פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 69/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 69/14 ע"פ 280/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ 69/14: פלוני המערער בע"פ 280/14: משה בסה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 16556-03-12 מיום 11.12.2013 שניתן על-ידי השופטים שרה דותן, צילה צפת ואבי זמיר תאריך הישיבה: כ"ג בניסן התשע"ד (23.04.2014) בשם המערער בע"פ 69/14: עו"ד אבי כהן בשם המערער בע"פ 280/14: עו"ד גד זילברשלג בשם המשיבה: עו"ד לינור בן אוליאל בשם שרות מבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס בשם שרות מבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין והחלטה השופט נ' סולברג: 1. שני ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 16556-03-12 מיום 11.12.2013, אשר השית על המערער בע"פ 69/14, קטין בעת ביצוע העבירות, יליד שנת 1994, עונש של 18 חודשי מאסר בפועל ומאסר על-תנאי, ועל המערער בע"פ 280/14, בגיר, עונש של 9 חודשי מאסר בפועל ומאסר על-תנאי. שני המערערים חוייבו גם בתשלום פיצויים למתלוננת. רקע עובדתי 2. המערער בע"פ 69/14, נאשם 3 בגזר הדין מושא הערעור (להלן: הנאשם 3), הורשע על-פי הודאתו בהסדר טיעון בביצוע עבירות של מעשה מגונה, גרם מעשה של בעילה אסורה בהסכמה (ריבוי עבירות), תקיפת שוטר ואיומים. המערער בע"פ 280/14, משה בסה, נאשם 6 בגזר הדין מושא הערעור (להלן: הנאשם 6), הורשע גם הוא על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, במספר עבירות של בעילה אסורה בהסכמה. 3. א' היא קטינה, ילידת 1996 (להלן: א'). על-פי כתב האישום, בתחילת חודש ספטמבר 2010 נוצר בין א' לבין הנאשם 3 קשר זוגי, במסגרתו סיפרה לו א' על אהבתה ועל רגשותיה כלפיו. בתקופה שבין חודש ספטמבר 2011 לבין חודש פברואר 2012 (להלן: התקופה הרלוונטית), לאחר שמלאו לא' 14 שנים ובטרם מלאו לה 16 שנים, הכיר נאשם 3 לא' את הנאשמים האחרים, חלקם בגירים, חלקם קטינים, והם ביצעו בה עבירות מין. 4. על פי האישום הראשון, בתחילת שנת הלימודים בשנת 2010 או בסמוך לכך, ביצע הנאשם 3 בא' מעשה מגונה בכוח, בכך שפתח את רוכסן מכנסיה וחיכך את אצבעותיו באיבר מינה בכוח, ללא הסכמתה החופשית. 5. על-פי האישום השני, בתחילת שנת הלימודים 2011 נהגו הנאשם 3 וא' לקיים יחסי מין בהסכמה בדירה שבה התגורר הנאשם 3. סמוך לחודש ספטמבר 2011, גרם הנאשם 3 לא', תוך ניצול מצבה הרגשי כלפיו, להסכים לקיים יחסי מין גם עם אחיו, הנאשם 4, ועם נאשמים 2, 5 ו-6, במתכונת זו: תחילה קיים הנאשם 3 יחסי מין עם א' ולאחר שהגיע לסיפוק מיני, נכנס אחד מהנאשמים 2, 4, 5 ו-6 לחדר (אחד מהם בכל אירוע), וב"תורו" בעל את א', על-ידי הכנסת איבר מינו לאיבר מינה, ביודעו את גילה. תסריט זה חזר על עצמו עם נאשמים 3 ו-4 מספר רב של פעמים, עם נאשמים 3 ו-5 במספר הזדמנויות, בדירת הנאשם 3 או במקלט, עם נאשמים 3 ו-6 שלוש פעמים במתחם "קידום נוער", ועם נאשמים 3 ו-2 פעם אחת ביום 21.1.2012. באמצע חודש פברואר 2012 גרם הנאשם 3 לא' להסכים לקיים יחסי מין עם חברו הנאשם 1, כתשלום עבור חוב כספי שנאשם 3 היה חייב לו. על רקע זה, במקלט סמוך לביתו של הנאשם 3, ביצע הנאשם 1 בא' מעשה סדום כשהכניס את איבר מינו לפיה של א' ולאחר מכן בעל אותה, כשהכניס את איבר מינו לאיבר מינה, ביודעו את גילה. 6. על-פי האישום השלישי, ביום 5.3.2012 שהה הנאשם 3 בתחנת המשטרה במרחב דן, כשהוא אזוק ברגליו בלבד, ונתון להשגחת השוטר עמית אייל (להלן: השוטר עמית). בעודם בתחנה, ניגש הנאשם 3 אל הנאשם 5 שהיה בתא העצירים והחל לשוחח עִמו. השוטר עמית ביקש מהנאשם 3 לא לשוחח עם איש, אך הנאשם 3 לא שעה לבקשתו והמשיך לשוחח עם הנאשם 5. השוטר עמית תפס את הנאשם 3 בידו הימנית ואמר לו לבוא, אך זה נשאר במקומו, הזיז את ידו של עמית במטרה להשתחרר מאחיזתו ואמר לו: "תוריד את היד שלך ממני יא מנייאק, מי אתה בכלל שתתפוס אותי ותגיד לי מה לעשות". השוטר עמית המשיך בניסיונותיו למשוך את הנאשם 3 מהמקום, ובתגובה התקדם הנאשם 3 לעבר השוטר עמית והכה אותו בפניו מעל ארובת העין, תוך שהוא צועק ומקלל. השוטר עמית תקף את הנאשם 3, והלה נחבל. בהמשך, במהלך ניסיונותיו של השוטר עמית לאזוק את הנאשם 3, השתולל האחרון, ניסה לתקוף את השוטר ואיים עליו: "אתה לא מכיר אותי, אני אזיין אותך, כל אור יהודה מכירים אותי ומפחדים להתעסק איתי, אני אקבור אותך, מי אתה בכלל". רק כשהגיעה שוטרת נוספת למקום, הצליחו להשתלט על נאשם 3 ולאזוק אותו בידיו. הנאשם 3 המשיך לאיים על השוטר עמית באומרו: "אתה גבר כשאני עם אזיקים, בוא תשחרר אותי, אני אזיין אותך". כתוצאה מהתקיפה, נגרמה לשוטר עמית רגישות באמה הימנית וכן גם נפיחות קלה באזור פריטלי מימין. בהמשך, במהלך שהותו של הנאשם 3 בתחנת המשטרה במסובים איים על השוטר עופר חדד גיא אשר השגיח עליו, במילים אלו: "אתה גבר, תוריד לי את האזיקים ותראה שאני לא מפחד ממך, אני יכול לזיין אותך, אני מפחד רק מאלוקים". עיקרי גזר הדין 7. על יסוד הודאת הנאשמים במסגרת הסדר טיעון, הרשיע בית המשפט המחוזי ביום 6.12.2012 את הנאשמים כדלקמן: הנאשם 1 הורשע בעבירות של בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ומעשה סדום לפי סעיף 347(א)(1) לחוק, והנאשמים 5 ו-6 הורשעו במספר עבירות של בעילה אסורה בהסכמה. ביום 11.12.2013 הורשעו גם הנאשמים 2, 3 ו-4: הנאשמים 2 ו-4 הורשעו בעבירה של בעילה אסורה בהסכמה (הנאשם 4 הורשע במספר עבירות) והנאשם 3 הורשע במעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק, גרם מעשה של בעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346(א)(1) ביחד עם סעיף 350 לחוק, תקיפת שוטר לפי סעיף 273 לחוק ושתי עבירות איומים לפי סעיף 192 לחוק. בטרם גזירת הדין הורה בית המשפט המחוזי על הכנת תסקיר מבחן בעניינם של כל הנאשמים. 8. התסקיר בעניינו של נאשם 3 מתאר כי הגיע מרקע משפחתי מורכב, בשלוֹ הוצא מהבית בגיל צעיר. התרשמות גורמי הטיפול הייתה כי הוא נתון בסיכון למעורבות חוזרת בפלילים, כשהוא מחזיק בעיוותי חשיבה רבים ביחס לנשים, מין ואלימות. ביום 24.3.2013 החל בטיפול אינטנסיבי במרכז יום לטיפול בעברייני מין מבוגרים בקהילה. הנאשם 3 השתלב בטיפול באופן חיובי, צוות המרכז התרשם כי חל שינוי ביחסו לקרבן העבירה והוא מסוגל להבין טוב יותר את חומרת מעשיו והשלכותיהם על א'. הוא מביע חרטה, מבקש להשתתף במפגש "צדק מאחה" ולהביע התנצלות בפני א'. עם זאת, קיים אצלו עדיין קושי להכיר בחלקי אישיותו התוקפניים. הצוות התרשם כי ללא פיקוח, עלול הנאשם 3 לחזור להתנהגות פוגענית. לאור האמור, הומלץ על המשך טיפול אינטנסיבי במרכז, תוך הרשעת נאשם 3, הטלת מאסר על-תנאי, צו מבחן של שנה וחצי, ותשלום פיצוי כספי למתלוננת. עוד צויין בתסקיר כי היה ויוחלט להטיל עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות, מומלץ להתחילו לאחר סיום הטיפול, במרץ 2014. 9. תסקיר שירות המבחן בעניינו של נאשם 6 מעלה כי סיים 12 שנות לימוד עם בגרות חלקית, לא התגייס לצה"ל והסתבך בפלילים; הוא הורשע בעבר בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה וחבלה במזיד ברכב, בגינן ריצה עונש מאסר בעבודות שירות. את העבירה הנוכחית ביצע במהלך ריצוי העונש ועל כן הופקע עונש המאסר בעבודות שירות והוא ריצה את יתרת המאסר בדרך של מאסר בפועל למשך חודשיים. לאחרונה הורשע בבית משפט השלום בתל אביב-יפו בביצוע עבירות של פריצה לרכב בכוונה לגנוב וגניבה מרכב בשנים 2009-2010. גזר הדין טרם ניתן. בגין אלה, השתלב הנאשם 6 בקבוצה טיפולית לעוברי חוק צעירים אך התקשה לקחת חלק משמעותי במפגשים. שירות המבחן התרשם כי הנאשם 6 נוטה ליצור קשרים בעייתיים ושוליים ונוטה להיגרר ולהיות מושפע מסביבתו. בנוגע לעבירה הנוכחית, גילה אמפתיה כלפי המתלוננת, התייחס באופן ראשוני לנזקים שגרם לה, ואף הביע רצון לפצותה, אולם לצד זאת ניכרה נטייתו לצמצם את הבעייתיות שבהתנהגותו ואת מידת אחריותו לעבירה. שירות המבחן סבר כי נאשם 6 מבין את צרכיו בעריכת שינוי בחייו ולאחרונה השתלב בקבוצה טיפולית. לדברי הצוות המטפל, מגיע הנאשם 6 למפגשים באופן קבוע ומשתף פעולה. ההערכה הייתה כי קיימת חשיבות רבה להמשך הקשר של הנאשם 6 עם גורמי הטיפול ועל כן הומלץ להטיל עליו צו מבחן למשך שנה בנוסף על מאסר שירוצה בעבודות שירות, לצד פיצויים למתלוננת. 10. בקביעת עונשו של נאשם 3, התחשב בית המשפט המחוזי לקולא מחד גיסא בגילו הצעיר בעת ביצוע העבירות, בקרבתו בגיל לקרבן העבירה, ובהודאתו במסגרת הסדר הטיעון, אשר חסכה מא' את הצורך להעיד. בנוסף, ניתן משקל להשתתפותו במסגרת הטיפול האינטנסיבי הנ"ל כמתואר בתסקיר שירות המבחן. מאידך גיסא, סבר בית המשפט כי קיימים שיקולים רבים לחומרה, ובגינם גברה הנטייה שלא לאמץ את המלצות שירות המבחן. כך, ציין בית המשפט המחוזי את העובדה שהנאשם 3 הוא "הדומיננטי מבין כל הנאשמים, היוזם והמניע של כל העבירות שבוצעו במתלוננת על ידי האחרים, תוך ניצול רגשותיה כלפיו" (עמוד 15 לגזר הדין). בית המשפט הוסיף כי מסכת האירועים המתוארת בכתב האישום נעשתה "בתיווכו של נאשם 3, הגורם שבלעדיו אין" (שם). החומרה היתרה במעשיו מתבטאת בריטואל החוזר שהונהג על-ידו במפגשים, כאשר תחילה בעל את א' הוא עצמו, ולאחר מכן נכנס אחד הנאשמים האחרים לחדר ובעל אותה גם כן. חומרה נוספת הגלומה במעשיו היא בגרימתו לא' לקיים יחסי מין עם נאשם 1, על רקע חוב כספי שחב לו, ו"בכך ניתן לראות, ביתר שאת, את התייחסותו של נאשם 3 לקרבן ככלי ואמצעי למימוש מטרותיו תוך ביזוי כבודה וגופה" (עמוד 16). לכל אלה הצטרף עברו הפלילי כפי שפורט בתסקיר שירות המבחן. בית המשפט המחוזי ציין כי נאשם 3 השתתף בטיפול לשליטה בכעסים, אך הדבר לא מנע ממנו לתקוף ולאיים על השוטרים כמתואר באישום השלישי. 11. באשר לנאשמים הבגירים, בתוכם הנאשם 6, קבע בית המשפט מתחם ענישה על-פי העקרונות שהותוו בתיקון 113 לחוק העונשין, הנע בין 6 ל-18 חודשי מאסר. בגזירת עונשו של נאשם 6, התחשב בית המשפט באמפתיה שגילה כלפי א' כמתואר בתסקיר, ואת העובדה שלקח אחריות על אשר עשה במסגרת הסדר הטיעון. כמו כן צוין כי מסוכנותו של נאשם 6 הוערכה על-ידי המרכז להערכת מסוכנות כבינונית-נמוכה. לחומרה נשקלה העובדה כי ביצע את עבירות המין בא' שלוש פעמים במסגרת הריטואל שהנהיג הנאשם 3. בית המשפט סבר כי אף-על-פי ש"חומרת המעשים של נאשמים 5, 6 הנה דומה" שכן גם הנאשם 5, שהוא כאמור אחיו התאום של הנאשם 6, הורשע גם כן בביצוע מספר עבירות כלפי א', "בשקלול הנתונים והנסיבות של כל אחד מן הנאשמים, כנדרש לפי תיקון 113 בגזירת הדין האינדיוידואלית, נמצא כי יש להחמיר בעונשו של נאשם 6". הטעם להבחנה נעוץ בכך שבעוד ש"נאשם 5 ניסה לאמץ לעצמו אורח חיים נורמטיבי, התגייס לצה"ל וזכה להערכת מפקדיו ומעולם לא ריצה עונש מאסר בכלא, הרי שנאשם 6, הסתבך באופן חוזר ונשנה עם רשויות החוק, אימץ לעצמו, במהלך חייו, דפוסים עברייניים, ואף ביצע את העבירות נשוא תיק זה, במהלך ריצוי העונש בגין עבירות אחרות" (עמוד 23 לגזר הדין). לבסוף, קבע בית המשפט כי עבירת הבעילה האסורה בהסכמה אינה בעלת אופי אלים, בשל יסוד ההסכמה הכלול בה, ולפיכך אין להפעיל את המאסר המותנה שהיה תלוי נגד הנאשם 6 בעת ביצוע העבירות. 12. לאור האמור, גזר בית המשפט על הנאשם 3, 18 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על-תנאי, וחייב אותו בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 40,000 ₪. על נאשם 6 הטיל בית המשפט 9 חודשי מאסר בפועל ו-6 חודשי מאסר על-תנאי, וחייב אותו בתשלום פיצוי למתלוננת בסך 15,000 ₪. 13. להשלמת התמונה אציין את עונשיהם של יתר הנאשמים: על נאשמים 1, 4 ו-5 הושתו 6 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, מאסר על-תנאי, וצו מבחן למשך 18 חודשים. הנאשמים הללו חוייבו גם בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 15,000 ₪. על נאשם 2 נגזרו 6 חודשי מאסר על-תנאי וכמו כן חוייב בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 15,000 ₪. תמצית טענות המערער בע"פ 69/14 (נאשם 3) 14. לטענת ב"כ הנאשם 3, שגה בית המשפט המחוזי "במשקל הזעום שנתן להליכי הטיפול האינטנסיביים והמשמעותיים שעבר, וכן בדחותו את המלצת הגורמים המקצועיים בשירות המבחן לנוער" (פסקה 32 להודעת הערעור). עונש המאסר יקטע את ההליך הטיפולי באיבו ויפגע משמעותית בהישגיו של נאשם 3 ובמאמציהם של הגורמים המטפלים. ב"כ הנאשם 3 הפנה לתסקיר המשלים, ממנו עולה כי חווה פגיעה מינית בילדותו, וציין כי נתון זה לא עמד לפני בית המשפט המחוזי בעת גזירת העונש. כעולה מהתסקיר, לרקע המורכב ממנו הגיע יש קשר הדוק לאופן שבו הוא חווה ותופס את המין הנשי, מין ומיניות, והענשה מחמירה "לא רק שאינה מביאה לטיפול אמיתי בבעיה, אלא גם עלולה להגביר את הסיכון לביצוע פגיעות מיניות עתידיות" (פסקה 26) ובעניין זה הפנה למחקרים שונים. ב"כ הנאשם 3 טען עוד כי גזר הדין עומד בסתירה לעמדת הפסיקה והמחוקק "באשר לאיזון הראוי בין הליכי השיקום והטיפול של קטינים, לבין נקיטת דרכי ענישה מחמירות" (פסקה 39). 15. זאת ועוד. לשיטתו של ב"כ הנאשם 3, היה על בית המשפט המחוזי ליתן משקל לכך שחלק מהנאשמים הם בגירים, אשר היו אמורים למנוע את התרחשות המעשים. ב"כ הנאשם 3 סבור כי עונשו של מרשו חמור באופן משמעותי מעונשם של הנאשמים האחרים, אף הבגירים שבהם, ללא הצדקה; עברו הפלילי של הנאשם 3 אינו מכביד, פער הגילאים בין הבגירים לא' הוא גדול באופן משמעותי בהשוואה לפער הגילאים בין הנאשם 3 לבינה, ותסקירי שירות המבחן בעניינו היו חיוביים יותר מהתסקירים בעניינם של הנאשמים הבגירים. בדיון שהתקיים לפנינו הדגיש ב"כ הנאשם 3 כי הפיצוי שהוטל על מרשו – 40,000 ₪ – שולם לא', לאחר מאמצים רבים מצדו, וכי מאז ביצוע העבירות עבר כִּברת דרך משמעותית באורחות חייו ולא נפתח נגדו מאז אף תיק פלילי. לבסוף טען כי לא ניתן כל משקל למעצר שבו שהה במשך 42 ימים, לשהייתו בתנאים מגבילים קרוב לשנה, ל"קשיים הראייתיים הממשיים" (פסקה 55), להעדר תסקיר קרבן ולעובדה ש"המתלוננת עצמה אינה חפצה בשליחתו... למאסר" (שם). תמצית טענות המערער בע"פ 280/14 (נאשם 6) 16. ב"כ הנאשם 6 סבור כי בית המשפט המחוזי טעה בהטילו עונש מאסר בפועל על מרשו, "זאת במיוחד נוכח התיקון המשמעותי בכתב האישום לעומת זה שיוחס לו מלכתחילה" (פסקה 12 להודעת הערעור). לשיטתו, היה על בית המשפט ליתן משקל משמעותי לגילו הצעיר, לנסיבות חייו הקשות, הכוללות מלבד קשיים בתפקוד המשפחה, גם בעיות רפואיות משמעותיות. בנוסף, לעמדתו, בין שיקולי הענישה היה ראוי ליתן משקל גם לתקופה הארוכה שבה שהה הנאשם 6 ב'מעצר בית' תחת הגבלות. ב"כ הנאשם 6 טען עוד כי מרשו הביע רצון להשתקם ואף הוכיח את כנותו באמצעות הרתמותו לטיפול. מאסר בפועל יכול לגרום נזק ממשי לעתידו ו"למחות בהינף יד את כברת הדרך המשמעותית שעשה המערער, עת היה נתון לפיקוח ומעקב שירות המבחן". 17. טענה נוספת מפי ב"כ הנאשם 6 היא כי העונש שהוטל פוגע בעקרון אחידות הענישה, באשר בית המשפט הטיל על נאשם 6 עונש חמור בהרבה מזה שהטיל על אחיו התאום, הנאשם 5, למרות שחומרת מעשיהם דורגה על-ידי המדינה באופן זהה. בטיעונים בעל-פה הוסיף כי מעשיו של אחיו חמורים יותר, שכן לנאשם 6 יוחסו שתי עבירות, בעוד שלנאשם 5 יוחסו "מספר עבירות". כך גם מעשיו של נאשם 1 חמורים משלו, שכן זה ביצע את המעשים בא' לשם החזר חוב כספי, ומעשיו כללו גם עבירה של מעשה סדום. מכולם, היחיד שנשלח למאסר בפועל הוא נאשם 3, שמעשיו חמורים בהרבה ממעשיו של נאשם 6. הטלת מאסר בפועל לתקופה של 9 חודשים מהווה אפוא לשיטת ב"כ נאשם 6, הפליה אסורה בינו לבין יתר הנאשמים. עמדת שירות המבחן בעניינו של נאשם 3 18. בתסקיר משלים מיום 6.4.2014 נאמר כי מאז ניתן פסק הדין עובד נאשם 3 תחת המגבלות שהוטלו עליו ומעביר להוריו את משכורתו לשם תשלום הפיצוי למתלוננת. משפחתו הביעה שביעות רצון מהשינוי שהוא עובר בשל הטיפול האינטנסיבי. מהתסקיר עולה כי נאשם 3 משתף פעולה בטיפול ומגיע להישגים, אולם קיים חשש כי בהעדר הכוונה נכונה וסביבה תומכת בעלת ערכים נורמטיביים, עלול למצוא עצמו שוב מעורב בפלילים, ומכאן חשיבותו הקריטית של המשך מעורבותו בהליך הטיפולי. לאור זאת, המלצת שירות המבחן היא לקבל את הערעור, לבטל את עונש המאסר בפועל, ולהטיל תחתיו מאסר שיוכל להתבצע בעבודות שירות, לצד צו מבחן למשך 12 חודשים, כאשר במהלך תקופה זו ימשיך הנאשם 3 את הטיפול במרכז- יום. עמדת המרכז להערכת מסוכנות ושירות המבחן בעניינו של נאשם 6 19. בעניינו של נאשם 6 הוגשה ביום 13.2.2014 חוות דעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות. מחוות הדעת עולה כי נאשם 6 נעדר תובנות לגבי המניעים שהובילו אותו לבצע את העבירות, והוא מטיל את האחריות בעיקר על סביבתו. חוות הדעת ציינה כי הטיפול מסייע לנאשם 6 לקחת אחריות על מעשיו, אך ללא כל אמפתיה אותנטית כלפי א'. עוד נאמר בחוות הדעת כי בולטת גישתו העבריינית בכל הקשור לכתב האישום. לבסוף צוין כי אין עדות לקיומה של סטייה מינית ואף לא להפרעת אישיות קשה. המסוכנות הוערכה בסופו של דבר ברמה בינונית-נמוכה. 20. בתסקיר משלים מיום 10.4.2014 בעניינו של נאשם 6 דיווח שירות המבחן כי נראה שחל שינוי משמעותי בעמדותיו, בדפוסי חשיבתו ובאופן התנהלותו. השינוי מתבטא גם במחוייבות שהוא מגלה לטיפול, במוטיבציה לעריכת שינוי חיובי בחייו, בהעזרותו בטיפול לצורך עריכת שינוי חיובי בחייו, וברצון לנהל אורח חיים נורמטיבי. צויין כי מאז ביצוע העבירות הנדונות לא נפתחו נגד הנאשם 6 תיקים נוספים. עוד מתאר התסקיר כי הנאשם 6 לוקח אחריות על העבירות שביצע כלפי א', והוא מצטער ומתחרט על אשר עשה. שירות המבחן הדגיש כי הנאשם מביע אמפתיה כלפי א' ומתייחס לפגיעות ולנזקים שנגרמו לה, והוא שילם את מלוא סכום הפיצויים שנקבע. באשר לפער המשמעותי בעניין זה בין התרשמות המרכז להערכת מסוכנות לבין התרשמות שירות המבחן, נאמר בתסקיר כי ככל הנראה מקורו בקשייו של נאשם 6 במתן אמון. 21. שירות המבחן סבור כי נוכח הגעתו הנאשם 6 לראשונה בחייו להישגים משמעותיים ולשינוי אמיתי, הטלת ענישה בדרך של ריצוי מאסר בפועל תקטע את התהליך המשמעותי שבו הוא מצוי, ועלולה לחבל במאמצים לשיקומו. לאור האמור, חזר שירות המבחן על המלצתו בבית המשפט המחוזי, להטיל עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות, לצד צו מבחן למשך שנתיים. טענות המשיבה 22. המשיבה סומכת ידיה על גזר הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתה, העונשים שהוטלו על המערערים הולמים את המעשים החמורים שביצעו. באשר לנאשם 3 נטען כי מעשיו כלפי א' באישום השני קשים ביותר ומעידים על זלזול רב בה וברגשותיה. אמירותיו לשוטרים באישום השלישי והתנהגותו כלפיהם מעידים כי אימץ לעצמו התנהגות עבריינית של ממש. עוד נטען כי כתב האישום כולל מסכת של כמה וכמה אישומים המיוחסים לנאשם 3, באופן שמלמד כי אין מדובר במעידה חד-פעמית או בהסתבכות ראשונה עם החוק. 23. באשר לנאשם 6, טוענת המשיבה כי בדין הבחין בית המשפט המחוזי בינו לבין יתר הנאשמים הבגירים; חומרת מעשיו עולה על חומרת מעשיו של נאשם 1, כיוון שבעילתה של א' נעשתה על-ידו (ועל-ידי נאשם 5) מיד לאחר שנאשם 3 קיים עִמה יחסי מין, דבר המעיד על הזלזול בה. לכך נוספת העובדה שמעשיו של נאשם 1 נעשו פעם אחת, ואילו נאשם 6 ביצע בא' שלוש עבירות בשלושה מועדים נפרדים. עברו הפלילי של נאשם 6 מלמד כי הנ"ל מסתבך באופן חוזר ונשנה עם רשויות החוק. אכן גם לחובתו של נאשם 5 עבר פלילי, אך בניגוד לנאשם 6 – לא ריצה עד כה מאסר בפועל. 24. המשיבה הדגישה כי המעשים שבהם מדובר הם קשים וחמורים, למרבה הצער מעשים מעין אֵלו מתרחשים בקרב קטינים בישראל, ועל בית המשפט לשדר מסר ברור לקטינים ולהורים האחראים עליהם על שלילת המעשים בענישה מכבידה. דיון והכרעה 25. לאחר שקילת טענות הצדדים, אשר הוצגו בהרחבה הן בכתב, הן בעל-פה, ולאחר עיון במכלול החומר שצורף לתיק, לרבות בתסקירי שרות המבחן שהוגשו לבית-המשפט המחוזי ובתסקירים המשלימים שהוגשו לעיוננו, באתי למסקנה כי דינו של הערעור בע"פ 69/14 – להידחות, ואילו דינו של הערעור בע"פ 280/14 – להתקבל. ע"פ 69/14 26. ההתלבטות בשאלה האם להפחית מעונשו של נאשם 3 איננה קלה: "מלאכה קשה ומורכבת היא מלאכת קביעת העונש. קל וחומר מקום בו מדובר בקטין. מלאכת גזירת הענישה הופכת קשה פי כמה וכמה, כאשר מורשע קטין בביצוע מעשים חמורים, דבר אשר מגביר את הקושי הקיים באיזון העדין בין שיקולי הענישה השונים – הגמול, ההרתעה, השיקום והמניעה (ראו, ע"פ 8897/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 487)" (ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 8 לפסק דינו של השופט ס' גובראן (9.8.2006)). ככלל, בעת גזירת עונשם של קטינים יטה בית המשפט ליתן משקל רב לנסיבותיו האישיות של הקטין ולאפשרות שיקומו (ראו למשל: ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נו(1) 594, 601 (2001)). עם זאת, כבר נקבע בפסיקה לא אחת כי "הצורך בשיקום הקטין איננו חזות הכל" (ע"פ 1004/06 הנ"ל, פסקה 10). כידוע, קטינות אינה יוצרת חסינות, ובכל עניין יש לערוך איזון בין שיקולי השיקום לשיקולי הענישה האחרים ובהם ההרתעה והגמול. 27. בית המשפט המחוזי עמד על שיקולי שיקומו של נאשם 3, בין היתר על רקע התסקיר החיובי שהוגש בעניינו, אך סבר כי בעניין דנן גוברים השיקולים לחומרה ומטים את הכף לעבר דחיית המלצת שירות המבחן. בטענות ב"כ הנאשם 3 לא מצאתי צידוק להתערבות בקביעה זו. מדובר במי שהיה הרוח החיה מאחורי מסכת ההשפלות שעברה א'. ביוזמתו הציע לחבריו ולאחיו לקיים עִמה יחסי מין, ניצל באופן מניפולטיבי את רגשותיה ואת התלות הרגשית שפיתחה כלפיו, ואף "הגדיל לעשות", עת השתמש בגופה כאמצעי לתשלום חוב כספי. כפי שאמר בית המשפט המחוזי, הלכה למעשה, הנאשם 3 "סירסר בה והתייחס אליה בבחינת 'מטבע עובר לסוחר', על מנת לספק תאוותו ורצונותיו, בין שלו ובין לריצוי חבריו" (עמוד 15 לגזר הדין). אין לשכוח כי כתב האישום מייחס לנאשם 3, לבד מן המעשים הקשים בא', גם מעשים של תקיפה ואיומים על שני שוטרים. מעשים אלה חמורים גם הם, ומעידים על הזלזול שרוחש הנאשם 3 לשלטון החוק ולנציגיו. זוהי אינה ההסתבכות הראשונה של נאשם 3 בפלילים. בעברו הפלילי הליכים בגין עבירות רכוש ואלימות, אשר לנוכח גילו הצעיר ועל מנת לאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו, הסתיימו בהטלת עונשים ללא הרשעה. 28. אכן, כפי שעולה מתסקירי שירות המבחן, הנאשם 3 עשה מאמצים רציניים ועקביים על מנת להשתקם ולחזור למוטב. אין מדובר בדברים שמן השפה ולחוץ, אלא בהתמסרות להליך טיפולי אינטנסיבי וממושך, אשר תוצאותיו עד כה הן חיוביות. על כך הוא ראוי לעידוד ותמיכה. שירות המבחן טען בנחישות כי קיימת חשיבות רבה לאפשר לנאשם 3 להמשיך בטיפול שבו החל וכי שליחתו למאסר עלולה להביא לרגרסיה ולירידתם לטמיון ההישגים שאליהם הגיע. הלב נמשך אחר אימוץ המלצת שירות המבחן, אך מטבע הדברים, התסקיר מתייחס לפן השיקומי בלבד ועל בית המשפט להוסיף ולהתייחס ליתר השיקולים. במסגרת זו, שומה עלינו לחשוב על א' ועל ילדות-נערות שכמותה, על הצלקות שהותיר נאשם 3 בנפשה. גם בלא תסקיר קרבן, ניתן לשער את תחושותיה הקשות ואת הפגיעות שהותירו בה הנאשמים, ובראשם הנאשם 3, את השפעת יחסו אליה כחפץ שכל תכליתו היא מילוי תאוותם ויצרם של מקורביו. למרות קטינותו, סבורני כי מעשים חמורים שכאלה, אשר נעשו על-ידי הנאשם 3 באופן תדיר ולאורך תקופה ארוכה, אינם מאפשרים לבטל את רכיב המאסר בפועל מן העונש, או להפחית מן התקופה שנקבעה. יש לציין כי אמנם היה כאמור קטין בעת ביצוע העבירות, אך גילו היה 17 וחצי, על סף גיל הבגירות, עובדה המפחיתה מעט מכובד המשקל שיש להעניק לקטינותו: "אין צריך לומר כי גילם הצעיר של המשיבים הינו שיקול מקל, ובענין זה ראוי לאבחן בין המשיבים הבוגרים יותר בחבורה שגילם נע בין 15 ל-17, לבין הצעיר שבחבורה שהיה בעת האירוע בן 14 בלבד" (דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נד(3) 685, 691 (2000)). 29. מכל מקום, כבר נאמר בפסיקה, כי "על בית משפט להגן על גופן וכבודן של קטינות, לא רק מפני פגיעתם הרעה בהן על ידי מבוגרים, אלא גם מפני התעללות מינית של נערים שעדיין לא בגרו" (דבריו של השופט א' גולדברג בע"פ 1148/96 צלאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 837, 844 (1996)), וכן כי "לא גיל צעיר, לא עבר נקי ולא תיפקוד תַּקין עוֹבר לביצוע העבירות, וגם לא הודייה וחרטה, לא יהווּ בהכרח מחסום מפּני עֲנישה ממשית של קטינים אשר פגעו בגוּפהּ וחיללו את כבודה של נערה כֹּה צעירה. לא רק כבוד האדם של העבריין ראוי לבוא בשיקולי בית-המשפט, אלא גם כבוד האדם של הקורבן" (דברי השופטת ת' שפירא בתפ"ח (ת"א) 208/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 10 (22.7.2003)) 30. בשנים האחרונות נודע שוב ושוב על פרשות מצערות וקשות מסוג זה. על כך נכתב כבר לפני יותר מעשור כי "לנוכח המציאות העגומה שמעשים מעין אלה שכיחים הם בקרב הנוער, גוברים השיקולים של מדיניות ענישה מרתיעה על פני שיקולים אישיים, וחובה מוטלת על בתי-המשפט לתרום תרומתם לעקירת הנגע" (אלי שרון נוער בפלילים – שפיטה, דרכי טיפול וענישה 436 (מהדורה שנייה, 1998)). על בית המשפט להיות שותף להעברת המסר המרתיע והברור לקטינים ולהוריהם, לפיו "כבודה וגופה של נערה צעירה אינם הפקר, וכי קיום יחסי-מין בנסיבות שתוארו תוך ניצול מצבה וחולשתה הרגעית של המתלוננת אינם עניין של מה בכך שניתן להתייחס אליו בסלחנות" (ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, 878 (2004)). 31. לאור האמור, אינני מוצא מקום לקבלת ערעורו של נאשם 3. על אף הקושי בקטיעת המסגרת הטיפולית הנוכחית, לאחר שעבר בכוחותיו כברת דרך נכבדה, יש לקוות כי ישכיל להתמיד ולשמר בתקופת המאסר את ההישגים אליהם הגיע, תוך שישולב, ככל שהדבר ניתן, במסגרות טיפוליות ושיקומיות בתוך כתלי הכלא. תהא זו הזדמנות לנאשם 3 להוכיח אם כּנים דבריו, אם אכן השתקם וחזר למוּטב, אם יתמיד בהתנהגותו הטובה חרף שהותו בחברה עבריינית מאחורי סורג ובריח. ע"פ 280/14 32. לאחר התלבטויות רבות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעורו של נאשם 6, וכך אציע לחברי לעשות. 33. חלקו של נאשם 6 באירועים הקשים אמנם אינו מרכזי כמו זה של נאשם 3, אך אין להפחית מחומרת מעשיו; הוא ניצל את גופה של א' למילוי דחפיו, תוך אטימות מוסרית, מיד לאחר שנאשם 3 קיים עמה יחסי מין, ביודעו את גילה הצעיר, מבלי שהייתה לו כל היכרות קודמת עמה. את המעשה לא עשה פעם אחת אלא שב ועשהוּ בעוד שתי הזדמנויות נוספות. העונש שהטיל בית המשפט המחוזי, 9 חודשי מאסר בפועל, ראוי והולם מעשים קשים שכאלו. עם זאת, מצאתי קושי רב בפער הענישה המשמעותי בין נאשם 6 לבין יתר הנאשמים הבגירים בפרשה, ובייחוד בהשוואה לאחיו התאום, הנאשם 5. כזכור, נאשמים 1 ו-5 נדונו ל-6 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות (נוסף על 6 חודשי מאסר על-תנאי, וצו מבחן למשך 18 חודשים, והם חוייבו בתשלום פיצוי בסך של 15,000 ₪ למתלוננת), ואילו נאשם 6 נדון ל-9 חודשי מאסר בפועל (נוסף על 6 חודשי מאסר על-תנאי והוא חוייב בתשלום פיצוי למתלוננת בסך 15,000 ₪). 34. בית המשפט המחוזי קבע מתחם ענישה זהה, הנע בין 6 ל-18 חודשי מאסר, לכל שלושת הנאשמים הבגירים בפרשה, נוכח קביעתו לפיה מעשיהם של שלושת הנאשמים הללו – חמורים במידה זהה. עם זאת, בגזירת עונשו של כל נאשם בתוך המתחם, על-פי נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כמצוות סעיף 40יא לחוק העונשין, סבר בית המשפט כי "יש לאבחן בין הנאשמים, עת נאשם 5 ניסה לאמץ לעצמו אורח חיים נורמטיבי, התגייס לצה"ל וזכה להערכת מפקדיו ומעולם לא ריצה עונש מאסר בכלא, הרי שנאשם 6, הסתבך באופן חוזר ונשנה עם רשויות החוק, אימץ לעצמו, במהלך חייו, דפוסים עברייניים, ואף ביצע את העבירות נשואות תיק זה, במהלך ריצוי העונש בגין עבירות אחרות" (פסקה 81 לגזר הדין). אולם, עיון בעברם הפלילי של נאשמים 5 ו-6 מעלה כי לא קיים שוני משמעותי ביניהם, המצדיק פער כה משמעותי בענישתם. 35. במה דברים אמורים? עברו הפלילי של נאשם 6 כולל שתי עבירות של פריצה לרכב בכוונה לגנוב ועבירה של גניבה מרכב, בגין מעשים שבוצעו ב-27.10.2009 וב-8.1.2010, ועונשו בתיק זה טרם נגזר. בנוסף, הנאשם 6 הורשע בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה וחבלה במזיד ברכב, בגין מעשים שבוצעו ב-5.2.2010. בשל עבירות אלה הוטל עליו עונש מאסר בעבודות שירות למשך 6 חודשים. מעצרו במסגרת ההליך הנוכחי קטע את ביצוע עבודות השירות, ומשכך הופקע עונש המאסר בעבודות שירות והוא נדון לריצוי יתרת מאסר בן חודשיים בפועל. עברו הפלילי של נאשם 5 כולל הרשעה בשתי עבירות של גניבה בגין עבירות שבוצעו ב-4.10.2010 וב-17.8.2011, במסגרתן הוטל עליו מאסר מותנה וקנס כספי, והרשעה נוספת בגין הפרת הוראה חוקית, כשהפר את תנאי 'מעצר הבית' בהם היה נתון במסגרת הליך זה, והוטל עליו קנס כספי. 36. בית המשפט המחוזי אמר, כזכור, כי על אף שגם לנאשם 5 יש עבר פלילי, הוא "ניסה לאמץ לעצמו אורח חיים נורמטיבי, התגייס לצה"ל וזכה להערכת מפקדיו". ואולם, מבלי למעט בחשיבותו של השירות המוערך בצה"ל, הרי שגיוסו של נאשם 5 לצבא נעשה בחודש פברואר 2010, דהיינו, לפני מועד ביצוע העבירות. העבירות בוצעו במהלך שירותו הצבאי, ולפיכך אין לייחס לו משקל רב במסגרת השיקולים לקולא. גם הנימוק לפיו נאשם 5 "מעולם לא ריצה עונש מאסר בכלא", אינו יכול להצדיק את ההבחנה המשמעותית בינו לבין נאשם 6. כניסתו של נאשם 6 לכלא נעשתה כאמור עקב הפקעת עבודות השירות בשל המעצר במסגרת ההליך הנוכחי, ולא יהיה זה נכון לבסס על נתון זה החמרה בענישתו. 37. עוד זאת מן הראוי לציין, כי בטיעוניה בבית המשפט המחוזי לא עשתה המשיבה הבחנה בין נאשם 6 לבין הנאשם 5, ודרשה כי יוטל על נאשם 6 – "עונש מאסר בפועל לתקופה שתהיה דומה לעונש שיוטל על אחיו" (עמוד 39 לפרוטוקול הדיון מיום 18.11.2013). 38. אשר להשוואת עונשו של נאשם 6 אל מול עונשו של נאשם 1, אציין כי אף שנאשם 1 ביצע את העבירות בא' באירוע בודד ולא היה שותף לריטואל שהנהיג נאשם 3, קיימים בעניינו שיקולים רבים לחומרה: נאשם 1 הוא המבוגר בחבורה; פער הגילאים בינו לבין א' עומד על יותר מ-6 שנים; רמת מסוכנותו הוערכה כבינונית; הוא ביצע בא' לבד ממעשה הבעילה גם מעשה סדום, וביצוע העבירות על-ידו נעשה כ'פרעון' חוב כספי. למרות טענת המשיבה בערעור לפיה מעשיו של נאשם 1 חמורים פחות מאלה של נאשמים 5 ו-6, דרשה המשיבה בבית המשפט המחוזי לקבוע בעניינו של נאשם 1 מתחם ענישה הנע בין 12 ל-36 חודשי מאסר, בשונה מדרישתה לגבי נאשמים 5 ו-6, למתחם הנע בין 6 ל-30 חודשי מאסר (ראו עמוד 37 לפרוטוקול הדיון מיום 18.11.2013). 39. אשר על כן, דעתי היא כי הנימוקים שהובילו להבחנה בין נאשם 6 לבין הנאשמים הבגירים האחרים, ובמיוחד הנאשם 5, אינם משכנעים דיים ומשכך הפער המשמעותי בענישתם של השניים – אינו מוצדק. אכן, "אין כלל אחידות הענישה קובע – א-פריורי – כי דין אחד לכל העבריינים המורשעים באותו סוג של עבירות, ולא בהכרח ילמד בית-המשפט מהכרעת-הדין או מגזירת-הדין של אחד לגבי חברו... כל מקרה והנסיבות המיוחדות שבצדו, לאמור: נסיבות העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם" (ע"פ 5640/97 רפאל רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (2) 433, 470 (1999)). אולם, העונש הקל שהוטל על נאשם 5 במקרה זה – 6 חודשי עבודות שירות, לעומת 9 חודשי המאסר בפועל שהוטלו על הנאשם 6, כאשר לא נמצא טעם ממשי לפער שכזה, מחייב מתן משקל יתר לעקרון אחידות הענישה על-פני שיקולים אחרים. 40. לכל האמור יש לצרף את המלצת שירות המבחן בעניינו של נאשם 6, לפיה חל שינוי של ממש בתפיסתו לגבי המעשים שביצע ובמוטיבציה שלו לעזוב את חיי העבריינות ולסגל לעצמו אורח חיים נורמטיבי. אף שחוות הדעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות מעלה מסקנות שונות, אני נוטה לקבל אני את ההסבר שניתן על-ידי שירות המבחן, לפיו פער זה נובע מקשייו של נאשם 6 במתן אֵמון מפאת אישיותו. סוף דבר 41. אשר על כן, אציע לחברַי לדחות את ערעורו של נאשם 3, ולקבל את ערעורו של נאשם 6 באופן שעונשו יושווה לזה של אחיו, הנאשם 5, ולקבוע אפוא כדלקמן: (א) הערעור בע"פ 69/14 – נדחה. המערער יתייצב לשאת בעונש המאסר שהוטל עליו ביום 18.5.2014 עד השעה 10:00 בימ"ר ניצן או על-פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל אפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336. (ב) הערעור בע"פ 280/14 – מתקבל באופן שעל המערער (הנאשם 6) יושתו 6 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות במקום 9 חודשי מאסר, ככל שתבוא על כך חוות דעת חיובית מאת הממונה על עבודות השירות, וכן צו מבחן למשך 18 חודשים. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם. הממונה על עבודות השירות מתבקש להגיש חוות דעתו לבית משפט זה בתוך 30 יום. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נֹעם סולברג. ניתנו היום, ז' באייר התשע"ד (7.5.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14000690_O05.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il