ח"כ הרב יצחק לוי נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 6893/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6893/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין העותרים: 1. ח"כ הרב יצחק לוי 2. חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי 3. מוסך קיבוץ עלומים נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. מפקד פיקוד דרום - אלוף דן הראל עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ז בתמוז התשס"ה (24.07.2005) בשם העותרים: עו"ד מרדכי מינצר בשם המשיבים: עו"ד ענר הלמן פסק-דין הנשיא א' ברק: מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה הורה בצווים על סגירת שטח "עוטף חבל עזה". האם צווים אלו בדין יסודם – זו השאלה הניצבת לפנינו. הרקע 1. הכנסת חוקקה (ביום 16.2.2005) את חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן – חוק יישום ההתנתקות). החוק קובע הסדרים בענין פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון. כן קובע החוק הסדרים בעניין פיצויים למפונים. מכוחו של חוק זה (סעיף 22(א)) התקינו ראש הממשלה ושר הביטחון צו לפיו כל שטח חבל עזה יפונה ביום י"ג בתמוז התשס"ה – 20 ביולי 2005 (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה), התשס"ה-2005). לאחר זמן תוקן מועד הפינוי ונקבע תחתיו יום פינוי חדש, הוא י' באב התשס"ה – 15 באוגוסט 2005 (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (תיקון), התשס"ה-2005). במקביל לצווים אלה הוציא מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה צו האוסר על העתקת מקום מגורים של ישראלים לרצועת עזה, החל ביום 17.3.2005 (צו בדבר איסור העתקת מקום מגורים (אזור חבל עזה) (מס' 1179), התשס"ה-2005) (להלן – צו איסור העתקת המגורים). 2. חוק יישום ההתנתקות מסמיך את ראש הממשלה לקבוע, בצו, בהתייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון הפנים, יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח המפונה (סעיף 22(ב)). בתקופה שבין יום הגבלת הכניסה לשטח המפונה לבין יום הפינוי שלו, חל איסור על ישראלים להיכנס לאותו שטח או לשהות בו, אלא בהיתר (סעיף 23). מטרתן של הוראות אלה היתה כפולה: ראשית, לאפשר לתושבים הישראלים להוסיף ולשהות בשטח המפונה ולקיים בו אורח חיים תקין עד יום הפינוי; שנית, למנוע כניסתם של גורמים העלולים להפריע לפינוי (ראו הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 130, עמ' 12). מתשובת המדינה למדנו כי "הכוונה המקורית של ראש הממשלה ומערכת הביטחון היתה להגביל את הכניסה לאזורים המיועדים לפינוי, קרוב ככל שניתן למועד הפינוי עצמו. על מנת לגרום לשיבוש קטן, ככל הניתן, של החיים בשטח המיועד לפינוי. דא עקא, בחודשים האחרונים נכנסו לתחומי השטח המיועד לפינוי, ולא יצאו ממנו, מאות רבות של אנשים שאינם תושבי האזור המיועד לפינוי, וזאת על אף הוראת הצו בדבר איסור העתקת מגורים. לא זו אף זו, חלק מאותם אנשים אף היו מעורבים בפעולות אלימות כנגד תושבים פלסטינים וכנגד כוחות הביטחון" (תגובה מטעם המשיבים מיום 21.7.2005, פיסקאות 3 ו-9). בנוסף לכך הצטבר, לטענת המדינה, מידע רב (גלוי וחסוי), "לפיו קיימת כוונה להביא לתחומי אזור חבל עזה אלפי מתנגדים לפינוי, שישארו שם עד למועד הפינוי, במטרה לנסות ולסכלו" (שם, פסקה 10). על רקע זה, ולפי הצעת הרמטכ"ל, הוחלט להוציא לאלתר צווים לפי סעיף 22(ב) לחוק יישום ההתנתקות, אשר יאסרו על כניסה לשטח המיועד לפינוי. ראש הממשלה הורה כי "היום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח המפונה שנקבע בסעיף 1 לצו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה), התשס"ה-2005, הוא ו' בתמוז התשס"ה (13 ביולי 2005)" (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (הגבלת כניסה), התשס"ה-2005: להלן – צו הגבלת הכניסה). צו דומה הוצא לצפון השומרון. צווים עוטפי חבל עזה 3. ביום 13.7.2005 – הוא יום הוצאתו של צו הגבלת הכניסה – חתם מפקד פיקוד הדרום על צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה מס' 1, התשס"ה-2005. צו זה הוא אחד משלושת הצווים נשוא העתירה שלפנינו. הוא קובע כי שטח במדינת ישראל המסומן במפה, והעוטף את חבל עזה, הוא שטח סגור (סעיף 1). הכניסה אליו תהא אך בהיתר (סעיף 2). התנועה בו תהא אך בכבישים המסומנים על המפה (סעיף 3(א)). נקבעו סייגים לאיסור, באופן שהוא לא יחול על כוחות הביטחון ועל תושבי השטח הקבועים (סעיף 3(ב)). תחילתו של הצו היא ב-ו' בתמוז התשס"ה (13 ביולי 2005). סיומו ביום כ"ג בתמוז התשס"ה (30 ביולי 2005). בו ביום הוצאו ארבעה צווים נוספים. שניים מהם חלים באזור חבל עזה המפונה (צו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (אזור חבל עזה) (מס' 1185), התשס"ה-2005; צו בדבר יישום תכנית ההתנתקות (הוראות בדבר הגבלת הכניסה לאזור) (אזור חבל עזה), התשס"ה-2005). לא נקבע בהם מועד תחולתם. הצו השלישי אף הוא נשוא העתירה שלפנינו. הוא חל על שטח עוטף חבל עזה (צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה – הוראות בדבר הגבלת הכניסה לשטח הסגור, התשס"ה-2005). תוקפו של צו זה עד למועד פקיעת תוקפו של צו עוטף עזה. הם מסדירים עניינים הקשורים להגבלות הכניסה לשטח חבל עזה ולשטח עוטף עזה. הם קובעים, בין היתר, הסדרים בעניין מתן היתר כניסה קבוע לתושבי האזור, הסדרים להגשת בקשה לקבלת היתר כניסה לשטחים שהכניסה אליהם הוגבלה, וכן הוראות בעניין הגשת ערר על ההחלטה לסרב למתן היתר כניסה. הצו הרביעי אף הוא נשוא העתירה שלפנינו – חל בשטח עוטף חבל עזה, ומגביל את התנועה בכבישים המצויים בשטח הסגור (צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה, הגבלת תנועה בכבישים, התשס"ה-2005). תוקפו של צו זה עד למועד פקיעת תוקפו של צו עוטף עזה. את חמשת הצווים הוציא אלוף דן הראל. שני הצווים החלים בשטח חבל עזה הוצאו מכוח סמכויותיו כמפקד כוחות צה"ל באזור. שלושת הצווים לעניין עוטף חבל עזה הוצאו מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. כנגד חוקיותם של שלושת צווים אלה (להלן – צווי עוטפי חבל עזה) מכוונת העתירה שלפנינו. יצויין, כי עם פקיעת תוקפם של שלושת הצווים נשוא העתירה שלפנינו הוארך תוקפם עד י"ב באב התשס"ה (17 באוגוסט 2005) (ראו צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה, מס' 2, התשס"ה-2005). הטיפול בעתירה 4. העתירה תוקפת את חוקיותם של צווים עוטפי חבל עזה. היא הוגשה ביום 17.7.2005. ביום 21.7.2005 קיבלנו את בקשתו של העותר 3 – מוסך בקיבוץ עלומים המצוי בתוך האזור הסגור – להצטרף לעתירה. דיון בפנינו התקיים ביום 24.7.2005. בהחלטתנו בסופו של אותו דיון קבענו כי אין מקום למתן צו ביניים בעתירה. עוד הוספנו כי נימוקים יינתנו בגוף פסק הדין. בהחלטתנו מיום 26.7.2005 קבענו כי בזמן הקצר העומד לרשותנו אין ביכולתנו לתת פסק דין בהתחשב בפקיעת תוקף הצווים ביום 30.7.2005. לפיכך, קבענו כי המשך הטיפול בעתירה יידחה עד ליום 31.7.2005. ביום זה יגישו המשיבים הודעה מעדכנת, עליה יוכלו העותרים להגיב בתוך שלושה ימים. בהודעתם המעדכנת של המשיבים (שנתקבלה אצלנו ב-1.8.2005) נאמר כי תוקפם של הצווים הוארך עד ליום 17.8.2005. העותרים בתגובתם (שנתקבלה אף היא אצלנו ב-1.8.2005) ביקשו מאיתנו להכריע בהקדם בעתירה. טענות הצדדים 5. העותרים טוענים, כי בצווים עוטפי חבל עזה, שהוצאו מכוח תקנות ההגנה (שעת חרום) 1945 (להלן – תקנות ההגנה), נעשה שימוש שמנוגד לתכליתן של תקנות ההגנה. לשיטתם, יש לעשות בתקנות ההגנה שימוש נקודתי ומצומצם. נטען, שהוצאת הצווים פוגעת בזכויותיהם, לרבות פגיעה בחופש העיסוק וחופש התנועה במדינת ישראל. לדעתם, הצווים שהוצאו מכוח התקנות פוגעים באופן בלתי מידתי בזכויות אלו. עוד טוענים העותרים כי על הצווים להתבטל כיוון שאינם מנומקים כראוי ולא פורסמו כדין ברשומות. העותרים גורסים כי הסמכות היחידה להוצאת צווים שמגבילים את התנועה לאיזור עזה מצויה בחוק ליישום תוכנית ההתנתקות המהווה הסדר שלילי לתחולת כל דין בעניין זה. כן טוענים הם שאכיפת הצווים בפועל נעשית בצורה מפלה. לא כל מי שמתנגד להתנתקות הוא אלים ופורע חוק. בנוסף לטיעוניו של בא כוח העותרים, שמענו את ח"כ י' לוי (העותר מס' 1) ואת מנהל המוסך של קיבוץ עלומים (העותר מס' 3). ח"כ לוי ציין, כי לאור האיסור על הכניסה לחבל עזה, וכוחות הביטחון האוכפים איסור זה, אין חשש לכניסה שלא כדין לחבל עזה. הוא גם הלין על גודלו של האזור העוטף את חבל עזה. לדבריו, גרים באיזור זה כ-70,000 איש, אשר שגרת חייהם נפגעה קשות. גם אם לא יבוטלו הצווים כולם, יש מקום לצמצמם. מנהל המוסך ציין כי עסקיו נפגעו, שכן עוברי אורח הזקוקים לשירותי המוסך לא פוקדים אותו עוד. 6. המשיבים טוענים שהוצאת הצווים עולה בקנה אחד עם תכלית תקנות ההגנה. היא נעשתה נוכח הוודאות הממשית לפגיעה בביטחון הציבור והסדר הציבורי כתוצאה מנוכחותם של אלפים ממתנגדי ההתנתקות בשטח "עוטף עזה". לטענת המשיבים, רבים ממתנגדי ההתנתקות הביעו את כוונתם המוצהרת להיכנס לשטח רצועת עזה על מנת לסכל את ביצוע תוכנית ההתנתקות, חרף האיסור על כך. על כן, הוצאת הצווים נעשתה באופן מידתי תוך איזון בין זכויות העותרים לאינטרסים הציבוריים. הצווים הוצאו לתקופה מוגבלת. בהארכתם, נעשתה שקילה מחדש של המצב בשטח. הצווים משלבים בתוכם מנגנון היתרים לכניסה, מכוחו ניתנו אלפי היתרים. עוד גורסים המשיבים כי הצווים פורסמו בדרך הרגילה בה מפורסמים צווים צבאיים מכוח תקנה 125 לתקנות ההגנה. לא חלה על המשיבים החובה לנמק את הצווים. לטענתם, מילאו הם את חובת הפרסום האפקטיבית, על ידי פרסום בתקשורת ותיאום עם המועצות המקומיות הרלוואנטיות. זאת ועוד: חוק ההתנתקות לא יוצר הסדר שלילי לעניין הסמכות להגביל את התנועה באיזור עזה. לעניין אכיפת הצווים, נטען כי זו לא נעשתה באופן מפלה, אלא תוך בחינת מטרות הכניסה לאיזור המתוחם. המסגרת הנורמטיבית 7. הצווים עוטפי חבל עזה הוצאו מכוחן של תקנות 122 ו-125 לתקנות ההגנה שעת חירום (להלן – תקנות ההגנה). תקנה 122 מסמיכה את המפקד הצבאי לאסור, לצמצם או להסדיר את השימוש בדרכים. תקנה 125 מסמיכה את המפקד הצבאי להכריז על שטח כשטח צבאי סגור. וזו לשון התקנה (בתרגום העברי): "מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על כל שטח או מקום, כי הם שטח סגור לצרכיהן של התקנות האלה. כל אדם הנכנס לתוך כל שטח או מקום, או יוצא מתוכם, במשך כל תקופה, שבה עומד בתקפו צו כזה ביחס לשטח או למקום בהם, ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או מטעמו, ייאשם בעבירה על התקנות האלה". תקנות ההגנה הוצאו מכוח סעיף 6 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (הגנה), 1937. עם הקמתה של המדינה המשיכו התקנות לעמוד בתוקפן, וזאת מכוח הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, לפיה המשפט שהיה קיים בארץ-ישראל בטרם הקמת המדינה "יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". הועלו בפני בית המשפט העליון טענות לפיהן תקנות ההגנה אינן חלות בישראל, שכן זהו אחד מאותם "שינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". נטען עוד כי גם אם תקנות ההגנה ממשיכות לעמוד בתוקפן, אין להוציא צווים מכוחם. הטענות נידחו (ראו בג"ץ 5/48 ליון נ' גוברניק, פ"ד א 58; בג"ץ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319; בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617; להלן – פרשת שניצר). תקנות ההגנה שרדו גם את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת בשל ההוראה בדבר שמירת הדינים, לפיה "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד" (סעיף 10; ראו בג"ץ 10467/03 שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נו(1) 810; בג"ץ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף (טרם פורסם)). 8. הנה כי כן, הקמת המדינה לא פגעה בתוקפן של תקנות ההגנה. במשך כל שנות המדינה נעשה בהן שימוש. כך, למשל, הממשל הצבאי התבסס, בין השאר, על תקנה 125 לתקנות ההגנה (ראו מ' הופנונג, ישראל: בטחון המדינה מול שלטון החוק 1991-1948, עמ' 76 (1991)). גם כיום חלקים נרחבים בישראל (בעיקר בדרום הארץ) הם שטחים סגורים מכוחה של תקנה 125 לתקנות ההגנה. הצנזורה הצבאית ממשיכה להתקיים מכוחן של תקנות ההגנה (תקנות 101-86). הסמכות להקים בתי משפט צבאיים, המוענקת לרמטכ"ל בתקנות ההגנה (תקנות 71-12א) עומדת בעינה. עבירות פליליות שונות הוגדרו בתקנות ההגנה, והן עומדות בעינן, ורבים מורשעים על פיהן (ראו א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל: רשויות השלטון ואזרחות, עמ' 967 (2005)). 9. תוקף לחוד ומובן לחוד. תוקפן של תקנות ההגנה עומד בעינו. מובנן השתנה עם השנים. לא הרי פירושן של תקנות ההגנה בתקופת המנדט בה שלטו ערכים קולוניאליים כהרי פירושן במדינת ישראל בה שולטים ערכים יהודים ודמוקרטיים. תקנות ההגנה יפורשו, איפוא, על רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית כפי התפתחותם במשך השנים. "החוק מדבר תמיד" (ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 32). אכן, טקסט משפטי הוא "יצור החי בסביבתו" (השופט זוסמן בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477). פירושו צריך להשתלב לסביבתו. סביבה זו משתרעת לא רק על ההקשר החקיקתי הקרוב, אלא אף על מעגלים נרחבים יותר של עקרונות מקובלים, מטרות יסוד ואמות מידה בסיסיות. אלה מהווים מעין "מטריה נורמטיבית" הפרושה מעל כל הטקסטים המשפטיים כולם (ראו ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לט(2) 70, 75; ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 307). עמדתי על כך, לעניין פירושן של תקנות ההגנה, באחת הפרשות, בצייני: "תקנות ההגנה הן כיום חלק מדיניה של מדינה דמוקרטית. הן צריכות להתפרש על רקע עקרונות היסוד של מערכת המשפט הישראלית" (פרשת שניצר, עמ' 628; ראו גם בג"ץ 2722/92 אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד מו(3) 693, 705; ראו גם א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט 201 (2003)). פירושן של תקנות ההגנה לאור ערכיה של מדינת ישראל משפיע, מטבע הדברים, על פירושה של התכלית המונחת ביסוד תקנות ההגנה. הדבר משפיע גם על היקף שיקול הדעת המוענק לגורמים השלטוניים (ובראשם המפקד הצבאי) המפעילים סמכויות הנתונות להם בתקנות ההגנה. הדבר משפיע, איפוא, על האמצעים שהמפקד הצבאי רשאי לבחור בהם להגשמת מטרותיו. בנוסף לכך, משפיע הדבר על היקף הביקורת השיפוטית על צווים ופעולות הנעשות על פי תקנות ההגנה. השפעה זו מתוארת לעתים כהגברת ההתערבות השיפוטית בהכרעות של המפקד הצבאי. תיאור זה שם הדגש במקום הלא נכון. השאלה אינה "מתי יתערב בית המשפט". השאלה הינה "כיצד על הרשות המינהלית לפעול" (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 364 (2004); ראו גם בג"ץ 5131/03 ח"כ י' ליצמן נ' יושב ראש כנסת ישראל (טרם פורסם)). 10. האם האמצעים בהם נקט המפקד הצבאי במקרה שלפנינו, דהיינו הצווים עוטפי חבל עזה, הם כדין? על מנת שנוכל לענות על שאלה זו, עלינו לשוב ולבחון את פרשנותו הראויה של החוק המסמיך, הן תקנות ההגנה. מהם הערכים והתכליות אשר מעצבים את פירושן של תקנות ההגנה? בראש ובראשונה עומדים שיקולים של ביטחון המדינה והסדר הציבורי. אלה הן התכליות הספציפיות המונחות ביסוד הפעלת הסמכות על-פי תקנות ההגנה. תכליות אלה נלמדות מהוראת דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (הגנה) 1937, אשר מכוחו הותקנו תקנות ההגנה. נקבע בדבר המלך כי התקנות נועדו "להבטיח את ביטחון הציבור, ההגנה על ישראל, השלטת הסדר הציבורי ודיכוי התקוממות, מרד ופרעות וכדי לקיים את האספקה והשירותים שהם הכרחיים לציבור" (סעיף 6). מטרות אלה עולות גם מעיון בתקנות ההגנה עצמן (השוו תקנה 108). מטרות אלה מונחות גם ביסוד הסעיפים 122 ו-125 לתקנות ההגנה. 11. בצד שיקולי הביטחון עומדים ערכים נוספים, שכל דבר חקיקה בחברה דמוקרטית צריך להתפרש לאורם, ואשר תקנות ההגנה והצווים המוצאים מכוחן משפיעים עליהם. במיוחד רלוונטיים לענייננו ערכי היסוד של חופש התנועה, חופש העיסוק, זכות הקנין, וכבוד האדם (ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו ואח', פ"ד מב(2) 309; בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749). 12. התכליות המיוחדות המונחות ביסוד תקנות ההגנה, ועקרונות היסוד הכלליים של שיטת המשפט, מתנגשים לעיתים קרובות. פתרון ההתנגשות הוא באיזון הראוי בין התכליות הנוגדות (ראו פרשת שניצר, עמ' 628). זהו "תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים של בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה" (הנשיא ש' אגרנט בבג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 879). איזון זה משתרע על כלל מערכות החקיקה בישראל (ראו בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 37; להלן – פרשת חורב). הוא חל גם לעניין המטרות המונחות ביסוד תקנות ההגנה. האיזון בין הערכים המתנגשים ראוי לו שיהיה עקרוני או "הגדרתי". אל-לו להיות אך "אד-הוקי". האיזון צריך לגבש "עקרון רציונלי" (השופט אגרנט בפרשת קול העם, עמ' 881). עקרון זה צריך לשקף אמת-מידה "הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי", המתרחק מכל "אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" (השופט מ' שמגר בד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עיתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337, 361). 13. בעתירה שלפנינו מתנגשים הערכים של ביטחון המדינה והשלטת הסדר הציבורי עם זכויות האדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, קניין וכבודו כאדם. על המפקד הצבאי לאזן בין ערכים מתנגשים אלה. כיצד עליו לערוך איזון זה? מהי אמת המידה המקובלת לעריכתו של איזון זה? אמת המידה המקובלת כיום - בעקבות חקיקת היסוד, בעניין זכויות האדם - הינה זו הקבועה בפסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו): "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". לעניין הפגיעה בחופש העיסוק, נקבעת אמת המידה על פי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד זה (סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). בענייננו השאלה הינה, אם הצווים שהוציא אלוף הפיקוד הם צווים ההולמים את ערכיה של מדינת ישראל; אם הם נועדו לתכלית ראויה, והאם הפגיעה שהם פוגעים בזכויות אדם אינה במידה העולה על הנדרש? מותר לנו להיזקק לאמת מידה זו אף שתקנות ההגנה שמכוחן הוצאו הצווים חוסות תחת סעיף שמירת הדינים (סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). הטעם לכך הוא כפול. ראשית, אכן, הדין הישן – ובתוכו תקנות ההגנה – מוגן בפני ביקורת חוקתיותו. עם זאת, יש לפרשו ברוח הוראות חוק היסוד. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "מעמדו החוקתי של חוק היסוד מקרין עצמו לכל חלקיו של המשפט הישראלי. הקרנה זו אינה פוסחת על הדין הישן. אף הוא חלק ממשפטה של מדינת ישראל. אף הוא רקמה מרקמותיה. ההקרנה החוקתית הבאה מחוק היסוד משפיעה על כל חלקי המשפט הישראלי. היא בהכרח משפיעה גם על הדין הישן. אמת, תוקפו של הדין הישן נשמר. עוצמת ההקרנה של חוק היסוד כלפיו היא, על כן, חזקה פחות מעוצמת ההקרנה על דין חדש. זה האחרון עשוי להתבטל אם יעמוד בניגוד להוראות חוק היסוד. הדין הישן מוגן בפני הביטול. עומדת לו מטרייה חוקתית המגינה עליו. אך הדין הישן אינו מוגן מפני תפיסה פרשנית חדשה באשר למובנו... אין כל אפשרות להבחין בין דין ישן לדין חדש באשר להשפעות הפרשניות של חוק היסוד. אכן, כל שיקול דעת מינהלי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; כל שיקול דעת שיפוטי המוענק על פי הדין הישן, יש להפעילו ברוח חוקי היסוד; ובכלל, כל נורמה חקוקה צריכה להתפרש בהשראתו של חוק היסוד" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653). שנית, תקנות ההגנה מעניקות סמכות ושיקול דעת למפקד הצבאי. סמכות זו ושיקול דעת זה צריכים להיות מופעלים על פי עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. פיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד מהווה אחד מאותם עקרונות יסוד. עמדה על כך השופטת ד' דורנר באחת הפרשות, בציינה: "... פיסקת ההגבלה חלה רק על סמכויות שיסודן בחוקים שהתקבלו לאחר חקיקת חוק היסוד. ואולם ראוי הוא, מכוח היקש, להחיל את עיקריה לעניין חובתן של רשויות השלטון מכוח סעיף 11 לחוק היסוד, החלה אף על סמכויות שיסודן בדינים שקדמו לחוק היסוד. לכך שני טעמים: ראשית, ראוי הוא כי ההגנה על זכויות היסוד בישראל תיעשה על יסוד אמות מידה דומות, בין שהנורמה המשפטית שתוקפה נבחן היא חוק ובין שהמדובר בנורמה משפטית אחרת. שנית, ההסדר הקבוע בפיסקת ההגבלה – המבחין, בין השאר, בין תכלית הפגיעה בזכות לבין מידת הפגיעה – הולם ביסודו את מכלול הנורמות המשפטיות ולא חוקים בלבד" (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מט(4), 94, בעמ' 138). וברוח דומה ציינתי בפרשת חורב: "מאז כוננה הכנסת את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, אנו משתמשים באמות-המידה הקבועות בהם לשם פירושן של הסמכויות השלטוניות אשר הוענקו בחקיקה (ראשית או משנית), וזאת בין בחקיקה שהוחקה לפני חוקי יסוד אלה ובין חקיקה שהוחקה אחריהם; בין לעניין הפגיעה בזכויות אדם 'המכוסות' בשני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, ובין לעניין הפגיעה בזכויות אדם שאינן 'מכוסות' על ידי חוקי יסוד אלה. קשר זה בין פיסקת ההגבלה החוקתית לבין מכלול הדינים של המשפט הציבורי – לרבות זכויות אדם שאינן 'מכוסות' בחוקי היסוד – הוא טבעי. תמיד קבענו, כי תכליתה של חקיקה הפוגעת בזכויות אדם כוללת תכליות כלליות ותכליות ספציפיות... התכליות הכלליות הן ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. התכליות הספציפיות הן 'התכלית הראויה', שבפיסקת ההגבלה. עקרון המידתיות, הקבוע בחוק היסוד, הוא ביטוי נוסף לעקרון הסבירות שעל פיו נהגנו, גם בעבר, לפרש כל דבר חקיקה. הנה-כי-כן, המעבר מהדין הקודם לפיסקת ההגבלה הוא 'נקי' ו'מהיר' ללא כל קושי" (פרשת חורב, עמ' 43). 14. האם הצווים שהוציא מפקד האזור הולמים את ערכיה של מדינת ישראל? אין חולק כי שמירה על בטחון הציבור ועל הסדר הציבורי הינם ערכים ההולמים את ערכיה של ישראל. אולם, לא כל פגיעה בזכויות אדם במטרה להגן על בטחון הציבור והסדר הציבורי הולמת היא ערכים דמוקרטיים. זכויות האדם, וביניהן זכותו של אדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, קניין, וכבודו כאדם, משקפות ערכים דמוקרטיים בעלי חשיבות עליונה. על מנת שפגיעה בהם תהלום את ערכיה הדמוקרטיים של ישראל נדרש שהפגיעה תעמוד ב"נוסחת האיזון" הראויה למצב דברים כגון זה שבפנינו, ואשר נקבעה בשורה ארוכה של פסקי דין: פגיעה בזכותו של אדם לחופש תנועה, חופש עיסוק, וזכותו לקניין ולכבודו כאדם תהלום ערכים דמוקרטיים, מקום שקיימת ודאות קרובה כי מימושה של הזכות עשוי להביא לפגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון הציבור והשלטת הסדר הציבורי (ראו פרשת שניצר, עמ' 630; פרשת חורב, עמ' 49). רק צו שעומד בנוסחת איזון זו ייחשב כצו ההולם את ערכיה של ישראל. 15. האם הצווים שהוציא מפקד האזור נועדו לתכלית ראויה? השאלה אם תכלית היא ראויה נבחנת בשני מישורים. המישור הראשון, בוחן את התוכן של התכלית; המישור השני בוחן את מידת הצורך בהגשמתה. במישור הראשון, תכלית היא ראויה אם היא מקיימת את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לבין זכויות האדם. כפי שראינו, בענייננו איזון זה מתקיים אם הפגיעה בזכויות האדם באה כדי למנוע את התרחשותה הקרובה לוודאי של פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון ובסדר הציבורי . במישור השני, התכלית היא ראויה אם הצורך בהגשמתה הוא חשוב לערכיה של החברה והמדינה. לא כל תכלית ראויה עשויה להצדיק פגיעה בזכויות יסוד. ייתכן כי פגיעה בזכויות יסוד חשובות במיוחד תהיה מוצדקת רק אם הצורך החברתי שהפגיעה נועדה להגשים הוא חיוני במיוחד. מידת חשיבות הצורך הנדרשת על מנת להצדיק פגיעה, עשויה להשתנות על פי מהותה של הזכות הנפגעת. בעניין זה נקטנו מספר פעמים – בלא להכריע בדבר – באמת מידה מחמירה. על פיה, התכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים "מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי" (פרשת חורב, עמ' 53; ראו גם פרשת המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 98 לפסק דין הרוב). 16. לבסוף, צווים הפוגעים בזכויות אדם באופן ההולם את ערכיה של ישראל, ושנועדו לתכלית הראויה, עשויים להיות שלא כדין אם הפגיעה היא מעבר למידה הדרושה. בעניין זה פותחו בפסיקה שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן המידתיות (במובן הצר) (ראו בג"ץ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235). לענין זה אעיר רק כי מבחן המידתיות הקבוע בפיסקת ההגבלה לא בא להחליף את מבחן הסבירות. מבחן אחרון זה מהווה אמת מידה מרכזית לבחינת פעולות המינהל. פיסקת ההגבלה לא ייתרה אותו. הוא ממשיך לעמוד בעינו. במובן מסויים מבחן המידתיות הוא היבט של הסבירות. במובן אחר, מבחן המשנה השלישי של המידתיות (המידתיות "במובן הצר"), הינו ביטוי לעקרון הסבירות. אין לנו צורך להרחיב בעניין זה בעתירה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט 17. על רקע המסגרת הנורמטיבית עליה עמדנו, נעמוד על עיקר הטענות של העותרים. טענות אלה הן חמש: ראשית, עם חקיקתו של חוק יישום ההתנתקות שוב אין לעשות שימוש, לעניין יישום ההתנתקות, בצווים לפי תקנות ההגנה; שנית, בנסיבות המקרה, לא היה מקום להוצאת צווים לפי תקנות ההגנה; שלישית, הצווים אינם מידתיים; רביעית, הצווים אינם תקפים שכן לא פורסמו כדין והם אינם מנומקים; חמישית, הצווים נאכפים באופן מפלה. נפנה לכל אחת מטענות אלה כסידרן. 18. הטענה הראשונה סומכת עצמה על חוק יישום ההתנתקות. חוק זה מסדיר את הסוגיות השונות הקשורות להתנתקות. הוא מסמיך את ראש הממשלה – יחד עם שר הביטחון (סעיף 22(א)), או בהתייעצות עימו ועם השר לביטחון הפנים (סעיף 22(ב)) – ואת המפקד הצבאי (סעיף 23), להוציא צווים שונים הדרושים להגשמת ההתנתקות. בכך נקבע הסדר מקיף ושלם באשר להגשמת ההתנתקות. לפי הטענה, הסדר זה שולל כל הסדר נוסף שאינו קבוע בו. מההן שבחוק יישום ההתנתקות נלמד הלאו על צווים שמחוצה לו. חוק ההתנתקות יוצר הסדר שלילי באשר לצווים שלא מכוחו הדרושים ליישום ההתנתקות. טענה זו יש לדחות. חוק יישום ההתנתקות אינו מהווה הסדר שלילי באשר לשימוש בסמכויות שאינן מוזכרות בו. הוראה מפורשת בעניין זה מצויה בחוק ההתנתקות עצמו (סעיף 26), לפיה: "אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מכל סמכות הנתונה לכוחות הביטחון לפי כל דין ולמפקד לפי תחיקת הביטחון". "כוחות הביטחון" מוגדרים בסעיף 2 לחוק יישום ההתנתקות: "'כוחות הביטחון' – צבא הגנה לישראל, משטרת ישראל, שירות הביטחון הכללי ושירות בתי הסוהר". גם בלא הוראה מפורשת זו, אין מקום למסקנה כי חוק יישום ההתנתקות קובע הסדר שלילי באשר לסמכויות החדשות לאכיפת ההתנתקות בתחומי ישראל. אכן, חוק יישום ההתנתקות עוסק רובו ככולו בשטח המפונה. אין בו כל הסדר שלילי לגבי סמכויות אכיפה מחוץ לשטח המפונה, כלומר בשטחה של מדינת ישראל. 19. טענתם השניה של העותרים הינה כי בנסיבות העניין לא היה מקום להוצאת צווים מכוח תקנות ההגנה. בתשובתם מציינים המשיבים, כי "קיימת כוונה חד-משמעית של גורמים שונים, כוונה שרמת התממשותה הינה בהסתברות של קירבה לוודאות – ולמעשה מדובר בוודאות מוחלטת לקיום כוונה כאמור – להכניס לתוך תחומי השטח המיועד לפינוי אלפים רבים, במטרה לשבש ואף לסכל את יישומה של תכנית ההתנתקות" (פסקה 5 להודעת המשיבים מיום 31.7.2005). המשיבים מוסיפים, כי להערכתם של גורמי הביטחון, כבר עתה שוהים בחבל עזה בניגוד לחוק כ-2,000 אנשים. ללא הצווים עוטפי חבל עזה היה מספרם גדול פי כמה. לדעת המשיב "לולא היה מוציא הצו שסגר את שטח 'עוטף עזה', לא היה ביכולתו למנוע כניסתם עד כה של אלפים נוספים לשטח חבל עזה, ואם לא היה מוארך הצו לתקופה נוספת, היו אלפים רבים מצליחים להיכנס כעת לתחומי החבל, או להגיע לקירבת מחסומי הכניסה לחבל, על מנת לחסום את היציאות ממנו, במטרה מוצהרת לסכל ולשבש את יישום ההתנתקות" (שם, פסקה 6). המשיבים מוסיפים ומציינים כי "בידי כוחות הביטחון הצטבר מידע רב, רובו ממקורות גלויים לחלוטין, לפיו בכוונת מועצת יש"ע בשיתוף פעולה עם גופים אחרים המבקשים לסכל את ביצוע ההתנתקות, לארגן בשבוע הקרוב "שידור חוזר" של אירועי כפר מימון, ואף להקצינם; וזאת במטרה מוצהרת להכניס אלפים רבים, המוכנים להפר את הוראות החוק, לתוך שטח חבל עזה. במסגרת זו מתוכננות הפעם צעדה או אף צעדות המוניות, שמטרתן הסופית כניסה לתחומי חבל עזה. המטרה הינה להקשות ככל שניתן על כוחות הביטחון לעצור את הצועדים, ולשבש ככל שניתן את הערכות הצבא והמשטרה לביצוע ההתנתקות, על ידי העסקת כוחות גדולים בחסימת הצועדים" (שם, פסקה 7). המשיבים מציינים כי "בנסיבות אלה, בהן קיימת קירבה לוודאות לנסיון צעדות המוניות, בנתיבים שונים, מתוך כוונה להיכנס לתוך חבל עזה, רק מתחדד הצורך בסגירתו של כל שטח 'עוטף עזה', על מנת לאפשר די זמן לחסום ואף לרדוף אחרי מי שינסה לעקוף את מחסומי הכניסה לשטח 'עוטף עזה', בין היתר במטרה למנוע מאנשים להגיע לקירבת גדר המערכת, ולהתחיל לצעוד לאורכה לכיוון מחסום כיסופים, או לכיוון המעברים האחרים לתחומי החבל... הגעת אנשים רבים לקירבת גדר הביטחון מסביב לחבל עזה תסכן בצורה חמורה ביותר את שלומם, את שלום כוחות הביטחון, את ביטחונה של מדינת ישראל ואת הביטחון והסדר הציבורי" (שם, פסקאות 11 ו-18). המשיבים מדגישים כי "אין כל אפשרות מעשית, מבחינה מבצעית, להצליח לעצור פיזית עשרות אלפי אנשים המגיעים עד לגדר המקיפה את חבל עזה, הנחושים להיכנס לתחומי השטח המיועד לפינוי, מלהיכנס לתחום חבל עזה. אין צורך בדמיון מפותח על מנת לתאר את המחזה של עשרות אלפי אנשים פורצים לכיוון הגדר או המעברים שבה, פוגעים בגדר באמצעות מספרי פלדה ועוברים אותה. אין מדובר בחשש שהסתברותו נמוכה, אלא בחשש לפגיעה חמורה בסדר הציבורי ובביטחון, שהתממשותו הינה ברמת הסתברות של קירבה לוודאות" (תגובת המשיבים מיום 21.7.2005, פסקה 33). המשיבים הוסיפו וציינו, כי "עצירת נסיונות של אנשים לפריצה לשטח חבל עזה, בוודאי בצורה מאורגנת והמונית, תחייב הפעלת כוח סביר על ידי כוחות צה"ל והמשטרה על מנת למנוע את הפרת החוק והסדר הציבורי, ועל מנת למנוע את סיכון ושיבוש ההתנתקות. קיים חשש ממשי ביותר לפגיעה באנשי כוחות הביטחון – ואף בפורצים עצמם – במהלך ההתנגשויות הבלתי-נמנעות עם כוחות הביטחון... אין מדובר בחשש תיאורטי לפגיעה בגופם של אנשים, אלא מדובר בוודאות מוחלטת להתממשותו של הסיכון לשלומם ולשלמות גופם של אנשים" (שם, שם). המשיבים מוסיפים ומציינים, כי "כניסה לא מבוקרת של אלפי אנשים כאמור לחבל עזה או לשטח הסמוך לו, תסכן בצורה חמורה ביותר את שלום הציבור ואת ביטחונם של הנכנסים ושל אנשי כוחות הביטחון שיאלצו להגן עליהם... פריצת הגדר המקיפה את חבל עזה... תסכן – בצורה חמורה ביותר – את ביטחונה של מדינת ישראל ואת שלום אזרחיה, מפני איומי הטרור הפלסטיני" (שם, שם). 20. המסקנה המתבקשת מהנתונים שלפנינו הינה, כי בפני המפקד הצבאי – והוא בעל הסמכות – הונחה תשתית עובדתית מבוססת לפיה קיימת ודאות קרובה – למעשה וודאות של ממש – כי הוצאת הצווים דרושה כדי למנוע פגיעה קשה, רצינית וחמורה בביטחון ובהשלטת הסדר הציבורי. הפגיעה כאמור היתה מתרחשת הן בשטח העוטף את חבל עזה והן בחבל עזה עצמו. היא היתה נגרמת הן על ידי העימות הבלתי נמנע בין אזרחים לבין כוחות הביטחון והן על ידי החשש של פגיעה בישראלים על ידי הטרור הפלסטיני. הברירה האמיתית היתה זו: להוציא את הצווים ולאפשר הגשמת חוק יישום ההתנתקות או להימנע מהוצאת הצווים ומניעת הגשמתו של החוק. בברירה זו בחר המפקד הצבאי באפשרות שיש בה שלטון חוק והגשמת דבר הכנסת והממשלה. לו בחר באפשרות האחרת, היה נגרם נזק קשה, רציני וחמור לביטחון ולסדר הציבורי. אמת, הפגנה כנגד תכנית ההתנתקות היא הגשמתה של הדמוקרטיה. אך פריצה אסורה לחבל עזה תוך עימות עם כוחות הביטחון והכנעתם היא פגיעה קשה בדמוקרטיה. זו הברירה בפניה עמד המפקד הצבאי. בחירתו היא כדין. הסמכות נתונה לו להוציא את הצווים מכוח תקנות ההגנה. 21. טענתם השלישית של העותרים הינה, כי הצווים אינם מידתיים. דין טענה זו להידחות. קיים קשר רציונלי בין מטרת הצווים לבין האמצעים שנבחרו להגשמתם (מבחן המשנה הראשון למידתיות). קשר זה קיים, משום שעל פי התשתית העובדתית שהונחה בפני המפקד הצבאי לא ניתן יהיה למנוע כניסה המונית של מתנגדים להתנתקות לשטח חבל עזה, אלא אם יוצאו הצווים. לעומת זאת, באמצעות הצווים, ניתן להבטיח כניסה מבוקרת ומפוקחת לחבל עזה. האמצעי שבחר המשיב פוגע פחות בזכויות האדם לעומת אמצעים חלופיים. הוקם מנגנון תיאום מיוחד הפועל למתן היתרי כניסה לשטח "עוטף עזה" לשם שמירה ככל שניתן על שיגרת החיים. נמסר לנו, כי עד לסוף השבוע האחרון הונפקו למעלה מ-23,000 היתרי כניסה קבועים לשטח עוטף עזה. כן הונפקו כ-6,600 מדבקות למכוניות של התושבים הקבועים בשטח עוטף עזה. כן ניתנו למעלה מ-3,000 היתרים זמניים. מדי יום ביומו ניתנים כ-300-400 היתרים זמניים נוספים. הצווים הם זמניים. עם סיום ההתנתקות הם יבוטלו. תעשה גם בדיקה שוטפת אם ניתן לצמצמם ואולי אף לבטלם לפני סיום ההתנתקות. כל אלה מבטיחים כי הפגיעה בתושבים המקומיים תהא הפחותה ביותר (מבחן המשנה השני למידתיות). לבסוף, קיים יחס סביר בין המטרה אותה מבקשים הצווים להגשים לבין האמצעים שנבחרו על ידם. המפקד הצבאי אינו "יורה בתותח על זבוב". הפגיעה בביטחון הציבור ובשלומו עומדת ביחס סביר לפגיעה בזכויותיהם של התושבים בשטח עוטף עזה (מבחן המשנה השלישי למידתיות). 22. הטענה הרביעית היתה כי הצווים אינם חוקיים, שכן לא נומקו ולא פורסמו כדין בעיתון הרשמי. חובת הנמקה בגוף הצו להוצאתו אינה מוכרת בדין. ההנמקה לחיקוק אינה חלק ממנו, ואין היא נחוצה או דרושה לתוקפו של החיקוק. אשר לפרסום בעיתון הרשמי, מן הראוי היה שצווים על פי תקנות ההגנה יפורסמו בעיתון הרשמי. חובה לכך אינה קיימת, וזאת בשל הוראתו המפורשת של סעיף 3(2) לתקנות ההגנה. הוראה זו – כך נפסק ברע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 503 – ממשיכה לעמוד בעינה. כמובן, היעדר חובת פרסום בעיתון הרשמי אינה משחררת מהצורך לתת לצווים פרסום ראוי (ראו ע"א 421/61 מדינת ישראל נ' האז, פ"ד טו 2193, 2204; בג"ץ 4950/90 פרנס נ' שר הביטחון, פ"ד מז(3) 36, 42; רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 300). נמסר לנו כי העתקי הצווים נמסרו למועצות האזוריות שהצווים חלים על חלק משטחן; לישובים המצויים בשטח המוגבל לכניסה, ולתחנות המשטרה הסמוכות לשטח המוגבל. עותקי הצווים מצויים במחסומים המצויים בכל דרכי הגישה לשטח הסגור. ניתן למצוא את הצווים על רשת האינטרנט. בכל אמצעי התקשורת ניתן פרסום לדבר הגבלות הכניסה לשטח עוטף עזה. לדעתנו, בכך יצא המפקד הצבאי את חובת הפרסום המוטלת עליו. 23. הטענה האחרונה של העותרים הינה כי הצווים נאכפים באופן מפלה. לטענתם, הם נאכפים "כלפי אנשים הנחשדים בדעות פוליטיות הנוגדות את מדיניות הממשלה ולצרכים של דיכוי זכות ההפגנה של אותם אנשים" (פסקה 32 לעתירה). טענה זו חמורה היא. שלטון החוק משמעותו אכיפה שיוויונית של החוק. מותר לכל מי שמתנגד להתנתקות – כמו גם לכל מדיניות אחרת של הממשלה – להביע דעתו, להפגין, ולקיים תהלוכות ואסיפות. הדמוקרטיה נבחנת בחירות שהיא מעניקה להביע דעות מכל סוג ועניין. כאשר מוטלות מגבלות על החופש, יש לאכוף הגבלות אלה באופן שיוויוני. לא הונחה בפנינו כל תשתית עובדתית, לפיה האכיפה באופן סיסטמי היא מפלה. תשומת ליבו של המפקד הצבאי מופנית לטענותיהם של העותרים בעניין זה. על המפקד הצבאי לעשות הכל כדי להדריך את כוחות הביטחון לפעול מתוך שיוויון כלפי הכל. 24. בטרם אסיים, מבקש אני לשוב ולהציע כי הכנסת תשקול את ביטולן של תקנות ההגנה. הצורך לבטל את תקנות ההגנה מלווה את מדינת ישראל מאז היווסדה (ראו הופנונג, שם, עמ' 79). כבר ב-1951 קיבלה הכנסת החלטה לפיה: "הכנסת מחליטה שתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945, הקיימות עדיין במדינה מאז השלטון הבריטי, עומדות בניגוד ליסודות של מדינה דמוקרטית, ומטילה בזה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להביא לכנסת הצעת חוק לביטול התקנות הנ"ל" (דה"כ, כרך 9, עמ' 1831). ידועים דבריו של שר המשפטים י' ש' שפירא (ביוני 1966), כי: "תקנות שעת-חירום, 1945, מקומן לא יכירן בספר החוקים שלנו. אין להסתפק במחיקות שמחקנו בהן עד כה" (דה"כ, כרך 46, עמ' 1708). במשך הזמן בוטלו חלקים ניכרים של התקנות (ראו מ' כהן, "'מעשי טלאים' בדיני החירום", משפטים כט 623, 638 (1998)). עם זאת, חלקים ניכרים מתקנות ההגנה עדיין עומדים בתוקפם. מן הראוי שהכנסת תחליף אותם בדבר חקיקה ישראלי, התואם את הדרישות של חוקי היסוד. העתירה נדחית. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתנה היום, כ"ז בתמוז, התשס"ה (3.8.2005). נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05068930_A06.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il