יחיא אלקדמאני נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים

פסק-דין בתיק ע"א 6899/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6899/12 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: יחיא אלקדמאני נ ג ד המשיב: האפוטרופוס לנכסי נפקדים ערעורי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 20.6.12 בת"א 8135/06 שניתנו על ידי כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ תאריך הישיבה: ח' בטבת תשע"ד (11.12.13) בשם המערער: עו"ד ס' זרייק; עו"ד מ' חורי בשם המשיב: עו"ד א' יגל פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ג' כנפי-שטייניץ) בת"א 8135/06 מיום 20.6.2012, בו נדחתה תביעתו של המערער לסעד הצהרתי לפיו הנכס הידוע כחלקה 2 בגוש 30514 והמצוי בשכונת שיח' ג'ראח במזרח ירושלים (להלן: הנכס), אינו "נכס נפקד" כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים) וכי הוא זכאי להירשם כבעליו. רקע והליכים קודמים 1. הנכס נושא הערעור נרכש בשנת 1967, לפני מלחמת ששת הימים, על ידי בני הזוג אלינור ועבדאללה אלמוגרבי (להלן: גברת אלמוגרבי ומר אלמוגרבי, בהתאמה, וביחד - הבעלים), בחלקים שווים ביניהם. ביום 23.6.1968 הוציא המשיב תעודת נפקדות לנכס לפי סעיפים 30(א)-(ב) לחוק נכסי נפקדים ומאותה העת ניהלה חברת עמידר (להלן: עמידר) את הנכס בעבורו. בתובענה שהגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים בשנת 2006 עתר המערער לסעד הצהרתי כי הוא בעליו של הנכס ובמסגרתה, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה בית המשפט יכריע בשאלה אחת והיא סוגיית אזרחותם, נתינותם ומקום מושבם של בני הזוג אלמוגרבי במועד הקובע להחלת חוק נכסי נפקדים. בפסק דין שניתן ביום 7.9.2009, ולאחר שנשמעו ראיות הצדדים, נדחתה תביעת המערער ונקבע כי נפקדותם של בני הזוג אלמוגרבי הוכחה בשל שהייתם במצרים במועד הקובע להחלת חוק נכסי נפקדים. משכך נקבע כי בדין הוצאה לנכס תעודת נפקדות על-ידי המשיב. המערער ערער לבית משפט זה (ע"א 8346/09) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ובמסגרת הערעור הגיש המערער בקשה להצגת ראיות נוספות, אליהן אתייחס להלן, אשר לטענתו הגיעו לרשותו רק בחודש מאי 2011 לאחר דין ודברים ממושך עם נציגי המשיב. בהסתמך על אותן ראיות העלה המערער טענה חדשה ולפיה שוחרר הנכס על-ידי המשיב עוד בשנת 1974 ועל כן הוא איננו נכס נפקד. בהסכמת הצדדים, הורה בית משפט זה ביום 2.6.2011 על החזרת הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלה האם אמנם שיחרר המשיב את הנכס בשנת 1974. 2. מן הראיות הנוספות שהוצגו על-ידי המערער עולה כי בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת חתמו הבעלים, בעודם יושבים מחוץ לישראל, על שני ייפויי כוח לטובת מר מחמד אחמד חלאק (להלן: חלאק) לפיהם הוא רשאי לנהל את הנכס עבורם. ייפויי הכוח נחתמו על-ידי כל אחד מן הבעלים בנפרד ובמועדים שונים. לאחר שקיבל חלאק את ייפוי הכוח הראשון מאת גב' אלמוגרבי, החלה חליפת מכתבים בין בא כוחו, עורך הדין פנירי (להלן: עורך הדין פנירי) ובין המשיב. בחלק מאותה חליפת מכתבים הייתה מעורבת גם עמידר, ואלה עיקריה: (א) מכתב מיום 12.11.1971 בו פנה עורך הדין פנירי למשיב בבקשה להעביר לידיו של חלאק את ניהול מחצית הנכס, בהתבסס על ייפוי כוח שקיבל מגב' אלמוגרבי; (ב) מכתב מיום 5.1.1972 בו ענה המשיב לעורך הדין פנירי כי הנכס נפקד, ועוד ציין כי לא צירף את ייפוי הכוח מגב' אלמוגרבי למכתבו מיום 12.11.1971; (ג) מכתב מיום 13.11.1972 מהמשיב לעורך הדין פנירי בו התיר לחלאק לקבל מחברת עמידר החל מיום 1.4.1972, מחצית מההכנסות הנקיות של הנכס. זאת בהסתמך על ייפוי הכוח האמור אשר ניתן לו מגב' אלמוגרבי; (ד) מכתב מיום 7.12.1972 בו פונה עמידר למשיב ומציינת כי קיבלה פניה מעורך הדין פנירי בה נטען כי חלק מהנכס שוחרר לטובת מרשו; (ה) מכתב מיום 13.12.1972 בו מבהיר המשיב לעורך הדין פנירי כי מחצית הנכס אשר בבעלותה של הגב' אלמוגרבי לא שוחררה, אלא רק הותר לחלאק לקבל מחצית מההכנסות בעבור הנכס; (ו) מכתב מיום 14.7.1974 בו התיר המשיב לחלאק לנהל את הנכס במקום עמידר החל מיום 1.8.1974, וזאת בהתבסס על ייפוי כוח הנוסף אשר קיבל ממר אלמוגרבי; (ז) מכתב מיום 26.7.1974 מעורך הדין פנירי למשיב בו הוא מעדכן כי קיבל את מכתבו מיום 14.7.1974 המתיר לו לנהל את הנכס; (ח) מכתב מיום 6.8.1974 מהמשיב לעורך הדין פנירי, בו חוזר המשיב על כך שהותר לחלאק לנהל את הנכס החל מיום 1.8.1974; (ט) מכתב מיום 17.12.1974 מעורך הדין פנירי למשיב בו הוא חוזר על כך שהנכס נמסר לניהולו של חלאק; (י) מכתב מיום 16.2.1976 מהמשיב לעמידר (להלן: מכתב מנור) אשר בו נאמר: "הנכס הנ"ל היה נכס נפקד במלואו עד 31.3.72 החל מ-1.4.72 עד 31.7.74 היה הנכס 50% נפקד. ומ- 1.8.74 שוחרר הנכס במלואו" (הדגשה הוספה). 3. ביום 8.9.1989 התקשרו הבעלים בהסכם עם המערער ואחיו לפיו מכרו להם את זכויותיהם בנכס. כשלוש שנים לאחר חתימת ההסכם האמור, רשמו ביום 27.5.1992 המערער ואחיו הערת אזהרה לטובתם על הנכס. למחרת, ביום 28.5.1992, רשם גם המשיב הערת אזהרה לזכותו על הנכס וכן הוציא תעודת נפקדות חדשה לנכס. לטענת המערער, ביום 16.7.2002 ויתר אחיו על זכויותיו בנכס, ומאותה העת נותרו שתי הערות אזהרה על הנכס: האחת לטובתו והשנייה לטובת המשיב. בהסתמכו על חליפת המכתבים המפורטת לעיל טען המערער, כאמור, כי המשיב שיחרר את הנכס בשנת 1974 לכל המאוחר, וכי מאותה העת חדל הוא להיות נכס נפקד. עוד טען המערער כי רכש כדין את זכויות הבעלות בנכס מידי הבעלים בהסכם המכר המתואר לעיל. המשיב מצדו סבור כי הנכס עודנו נכס נפקד וכי לא שוחרר על-ידו מעולם. זאת להבדיל מהעברת הניהול בו לידי חלאק, כעולה מחליפת המכתבים. בפסק דינו המשלים סקר בית המשפט קמא את חליפת המכתבים שתוארה לעיל וכן את השתלשלות האירועים שלאחריה והגיע למסקנה כי למרות האמור במכתב המנור, הנכס לא שוחרר על-ידי המשיב בשום שלב ונותר נכס נפקד. פסק דין משלים זה הוא נושא הערעור שבפנינו. פסק דינו של בית המשפט קמא 4. בית המשפט המחוזי התייחס בפירוט לחליפת המכתבים בין עורך הדין פנירי למשיב וציין כי נוכח האמור במכתבים כולם נראה כי השימוש במילה "שחרור" במכתב מנור יסודו בטעות. בית המשפט תמך את מסקנתו זו בכך שהמועדים המפורטים במכתב מנור לעניין ה"שחרור" לכאורה, תואמים את מועד העברת מחצית הכנסות הנכס לחלאק (1.4.1972) ואת מועד העברת הנכס לניהולו, לרבות הזכות לקבלת מלוא ההכנסות ממנו (1.8.1974). מכך הסיק בית המשפט קמא כי אין מדובר בשחרור הנכס אלא בהעברת מחצית מהכנסות הנכס בשלב ראשון וכן בהעברת ניהולו לידי חאלק בשלב שני - הא ותו לא. בית המשפט קמא הוסיף וציין כי לא ננקטה במקרה דנן אף אחת מן הפעולות הנדרשות בחוק לצורך שחרורו של נכס מוקנה ומטעמים אלה, פסק כי הנכס לא שוחרר על-ידי המשיב והוא עודנו נכס נפקד. כמו-כן חייב בית המשפט את המערער לשלם למשיב הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח. טענות הצדדים 5. המערער טוען כי בית המשפט קמא שגה בקובעו כי הנכס לא שוחרר והוא מעלה שורה של טעמים לביסוס טענתו זו. ראשית, נטען כי לשונו המפורשת של מכתב מנור מלמדת כי החל משנת 1974 שוחרר הנכס. שנית, נטען כי האזכורים במכתבים השונים לפיהם חלאק ניהל את הנכס אינם מובילים למסקנה כי הנכס לא שוחרר, שכן חלאק אכן ניהל וטיפל בנכס עבור בעליו גם לאחר שחרורו. שלישית, נטען כי התנהלות המשיב לאורך השנים והתנתקותו מניהול הנכס, נוסף על אי-הסתייגותו ממכתב מנור, והעובדה שרשם את הערת האזהרה בנכס רק לאחר שהמערער רשם את הערת האזהרה שלו, מוכיחה כי יש כאן הודאה בהתנהגות בכך שהנכס שוחרר. בהקשר זה, נטען עוד כי אי-רישום הערת אזהרה על ידי המשיב, לכתחילה, גם אם לא היה חייב לרושמה, פועלת לחובתו. רביעית, נטען כי המשיב לא פנה לבעלים בדרישה לדיווח אודות הנכס והוא לא ביקש ולא גבה כספים בגינו, בניגוד להוראות החוק. חמישית, נטען כי עצם הוצאת תעודת נפקדות חדשה לנכס סותרת את טענת המשיב לפיה הנכס הוא נפקד, שכן אם היה הנכס נפקד מדוע הוצאה לו תעודת נפקדות חדשה. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי אי-ביצוע השחרור בהתאם לאמור בסעיפים 29-28 לחוק נכסי נפקדים, מוכיחה כי הנכס לא שוחרר ובהקשר זה נטען כי התנהלות המשיב לאורך ההליך וניסיונותיו להסתיר מידע מן המערער, אינם מאפשרים קביעה חד-משמעית כי השחרור לא בוצע בדרך זו. עוד נטען כי חלה חזקת תקינות וכי חלפו עשרים שנים מאז שנכתב מכתב מנור ויש להניח שהמשיב מילא אחר דרישות החוק לעניין שחרור הנכס כאמור במכתב, כל עוד לא הוכח אחרת. על כן, ומשהמשיב לא הוכיח אחרת, סבור המערער כי יש לקבל את הטענה שהנכס אכן שוחרר. לבסוף, נטען כי בשנות השבעים בוצע שחרור נכסים גם ללא השלמת כל התנאים הקבועים בסעיפים 29-28 לחוק נכסי נפקדים, לרבות הדרישה לאישור ועדה. 6. המשיב מצדו סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט קמא ומבקש לאמץ את המסקנה לפיה חליפת המכתבים מוכיחה כי השימוש שנעשה במילה "שחרור" במכתב מנור, יסודו בטעות וכי הכוונה במכתב הייתה להעברת הנכס לניהולו של חלאק כפי העולה מן המכתבים שקדמו למכתב מנור אליהם הוא מפנה. בהקשר זה, מציין המשיב כי מכתב מנור כלל לא עסק בשאלת הבעלות אלא בשאלת חישוב הכספים שעל עמידר להעביר לבעלים ואזכור שאלת השחרור שם התבצע אגב אורחא. עוד מוסיף המשיב בהסתמך, בין היתר, על תצהירו של מר רונן ברוך כי הוראות חוק נכסי נפקדים באשר לשחרור נכסים קוימו על ידו בתקופה הרלוונטית וכי מסירת נכס נפקד לניהול אדם מטעם הנפקדים היה מהלך רווח בשנות השבעים של המאה הקודמת. המשיב טוען עוד כי עיון בכתב התביעה המקורי בבית המשפט המחוזי מבהיר כי המערער לא טען שהנכס שוחרר, ועיון בחוזה המכר של הנכס בין הבעלים למערער מרמז אף הוא על כך שכל הצדדים סברו כי הנכס נפקד. המשיב גורס עוד כי תעודת הנפקדות החדשה הוצאה לפי המספור בפנקס הזכויות הישראלי, בעוד שהראשונה הוצאה בהתאם למספור הירדני ועל כן, אין קשר בין הוצאתה ובין שאלת שחרור הנכס. לבסוף, טוען המשיב כי לא נפל פגם בהתנהלותו לאורך ההליך, וכי הוא פעל כדין בכל הנוגע להעברת מסמכים לידי המערער. דיון והכרעה 7. חוק נכסי נפקדים הקובע את האופן בו ינוהלו נכסי נפקדים, מכיר באפשרות כי נכס נפקד יועבר מידי האפוטרופוס לניהול של אחרים וכן כי נכס נפקד ישוחרר ויוחזר לבעליו. אשר להעברת הניהול בנכס, נקבע בסעיף 3(ב) לחוק כי "האפוטרופוס רשאי למנות סוכנים להנהלת נכסים מוחזקים בשמו ולקבוע ולשלם את שכר טרחתם". אשר לשחרורו של נכס נפקד, נקבע בסעיפים 29-28 לחוק, בחלקיהם הרלוונטיים, כי: "28. (א) האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לשחרר נכס מוקנה, בתעודה חתומה בידו; ומשעשה כן, יחדל אותו נכס מהיות נכס נפקד, וכל זכות שהיתה לאדם באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס תחזור אל אותו אדם או אל מי שבא תחתיו. 29. האפוטרופוס לא ישתמש בסמכויותיו לפי סעיף 27(ב) או סעיף 28 אלא אם באה על כך, בכל מקרה ומקרה או לגבי סוג מסויים של מקרים, המלצה של ועדה מיוחדת שתמונה על ידי הממשלה. הודעה על מינוי ועדה כזאת תפורסם ברשומות" (הדגשות הוספו). ממובאה זו עולה כי שחרור נכס נפקד מותנה בקבלת המלצה של ועדה מיוחדת, וכי השחרור מתבצע על ידי האפוטרופוס בתעודה החתומה בידו. הדרישה להסכמת הוועדה אינה דרישה טכנית-פורמלית וכבר נפסק בבג"צ 4713/93 גולן נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638 (1994) (להלן: עניין גולן) כי אף שבמהלך שנות השבעים של המאה הקודמת נהג המשיב לעתים לשחרר נכסים ללא אישור הוועדה, נעשה הדבר בחוסר סמכות ועל כן נכסים כאלו נותרו נפקדים (עניין גולן, פס' 12). 8. במקרה דנן לא הוכח כי התקבלה המלצה של הוועדה על שחרור הנכס וכן לא הוכח כי הוצאה תעודת שחרור לגביו, כנדרש על פי סעיפים 28 ו- 29 לחוק נכסי נפקדים. כל שהוצג הוא מכתב שנשלח מהמשיב לעמידר בקשר עם התחשבנות כספית, בו צוין כי הנכס שוחרר, תוך התייחסות להתרחשויות שקדמו למשלוח אותו המכתב. התרחשויות אלה מתועדות במכתבים שהוחלפו, בין היתר, בין בא כוחו של חלאק ובין המשיב ועמידר ומהם עולה בבירור כי אין מדובר בשחרור הנכס מנפקדות אלא בניהולו ובקבלת חלק מפירות השכרתו (ראו במיוחד המכתב מיום 13.12.1972 שם טרח המשיב להדגיש בפני בא כוחו של חלאק "ברחל בתך הקטנה" כי אין מדובר בשחרור הנכס אלא בקבלת מחצית ההכנסות עבורו). משהוכרז הנכס כנפקד עוד בשנת 1968 ובהיעדר תעודת שחרור רשמית, הנטל היה על המערער להראות כי הנכס שוחרר. המערער לא הרים נטל זה וזולת חליפת המכתבים האמורה לא הציג ראיה כלשהי המוכיחה את טענתו. זאת ועוד: אין חולק כי בסופו של דבר נמסרו למערער כל המסמכים שהיו ברשות המשיב וזאת גם אם כטענתו חל עיכוב בהעברתם לידיו. ואולם, במסמכים אלה לא נמצאה כל ראיה, זולת מכתב מנור, להוכחת הטענה כי הנכס שוחרר ומכתב מנור אינו ראיה מספקת לעניין זה, מהטעמים שפורטו לעיל. 9. טענת המערער לפיה המשיב אישר את שחרור הנכס בהתנהגות, אף היא דינה להידחות. נכס שהוכרז כנפקד אינו ניתן לשחרור אלא בהתקיים הפרוצדורה הקבועה בסעיפים 28 ו- 29 לחוק נכסי נפקדים, והתנהלות כזו או אחרת של המשיב שלא בהתאם לאותה הפרוצדורה, אין בה, על כן, כדי להביא לשחרורו של נכס נפקד. כפי שצוין, כבר נפסק בעבר כי גם במקרים בהם הורה המשיב באופן מפורש על שחרורו של נכס שלא בהתאם לפרוצדורה הקבועה בחוק נכסי נפקדים, נעשה הדבר בחוסר סמכות (עניין גולן, פס' 12). מקל וחומר נכונים הדברים כאשר השחרור איננו מפורש אלא משתמע, כטענת המערער. ואדגיש - גם לגופו של עניין לא מצאתי ממש בטענת המערער לפיה המשיב הודה בהתנהגות, כביכול, כי הנכס משוחרר. אשר לטענת המערער כי המשיב לא רשם הערת אזהרה ולא עמד על זכויותיו בנכס, לרבות קבלת תמורה בגינו, כבר נפסק כי הקניית נכס והכרזתו כנפקד אינה טעונה רישום, שכן היא אינה עסקה במקרקעין (ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, פס' כ'-כ"א והאסמכתאות שם (10.11.2009) (להלן: עניין רושרוש)) ועוד נפסק כי העובדה שהמשיב לא עומד על זכויותיו בנכס בתקופה מסוימת אינה מאיינת את זכויותיו בו (שם, פס' כ'). טענתו הנוספת של המערער כי הוצאת תעודת הנפקדות השניה תומכת בגרסתו, אף היא דינה להידחות משום שהחזרת הדיון אל בית המשפט קמא לצורך בירור שאלת שחרור הנכס מנפקדות, הניחה כנקודת מוצא שהנכס היה נכס נפקד והשאלה שהועמדה להכרעה באותו שלב הייתה האם שוחרר הנכס ואם כן, מתי. המערער לא הראה כל קשר בין שאלת הוצאת תעודת הנפקדות השניה לשאלת שחרורו של הנכס מנפקדות ונראה כי אכן אין קשר בין הדברים. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור וכן אציע כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ב בשבט התשע"ה (‏11.2.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12068990_V16.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il