמועה, ניתן להניח שחלק מהדברים הן שמועה בלבד. מעניין לציין לעניין השמועות שנפוצו בנוסף לשמועה כי דורון דקר את המנוח וכי אבי השתתף עמו, כי נפוצו עוד שמועות שונות ומשונות בקרב אנשי השכונה. בית המשפט מזכיר חלק מהשמועות שהובאו בהודעות אנשים שונים. ההודעות הוגשו על-ידי ההגנה, בהסכמת התביעה, מבלי שניתן להן משקל בהכרעת הדין, (הכרעת הדין עמ' 43, סעיף 28). למשל אשת המנוח, לימור חלפון, העלתה בפני חוקריה (נ3/) חשד כי ערבי שעבד בביתם בשיפוצים, מספר שבועות לפני האירוע, הוא שדקר את המנוח. אילנית אטיאס, אשתו של האיש שלקח את המנוח למכוניתו והסיעו לבית-החולים ראתה (נ5/) "שכל השכונה" היתה במקום. עדה אחרת, לימור זגורי, סיפרה בהודעתה (נ9/) כי ראתה קבוצה של כ10- אנשים ליד מכונית הפיאט. שכן אחר מסר בהודעה (נ10/) כי כאשר השקיף מחלון דירתו לעבר זירת האירוע, הבחין ב3- בחורים שנעלמו לכיוון קומת העמודים של בניין ממול לביתו. לטענת הסניגור אין אפשרות לעשות מה שעשה בית המשפט, היינו לנתק מדבריה של מירב את זהות הדוקר מהכלי בו בוצעה הדקירה כי הרי שניהם, במקרה שלפנינו, שלובים זה בזה בקשר בל ינתק. בית המשפט אינו יכול לומר מצד אחד, כי הדוקר זוהה על-ידי מירב בבטחה אך, מצד שני, לכפור בדבריה לעניין הכלי שדורון לקח מהמכונית ואחז בידיו. מה עוד שמירב, בהודעותיה, מדברת באותו בטחון בקיומן של שתי עובדות אלה. אם עובדה אחת נופלת, קורסת עמה גם העובדה השנייה. זאת ועוד, טוען הסניגור, כיצד יכול ורשאי בית המשפט לתת פרושים והסברים לדבריה של מירב משום שאינם יכולים לעלות בקנה אחד עם העובדות, כשזו לא העידה בבית המשפט וגם בהודעותיה לא רק שלא הסבירה ותירצה את דבריה לאפשרויות השונות, אלא עמדה על דעתה שכך היה ולא אחרת. 10. משחזרנו וראינו את הקלטת ושמענו את דברי מירב, פעם נוספת ומשעיינו שוב ושוב בפרוטוקול ובהכרעת הדין נוכחנו לראות כי ההסברים של בית המשפט, אין בהם כדי לפתור את התמיהות ועלינו לחזור ולהתייחס לשאלה אם ניתן לסמוך על דבריה של מירב בבטחון מספיק להרשעת דורון בעבירה החמורה בה הורשע. התשובה לכך, לדעתי, שלילית. 11. אך, טרם נמשיך לנמק את עמדתנו הנ"ל, נעבור רגע קט להודעתו של ג'אן הנ"ל (ת51/), מיום 31.10.97, שהיה אותו זמן שותף במסעדה "מנצ'ס ביץ". בית המשפט ראה בהודעה זו ובאישורה בבית המשפט בשפה רפה, חיזוק לעדות מירב. ההודעה נמסרה באותו תאריך בשעה 10:50. לענייננו אומר מוסר ההודעה, בין היתר כך: "...אני זוכר שביום הרצח זה היה יום שלישי, אני הייתי במועדון מנצ'ס (רח' פנקס 18). זה היה יום שלישי. אני הייתי במועדון ביחד עם צייר... ומסגר... שעשה כמה עבודות מדף וקיר גבס. זה היה בערך בשעה 14:00, פחות או יותר ואז הגיע אלי בחור בשם דורון אקב שאני מכיר אותו כקליינט במסעדה בחוף הים ואני יודע שהוא גר בסלע. הוא נכנס ואמר שלום ואז אמר דורון "שמעת רבתי מכות". שאלתי עם מי? והוא אמר עם שלום בוקלילה (המנוח שלום כלפון נקרא גם כך - ח.א.) אני אמרתי - מי זה? הוא אמר לי "זה מגן ברכה", עם הבוכטות, משהו כזה אני בכל זאת לא נזכרתי מי זה הבחור... דורון ביקש קפה מרזי ... הגשתי לו קפה והוא שתה אותו... בדרך שמענו ברדיו על רצח בשכונת סלע. רזי נהג ברכב ואמרתי לו בוא נסע לכיוון נראה מה קורה שם. הגענו לשכונת סלע וראינו התקהלות של אנשים. שמענו שהיו מכות ושלום כלפון נרצח ומי שהרג אותו זה דורון אקב... ש.ת: דורון לא היה נסער במיוחד. נראה לי רגיל. ... ש.ת: לא ראיתי שדורון פצוע או מדמם. ... ש.ת: אני חושב שדורון הגיע למועדון כי הוא היה משועמם. ש.ת: אני שאלתי את דורון מה אתה עוד פעם עושה מריבות. אז הוא אמר לי: "תשמע אני במקרה כזה לא אשם. יום לפני כן הוא פירק חלק מהאוטו של אבי אח שלו ואז שלום נתן לדורון סטירה ואמר לו מה אתה מתערב תסתלק מפה. ואז דורון יום אחרי עבר בכביש בסלע. ממולו הגיע שלום עם רכב לא אמר לי סוג, ועשה לו תנועה כאילו הוא דורס אותו. דורון קפץ הצידה כדי לא להיפגע. פה אני קטעתי את דורון בסיפור שלו כי לא עניין אותי. ... ש.ת: אני חושב שדורון לא ידע ששלום נרצח לכן סיפר לי את הסיפור כדי להתרברב... ש.ת: בזמן שדורון התרברב הוא סיפר לי לבד .... שהוא רב מכות עם שלום והיו "דקירות" אבל הוא לא פירט כמה דקירות ועם מה היו הדקירות ולא מי דקר את מי" (ההדגשות - לא במקור). אין לראות בכך הודאה של דורון בדקירות, אלא הודאה בתקיפה בלבד, אם נקבל את דברי ג'אן כראיה לעניין זה. 12. ועתה שוב לקבלת הודעתה של מירב, על פי סעיף 10א לפקודת הראיות. כבר נכתב הרבה על מטרתו של סעיף 10א ועל עיקר חקיקתו, היינו כי לא יווצר מצבו בו פושע ישלח לחופשי רק משום שהעד העיקרי שמסר הודעה במשטרה או במקור אחר, אינו רוצה להעיד בבית המשפט בין מפחד בין מסיבה אחרת. כבר ניתנו בעניין זה פסקי-דין רבים בהרכבים שונים, רגילים ומורחבים ואין צורך לחזור עליהם. כבר נכתב גם הרבה על פרושו של סעיף 10א לעניין אופן רישום הדברים ולגבי משמעות "עדותו" של עד כזה בבית המשפט, לרבות עד "שותק" או "מקשקש" ואין צורך לחזור לעניין זה; שלל פסקי-הדין במסלולי הקביעות האמורות הלא הם כתובים במפורט בספרו של קדמי "על הראיות", מהדורה משולבת ומעודכנת תשנ"א1991-, בפרק השלישי: "אימרת חוץ בכתב של עד (פליליים)", עמודים 177-217 והעדכון משנת תשנ"ה1995-, בהוצאת דיונון. 13. בסעיף 10א מספר תנאים לקבלת ההודעה שנמסרה וטוב שנביא את הסעיף כלשונו: "10א. (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה: (1) מתן האמרה הוכח במשפט; (2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו: (3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה. (ב) בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן(א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית המשפט שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת מלתת את העדות. (ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות העניין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו. (ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה". ברי לי כי בנסיבות מיוחדות ניתן לקבל לא רק את כל ההודעה כולה, אלא גם חלק ממנה, בקיום התנאים האמורים ולאחר בדיקת האפשרות הזו בזהירות רבה, כמו בכל עדות; אולם בזהירות כפולה ומכופלת, אם העד אינו מעיד כלל. 14. לי נראה שהתנאי העיקרי גלום בסעיף 10א(ג) והוא המצריך זהירות מירבית בשיקולי בית המשפט אם לקבל את ההודעה כאמינה לחלוטין, אם לאו. נזדמן לי פעם (ע"פ 241/87 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 740, 748) לכתוב את הדברים הבאים. מעניין שגם באותו עניין היה מדובר בסכין, אך בנסיבות שונות: "3...משמתקיימים התנאים לקבילות אימרת עד מחוץ לכותלי בית המשפט, בהליך פלילי, על פי סעיפים 10א(א) ו10-א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש] - רשאי, אך לא חייב, בית המשפט לסמוך את ממצאיו על אותה ראיה (לפי סעיף 10א(ג): "...והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות העניין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו". זהו לדעתי החלק החשוב בסעיף 10א והשלב הקריטי בו, כפי שעולה מנוסח סעיף זה וממטרתו. זהו איפוא השלב המכריע, ובו מתחייבת זהירות; על השופט לנקוט עמדה, ועל כן במצוות המחוקק עליו לפרט את הטעמים, מדוע הוא סומך את ממצאיו על האמרה. רק משאכן ראה השופט לנכון לקבל את האמרה (או חלק ממנה) כמהימנה ואפילו להעדיפה על עדותו של העד בבית המשפט (אם העיד) - עולה שאלת ה"חיזוק", לפי סעיף 10א(ד). 4. על פי לשונות של סעיף קטן זה יש הכרח, כי בחומר הראיות יימצא "דבר לחיזוקה" של האמרה. משכבר קבע השופט, כי האמרה כולה מהימנה עליו (לרבות עניין הסכין), פשיטא, שה"דבר לחיזוקה" של האמרה אינו דרוש לכל פרט ופרט הכלול באמרה או לכל עבירה העולה מתוך האמרה, אלא לאמרה בכללותה; הדבר עולה הן מהלשון שנקט המחוקק והן ממטרת הסעיף כולו. דיינו בכך, שקיים חיזוק הנותן שכנוע נוסף לשופט, כי לאותה אמרה, שאותה כבר קיבל כמהימנה, יש בסיס אמין, המאפשר הרשעה על פיה. 5. רק מששוכנעתי, כי קבלת האמרה על ידי השופט המלומד כאמרה מהימנה, על פי המבחנים שבסעיף 10א(ג), הייתה מבוססת על פי שאר הראיות שהיו לפניו, נחה דעתי, כי ניתן לקבוע גם את הממצא בדבר הסכין על פי אמרה זו. ומשהיה חיזוק, וחיזוק משמעותי, כי האמרה בכללותה אמינה - אף כי לא היה בה חיזוק ספציפי לעניין הסכין - לא נותר אלא להרשיע את המערער בעבירה הקשורה בסכין זו". ודוק: הקושי גם לפי האמור בסעיף 10א(ג) הוא לנאמר בסיפא: "התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט והטעמים יירשמו". מכאן, משהעד אינו מעיד כלל, היינו שותק או מקשקש בבית המשפט, קבלת ההודעה על פי סעיף 10א, במיוחד 10א(ג) - נעשית קשה הרבה יותר. ניראה לי כי במצב כזה צריך בית המשפט להיות משוכנע היטב, מעבר לכל ספק סביר, כי ניתן לסמוך על הודעתו של עד זה בבטחון מספיק להרשעה בעבירה בה אדם מואשם. מה עוד שמדובר ב"עד ראיה" יחידי. אל לו לבית המשפט לסמוך ידיו על עד כזה אם אין לו בטחון מספיק בדבריו, רק מפני שהתביעה, גם שלא באשמתה, לא הצליחה למצוא עדי ראיה נוספים ורק משום שמדובר בעד שמשום מה מקשקש בבית המשפט ונותרה הודעתו במשטרה. הקשקוש או השתיקה של העד, כשלעצמם אין בהם בטחון שדווקא כל מה שאמר או חלק ממה שאמר בהודעה הם אמת, לעומת שתיקתו בבית המשפט. אפשר והעד בכוונה שותק כדי שהודעתו השקרית תתקבל (ראו למשל דברי השופט מצא בדנ"פ 4390/91 (ע"פ 2251/90), מדינת ישראל נ' חוסאם חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 669), אבל אפשר גם, כמו במקרה שלפנינו שהעדה אינה בטוחה בעצמה, או אף חוששת להעיד בבית המשפט, אבל יחד עם זאת, אין בכך ערובה שדבריה בהודעה הם נכונים, לאו דווקא בכוונה שקרית, אלא שהעדה לא ראתה דברים ברורים כהוויתם והסיקה מסקנות מתוך השערות או שמועות. הנה כי כן, ברי לנו לפחות כי אין העדה מירב מדייקת בעדותה ויש ערבוב של דברים בהודעתה ואף בית משפט קמא סבר שאין בטחון בדבריה ושמא כלל לא ראתה את הדקירה. בית המשפט גם לא נתן תשובה לדבריה כי אותו איש שדקר את המנוח הוציא את המברג מהמכונית. בית המשפט גם לא יכול היה, בנסיבות המקרה ליישב תמיהה זו. מה עוד, שהעדה דיברה על מברג מגואל בדם שנזרק לאחר מעשה ליד רגליה, על דקירה גם בצוואר ועל פנים שטופות דם. תשובת בית משפט קמא, למעשה, היתה שקיים בלבול בדברי העדה. כיצד, איפוא, ניתן להרשיע אדם על פי עדות זו?! מה עוד, שעל פי סעיף 10א(ג) יש לרשום את הטעמים לקבלת אותה ההודעה כאמינה לצורך הרשעה. המחוקק עצמו, חרף כל הבטחונות שהציב בסעיף 10א, דרש הנמקה מיוחדת וגם מששוכנע בית המשפט בכל הדרוש ורגליו יציבות בקיומם של התנאים, עדיין לא היה המחוקק שבע רצון ונינוח, אלא דרש גם חיזוק להרשעה על-פי הודעה כזו. ברצוני להדגיש בכך כי גם אם עברה ההודעה את מבחן סעיף 10א(ג), לא היה המחוקק שקט ובאי-שקט זה ליוותה הפסיקה את חששות השופטים. כאן, במקרה שלפנינו, אנו עומדים עדיין כשרגלינו רועדות ולא יציבות עוד במסגרת התנאים שבסעיף 10א(ג). אף כי קיים חשד ואולי חשד כבד נגד דורון, אני סבור שאל לנו לתת הסבר לתמיהות של עד מקשקש, בהסברים שהעד עצמו שולל אותם, אף אם אנו חוששים שמא יצא עבריין חופשי ללא עונש. כבר אמרו רבים וטובים כי מוטב שייצאו מאה אשמים - לחופש, מאשר חף מפשע אחד - לכלא. לעניין זה "חף מפשע" כמובן, לא רק אם קיים בטחון בהיות זכאי, אלא גם אם קיים ספק סביר באשמתו. לא נעלם מעיני כי אף במשפט פלילי אין הכרח בהוכחה ודאית, אך אני גם ער לכך שאם קיים ספק סביר - יש לזכות את הנאשם. 15. סיכומו של דבר: אני סבור כי לא נתמלא התנאי בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות המאפשרות לנו להסתמך על דברי העדה מירב להרשעתו של דורון בגרימת מותו של המנוח בדקירה. החיזוקים שמצא בית המשפט בדברי ז'אן ובהיעלמותם של דורון ואבי לשבוע אין בהם, לאור האמור, תועלת; מה עוד שאין בהם חיזוקים לעניין הדקירה. לכל היותר יש בדברי ז'אן חיזוק לעניין תקיפתו של המנוח על-ידי דורון. למעשה, הודה דורון בתקיפת המנוח ויש לכך חיזוק הדברים שאמר לג'אן ואולי גם, בעניין זה בלבד, בדברי העדה מירב. 16. אשר על כן אני סבור שיש לזכות את דורון מעבירת ההריגה, בה הורשע ולהרשיעו בעבירה על תקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה על פי סעיף 379, בצרוף 382(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, בשל התקיפה בצוותא עם אחיו אבי. אני מציע להשית עליו עונש של 24 חודשים בגין העבירה האמורה, מהם 12 חודשים מאסר בפועל ו12- חודשים מאסר על תנאי; והתנאי הוא שתוך 3 שנים לא יעבור עבירה שיש בה אלימות. באשר לערעורו של אבי על השתתפותו בתקיפה ועל העונש שהושת עליו - לא מצאתי יסוד להתערב בהם ויש לדחות את הערעור. 17. אני מציע, איפוא, לחבריי הנכבדים לקבל את עמדתי כאמור בסעיף 16 לעיל. 18. עיינתי היטב בדברי חברי השופט י' קדמי, אליו הצטרף חברי השופט א' מצא. אינני יכול להסכים עימם. אפרט להלן, בקצרה, את דברי באשר לנימוקיו של השופט קדמי. 19. חברי הנכבד, השופט קדמי, גם הוא מצא פגמים וליקויים בהודעותיה של מירב במשטרה עד כדי כך שהוא ראה צורך (בסעיפים 2 ו3- לחוות דעתו) להציע "הפיכת היוצרות"; באופן שדברי ג'אן על מה שאמר לו הנאשם הראשון, דורון, יהפכו לראיה העיקרית ואילו דברי מירב במשטרה יהפכו לחיזוק בלבד. כפי שהבעתי דעתי, אכן אין לבסס הרשעה בהריגה על דברי מירב במשטרה על פי סעיף 10א לפקודת הראיות. גם אילו היתה אומרת מירב את אותם הדברים בעדות בבית המשפט, דבריה לא היו מספיקים; לא כל שכן לפי סעיף 10א; הכל כפי שפירטתי והדגשתי בפסק-הדין. כמובן, שאיני יכול להסכים לדעה כי דברי הנאשם דורון לג'אן יהוו בסיס להרשעה כאילו הודה הנאשם הזה בדקירתו של המנוח. ציטטתי בפסק-דיני את דברי ג'אן שאמר שהנאשם, דורון, אמר לו "...היו דקירות", אך ג'אן הוסיף ואמר: "אבל הוא לא פירט כמה דקירות ועם מי היו הדקירות ולא מי דקר את מי". לא ניתן, איפוא, לדעתי, להוציא מהקשרם את המלים כי "היו דקירות" ולקבוע, כפי שעושה חברי הנכבד, כי משמעות הדברים היא, כביכול, כאילו הנאשם אמר "אני דקרתי אותו". איפכא מסתברא. אם יש לתת לדבריו של דורון פירוש ולהוסיף לדבריו נופך משלנו, אפשר לראות בהם, דווקא, אי-הודאה של דורון שהוא זה שדקר את המנוח. על כל פנים בוודאי שאי-אפשר לפרש דברים אלה, כאילו הודה דורון שהוא זה שדקר את המנוח ועל פי אותה השערה מסופקת לקבוע כי "הודאה" זו היא הבסיס העיקרי להרשעה. באשר לדברי ז'אן שהיתה התרברבות בדברי דורון, ברי שהמדובר בקטטה ולא בדקירה, כפי שחברי קובע. קביעה זו גם היא מתבססת על השערה גרידא; מה עוד שבמקום היה מספר לא מבוטל של אנשים. הדברים מוכיחים עד כמה דל הבסיס להרשעת הנאשם בהריגה. על סמך השערה כזו, אינני מוכן להסכים להרשעת הנאשם בהריגה ולכליאתו לשנים רבות. ש ו פ ט השופט י' קדמי: 1. הערעור כנגד הרשעתו של המערער מס' 1 א. לצערי, אין בידי להצטרף למסקנתו של חברי, השופט אריאל, לפיה יש לזכות את המערער מס' 1 מהאחריות להריגתו של המנוח, לאור הפגמים שנתגלו בגירסתה של עדת הראיה מירב סעדה (להלן: מירב), כמפורט בחוות דעתו. אכן, הפרטים שמסרה מירב בדבר טיבו של הכלי שבו בוצעו הדקירות (במברג דווקא, כאשר קרוב לוודאי שבוצעו בסכין) ובדבר מיקומן של הדקירות (בצוואר ובלב, כאשר המדובר בדקירה בלב בלבד), התבררו כבלתי תואמים למציאות. ברם, לשיטתי אין ב"אי התאמה" זו - ככל שתהא "מהותית" - כדי לערער לחלוטין את "גירסת הדקירה" הבסיסית, שמסרה מירב בהודעותיה במשטרה, לפיה המערער מס' 1 הוא שדקר את המנוח. בית המשפט המחוזי ראה את העדה והתרשם ממנה; וכאשר הכחישה בעדותה בפניו את הדברים שמסרה בהודעותיה במשטרה, בחר ליתן אמון בגירסה הבסיסית שהציגה באותן הודעות, לפיה ראתה כיצד המערער מס' 1 דוקר את המנוח. בית המשפט לא התעלם מ"אי ההתאמה" המתוארת לעיל ופירט בהכרעת הדין הסברים אפשריים לקיומה. התרשמותו החד משמעית של בית המשפט קמא היתה, שמירב לא שיקרה כאשר מסרה בהודעותיה שראתה את המערער מס' 1, דוקר את המנוח; ועמדתו הנחרצת של בית המשפט היא, כי פחדה של מירב מפני שני המערערים הוא שהניע אותה לחזור בה מהודעות אלו. בנסיבות העניין, אין לומר - לשיטתי - כי בית המשפט קמא לא היה רשאי לתת אמון ב"גרעין הקשה" של הגירסה שמסרה מירב, לאמור: בעובדה שהמערער מס' 1 דקר את המנוח; וזאת, על אף שפרטים מפרטיה של הדקירה - סוג ה"מכשיר" ומיקום הדקירות - אינם תואמים את המציאות. היה מקום להתערב במימצאו של בית המשפט קמא בענין זה - על אף שהוא נעוץ כל כולו בהתרשמות ישירה מהופעת העדה - אילו היה בו משום חריגה גסה מן הסביר; ולשיטתי, לנוכח דבריו של העד אלי ג'אן - כפי שיוצגו להלן - לא כאלה הם פני הדברים במקרה דנא. ב. בנסיבות הענין, אפילו סברתי שיש ליטול מידה גדושה ממשקל הודעותיה של מירב בשל "אי ההתאמה" האמורה, באופן שלא ניתן לראות בהן ראיה עיקרית לביסוס ההרשעה, עדיין הייתי מוצא לאשר את הרשעתו של המערער מס' 1. זאת, כאשר את מקומה של הראיה העיקרית תופסת ההודעה שמסר העד אלי ג'אן במהלך חקירתו במשטרה; ואילו הודעותיה של מירב מצטרפות להודעתו ותומכות במסקנה המתחייבת ממנה. העד אלי ג'אן מסר בהודעתו במשטרה, כי סמוך לאחר המקרה נפגש עם המערער מס' 1 ושוחח עמו. בשיחה זו, אמר המערער מס' 1 לאלי ג'אן: "שמעת, רבתי מכות" עם המנוח, דהיינו - התקיימה "תיגרת ידיים" בינו לבין המנוח; ובהמשך הוסיף המערער מס' 1: "שהוא רב מכות עם שלום (המנוח - י.ק.), והיו "דקירות" ....". אלי ג'אן מדגיש בהודעתו, שהמערער מס' 1 "לא פירט כמה דקירות ועם מה היו הדקירות ולא אמר מי דקר את מי". ברם, בהתחשב בכך, כי המערער מס' 1 מדבר אך ורק בו עצמו ובמנוח - ואינו מזכיר אדם נוסף - משמעות הדברים האמורים היא: הודייה מצידו של המערער מס' 1 - בפני אלי ג'אן - כי דקר את המנוח במהלכה של תיגרה אלימה שהתקיימה ביניהם. זוהי המשמעות הסבירה היחידה שיש לדברים אלה; על אף שכיום אנו יודעים, שאחיו של המערער מס' 1 השתתף גם הוא בקטטה. אלי ג'אן מדבר בהודעתו - ב"מכות" שהיו בין המערער מס' 1 לבין המנוח; והאמירה "היו דקירות" איננה יכולה להתפרש - על פי הקשר הדברים - אחרת, מאשר "אני דקרתי אותו". כך הבין את הדברים גם אלי ג'אן עצמו, שהסביר בהודעתו, שהמערער מס' 1 אמר לו את הדברים "כדי להתרברב... וחשבתי שהוא סתם מתרברב כהרגלו"; וככלל, התרברבות מדברת במעשה שעשה המתרברב ולא אחר. ואם נותר בהקשר זה ספק כלשהו, הינה באות הודעותיה של מירב במשטרה - לפיהן ראתה את המערער מס' 1 דוקר את המנוח - ומסלקות אותו כליל; כשכוחן עמן לשמש "דבר לחיזוק" לאמור בהודעתו של ג'אן. היחיד שנדקר במהלך הארוע היה המנוח; ועל פי הודעותיהם של מירב ושל ג'אן, הדוקר היה המערער מס' 1: המערער מס' 1 הודה בדקירות בפני אלי ג'אן; ואילו מירב, היתה עדת ראיה להן. ג. במצב דברים זה ניתן לבסס את הממצא כי המערער מס' 1 דקר את המנוח הן על הודעותיה של מירב, כשהן נתמכות בהודייה שבהודעתו של ג'אן; והן - לחילופין - על התוודותו של המערער מס' 1 בפני ג'אן, כאשר זו נתמכת במשקל המצטבר של הודעותיה של מירב. אין ספק שג'אן ומירב מדברים בהודעותיהם על אותה התרחשות אלימה שבמהלכה היכה המערער מס' 1 את המנוח ואשר הסתימה במותו של המנוח בדקירה בלב על ידי מי שהיכה אותו. התמונה המתחייבת מן הדברים שאמר המערער מס' 1 לג'אן ומן התיאור שמסרה מירב בהודעותיה במשטרה, מקימה בסיס מספיק להרשעה, יהיה סדר שילובן של ההודעות אשר יהיה. לא נעלם ממני, כי בית המשפט המחוזי נתן את הבכורה להודעתה של מירב ומצא לה "חיזוק" בהתוודות שאותה תיאר ג'אן בהודעתו; ואילו, לשיטתי, אין מניעה - ואף רצוי - להפוך את היוצרות וליתן את הבכורה להודעתו של ג'אן, כאשר הודעותיה של מירב מספקות חיזוק ודבר מה נוסף להודייה הכלולה בה. הפיכת היוצרות כאמור אינה מקפחת את המערער מס' 1 בהגנתו: בא כוחו של המערער מס' 1 עשה כל שמצא לנכון לעשות על מנת ליטול מכוחם הראייתי של שני הגורמים האמורים; ואופן ה"שילוב" ביניהם, נותר להכרעתו של בית המשפט. 2. הערעור כנגד הרשעתו של המערער מס' 2 עד כאן לעניינו של המערער מס' 1. לגבי המערער מס' 2 נותרת, לשיטתי, בעינה, התרשמותו החיובית של בית משפט קמא מאמיתות מן הדברים שמסרה מירב בהודעותיה במשטרה בדבר מעורבותו של המערער מס' 2 במכות שהחליפו ביניהם אחיו - המערער מס' 1 - והמנוח. גם אנכי כחברי השופט אריאל לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לראות בהודעותיה של מירב בהקשר זה, בסיס מספיק להרשעתו של המערער מס' 2 בעבירה שבה הורשע; כאשר ה"דבר לחיזוק" הדרוש להרשעה על פי ההודעות, מצוי במידה מספקת בחומר הראיות הכולל שנפרש בפני בית המשפט. לכירסום שחל במשקל דבריה של מירב ככל שהם מתייחסים למערער מס' 1 - בשל "אי ההתאמות" המפורטות לעיל - אין השלכה על עניינו של המערער מס' 2. האחרון הואשם מלכתחילה בתקיפה בנסיבות מחמירות בלבד בשל מעורבותו בהכאתו של המנוח; ובהקשר זה, אין משמעות לכך שדבריה של מירב לוקים בחוסר התאמות בקשר לדקירתו של המנוח על ידי המערער מס' 1. 3. הערעור כנגד חומרת העונשים שנגזרו על שני המערערים משהגעתי לכלל מסקנה, שאין מקום להתערב בהרשעתם של המערערים, כפי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא, לא מצאתי מקום להתערב בעונש שנגזר על כל אחד מהם. העונש שנגזר על כל אחד מהמערערים, אינו חורג לחומרה מן המידה המקובלת למעשה שבו הורשע, במידה המצדיקה התערבות מצידה של ערכאת הערעור; ולא הוצגה בפנינו עילה המצדיקה, כשלעצמה, גישה מקילה במיוחד כלפי מי מהשניים. 4. לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לדחות את ערעוריהם של שני המערערים הן כנגד ההרשעה והן כנגד מידת העונש. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לפסק דינו של השופט קדמי. ש ו פ ט ערעורו של המערער מס' 1 כנגד הרשעתו וגזר דינו נדחה ברוב דעות; ואילו ערעורו של המערער מס' 2 כנגד הרשעתו וערעורו כנגד גזר הדין נדחים פה אחד. ניתן היום, כ"ב בסיון תשנ"ט (6.6.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98069000.S04/אמ