מדינת ישראל נ. מקסים בלאוסוב

החלטה בתיק ע"פ 6890/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6890/04 ע"פ 8013/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת בע"פ 6890/04 והמשיבה בע"פ 8013/04: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 6890/04 והמערער בע"פ 8013/04: מקסים בלאוסוב ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 6.6.04, בתיק פ"ח 958/03, שניתן על ידי כבוד השופטים: ר' אבידע, ב' אזולאי, י' אלון תאריך הישיבה: ד' בתמוז תשס"ה (11.7.2005) בשם המערערת בע"פ 6890/04 והמשיבה בע"פ 8013/04: עו"ד אלון אינפלד בשם המשיב בע"פ 6890/04 והמערער בע"פ 8013/04: בשם שירות המבחן: עו"ד רוברט בראל, עו"ד עמי קובו גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע הרשיע את המערער, ברוב דעות, בעבירות של אינוס ואיומים, עבירות לפי סעיפים 345(א)(1) ו-192 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וגזר לו 6 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. המערער משיג בפנינו כנגד הרשעתו, ומנגד, מערערת המשיבה על קולת העונש. התשתית העובדתית 2. המתלוננת שרתה בעת האירועים בהם עוסק ערעור זה בשרות סדיר בצה"ל. היא עלתה לישראל בגפה ועקב כך הוכרה כחיילת בודדה. במהלך שרותה הצבאי היא התיידדה עם עדת ההגנה אירנה, ואת חופשותיה היא בילתה בביתה. בבסיסו של ערעור זה אירועים שהתרחשו בשנת 2003, במהלך אחד מביקוריה של המתלוננת בביתה של אירנה. בתאריך 3.7.03 הגיעה המתלוננת לחופשה, ואת שעות הלילה בילתה במועדון עם אירנה ואחרים. בשלב כלשהו נסעה המתלוננת עם שני בחורים שהכירה במועדון לים-המלח, ושבה משם בשעה 06:00 של בוקר המחרת. היא פגשה את אירנה ושניים מחבריה, דני ודוד, והחבורה החלה עושה את דרכה לכיוון ביתה של אירנה. משהגיעו לשם ביקשה זו האחרונה מהמתלוננת לעלות לדירה כדי לוודא שאמה יצאה לעבודה, מתוך כוונה לעלות לשם עם הבחורים שהיו עמה, וכך היה. בשלב כלשהו הגיע גם המערער לדירה, ולטענת המתלוננת הוא נכנס לחדר בו ישנה והעיר אותה. על-פי גרסת המשיבה, במהלך שהותו בחדר כפה המערער על המתלוננת לקיים עמו יחסי מין, אף שהיא הבהירה לו שאינה רוצה בכך. המערער התגונן בטענה כי יחסי המין קוימו בהסכמה. מטבע הדברים, במרכז ראיותיה של המשיבה עמדה עדותה של המתלוננת, אולם, בפני בית-המשפט המחוזי היו ראיות נוספות, ובעיקר זו של אירנה, אשר אינה תומכת בגרסת האינוס. על רקע זה נחלקו השופטים המלומדים של בית-המשפט קמא בדעותיהם. השופט י' אלון סבר כי עדותה של המתלוננת מעוררת קשיים, ועל כן הציע לזכות את המערער. דעתם של השופטים ר' אבידע וב' אזולאי היתה שונה. הם מצאו כי הוכח, ומעבר לכל ספק סביר, כי המתלוננת לא הסכימה לקיום יחסי המין, ועל כן החליטו להכריע את הכף לחובת המערער. לצורך ההכרעה במחלוקת שהונחה לפתחנו, שכל כולה עובדתית היא, אין מנוס מלהידרש ביתר פרוט לראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי, ולכך אפנה עתה. עדות המתלוננת 3. המתלוננת העידה כי בבואה לדירה התקלחה ואחר כך נרדמה. בשלב כלשהו נכנס המערער לחדר והעיר אותה. הוא אמר לה כי שמע שהיא יוצאת עם גברים תמורת כסף, והוסיף ושאל אם היא "רוצה לעשות את זה", ובכך כיוון לקיומם של יחסי מין. משהמתלוננת לא הביעה נכונות להיענות לדרישתו, הוסיף המערער ואמר (בלשון המתלוננת בעמ' 20) "שנמאס לו לדבר ואם אני לא אעשה את מה שהוא רוצה שאני אעשה, אני עוד אצטער על זה ואז נראה מה יקרה". לטענת המתלוננת, היא הגיבה בבהלה, והחליטה לאסוף את מיטלטליה ולעזוב את הדירה. היא יצאה מהחדר באמתלה שהיא מבקשת ללכת לשירותים, ואז פגשה את אירנה במטבח הדירה, וביקשה ממנה שלא להותיר אותה לבד עם המערער. נטען, כי אירנה הגיבה בצעקות ובזלזול ("אל תדאגי, אף אחד לא מתכוון לאנוס אותך"), עד שהמתלוננת ביקשה ממנה להנמיך את קולה כי לא רצתה שתוכן שיחתן יגיע לאוזניהם של דני ודוד שהסבו בסלון הדירה. המתלוננת הוסיפה והעידה, כי החליטה להשהות את שובה לחדר, ועל כן הכינה כריך אותו ישבה לאכול בסלון. אולם המערער לא הרפה ממנה, וביקש ממנה ללכת עמו אל החדר כדי לסיים את מה שהגדיר כשיחה בה החלו. המתלוננת השיבה לו כי שיחתם הסתיימה, אולם המערער הגיב בגיחוך וכך עשתה גם אירנה. לאור כל אלה החליטה המתלוננת להיכנס לחדר כדי ללבוש את מדיה ולעזוב את המקום, אולם המערער הלך בעקבותיה וחרף בכייה ותחנוניה גרר אותה למיטה והפשיט אותה. המתלוננת טענה כי אותה שעה היתה מבוהלת ונמנעה מלזעוק לעזרה, הואיל וחששה שאם המערער לא יבוא על סיפוקו, הוא עלול להגיב באלימות כפי שנהגו בה באינוס קודם אותו חוותה טרם עלייתה לישראל. המתלוננת העידה עוד, כי משהיה ברור לה כי המערער לא ירפה ממנה עד אשר יבצע בה את זממו, היא ביקשה ממנו להשתמש בקונדום אותו החזיקה בתיקה, וכך עשה. לאחר מעשה נכנסה המתלוננת למקלחת ובכתה, ומשיצאה משם החלטתה היתה נחרצת - לעזוב את הדירה. אולם, אירנה שיצאה מחדר אחר הקדימה אותה ודרשה ממנה ומהמערער לעזוב את המקום. השניים ירדו לרחוב, והמערער הציע למתלוננת ללון בביתו ומשסירבה הזמין עבורה מונית אשר הסיעה אותה לתחנה המרכזית באותה עיר, והמערער שילם לנהג את שכרו. המתלוננת, אשר טענה כי עלתה למונית בוכייה, המשיכה את דרכה באוטובוס לידיד הגר בבאר-שבע (להלן: "נדב"), וסיפרה לו כי נאנסה. עם זאת, ראוי להדגיש כי מתוך עדותו של נדב עולה כי המתלוננת טענה בפניו שלאחר שנאנסה ביקשה לצאת מהדירה, וכשהמערער מנע זאת ממנה, גרשה אותו אירנה ביחד עם הבחורים האחרים, ורק אז יצאה המתלוננת בדרכה לבאר-שבע. ואם נותר ספק שמא נקלע נדב לשגגה, התברר כי במזכר שנרשם מפיה של המתלוננת על-ידי שוטרת ביום האירוע תועדה גרסה דומה (ת/9ב'), ממנה נעדרת העובדה כי אירנה גרשה אותה. עדות אירנה 4. מפיה של אירנה נשמעה גרסה שונה בתכלית. נראה כי עדה זו נתנה את עינה במערער, וככל הנראה ההתקרבות בינו למתלוננת היתה לצנינים בעיניה. היא אישרה כי היתה חסרת מנוחה לאחר שהמתלוננת והמערער הסתגרו באחד החדרים, ועל כן תרה אחר עילה להיכנס לשם. לטענתה, משנכנסה לחדר הבחינה במערער ובמתלוננת כאשר הם "היו יושבים ... על המיטה שלי והתחבקו, היד של [המערער] הייתה על הרגל של [המתלוננת]. ופשוט מתי שנכנסתי, אז אני ראיתי ש[המתלוננת] קצת בשוק, כאילו לא בשוק, אבל כמו אחרי הנשיקות. כשנכנסתי לחדר ראיתי אותם זזים אחד מהשני, כמו אנשים שהפתיעו אותם בזמן שהם מתנשקים". ובהמשך: "יצאתי מהחדר, והייתי מה זה בעצבים, חבל על הזמן. אני נכנסתי למטבח, פשוט צעקתי" (עמוד 17 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.03). לטענת אירנה, המתלוננת שמעה את צעקותיה וזו הייתה הסיבה ליציאתה מהחדר. גם באשר לתוכנו של הוויכוח שהתנהל בין אירנה לחברתה במטבח, מסרה אירנה גרסה שונה. לדבריה, המתלוננת לא פנתה אליה כלל כדי לספר לה על איום שהמערער השמיע כלפיה, אדרבא, היא, אירנה, הייתה זו שיזמה את השיחה עם המתלוננת על רקע החשדות שפיעמו בה, ואמרה לה כך: "זה לא יפה, פשוט מה שאת עושה זה בכלל לא יפה", והוסיפה: "אני צעקתי. לא לכל הדירה, אבל אני אמרתי לה, אני הייתי בעצבים, בטח שאני לא הייתי רגועה. אז אני אמרתי לה תראי, אם את רוצה לעשות משהו אז את כבר לא חברה שלי וזה בטח לא יהיה בדירה שלי ... היא אמרה לי 'אבל מה לעשות? אם יהיה משהו אז יהיה משהו'. אני אמרתי לה איך? כאילו איך זה יכול להיות, שאת חברה שלי... אין לך איפה לגור, הנה בבקשה הדירה שלי, החדר שלי, המיטה שלי, מה שאת רוצה. אין לך מה לאכול? אוכל שלי, אין לך מה לעשן? סיגריות שלי. אבל אם אין לך עם מי להזדיין, סליחה, אני אמרתי לה כך" (שם, בעמוד 18). ועוד מסרה אירנה בעדותה, כי לאחר הוויכוח שפרץ בינה למתלוננת במטבח, חזרה האחרונה לחדר בו המתין לה המערער. בעקבות כך נכנסה אירנה לחדר של אמה ונותרה שם שעה ארוכה כשהיא בוכה. כאשר יצאה מהחדר ובלבה ההחלטה לגרש את המתלוננת והמערער מדירתה, היא מצאה את המתלוננת יושבת בסלון הדירה עם דני ודוד, ולטענת אירנה "היתה פשוט רגועה, כלום. כאילו לא היה לה כלום ... עישנה סיגריה וגם [המערער] והיתה קצת פרועה בשיער". אירנה סיפרה עוד כי הנוכחים בסלון דיברו וצפו בטלוויזיה והוסיפה: "אני נכנסתי לסלון ואני אמרתי שה[מערער והמתלוננת] יצאו מהר מהדירה שלי" (עמוד 22 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.03). בהמשך, מסרה אירנה תיאור שונה באשר ליציאתה של המתלוננת מביתה. היא טענה כי לאחר שהמתלוננת לבשה את מדיה ועמדה לעזוב את הדירה "דניאל ודוד דיברו איתה ואמרו לה מה קרה לך, למה? ... אחר כך היא חזרה והרגיעו אותה. לא שהייתה עצבנית וצועקת או משהו, אבל פשוט היא התארגנה מהר מאוד והרגיעו אותה שאין לה צורך ללכת, אין צורך לברוח" (עמוד 37 לפרוטוקול הדיון מיום 11.12.03). עדות המערער 5. גרסתו של המערער הייתה כי עם בואו לדירה הוא נכנס עם המתלוננת לחדרה של אירנה והם החלו לשוחח. ועוד טען, כי במהלך שיחה זו "לאט לאט התקרבנו אחד לשני, התנשקנו, כמה דקות אחרי זה אירנה נכנסה לחדר ... כשהיינו על המיטה יושבים ... היא נעמדה חצי דקה דקה ... היינו בתנוחה של משהו, מן חיבוק כזה ... אולי היד שלי הייתה איפשהו על הרגל שלה, לא זוכר בדיוק, לא יכול להגיד. אבל היא נכנסה באמצע שהיינו מתנשקים, אז היינו קרובים מאוד ... אירנה יצאה מהחדר ... [המתלוננת] אומרת לי משהו לא בסדר איתה [עם אירנה] או משהו כזה, יוצאת אפשר להגיד מיד אחריה" (עמוד 12 לפרוטוקול הדיון מיום 10.12.03). הנה כי כן, גם לגרסת המערער הסיבה ליציאתה של המתלוננת מהחדר היו צעקותיה של אירנה בעקבות המחזה שנגלה לעיניה בכניסתה לשם. בהתייחסו לוויכוח שפרץ במטבח מסר המערער, כי הוא לא נכח שם, אולם בשובה של המתלוננת שמע מפיה כי כעסה של אירנה נבע מקנאתה, והיא אמרה לה: "לפחות שזה לא יהיה אצלי, לא בדירה שלי, תעשו מה שאתם רוצים אבל לא פה". כאמור, גרסת המערער היתה שאת יחסי המין קיים עם המתלוננת בהסכמתה המלאה. המערער הוסיף, כי בצאתם מהדירה הם הלכו חבוקים, ולעניין זה ניתן אישור גם מפיו של דני "הם עמדו, התנשקו והתחבקו. בזה אני בטוח ב-100%" (עמוד 35 לפרוטוקול הדיון מיום 24.12.03). 6. גרסתו של המערער ביחס לאירועים שהתרחשו מחוץ לדירה, נתמכו בעדותו של נהג המונית אשר הסיע את המתלוננת לתחנה המרכזית. עד זה מסר: "עמדו שם חיילת ובחור ... נתנו נשיקה קטנה בלחי אחד לשני ונסעתי. הבחור נשאר באותו מקום ואת החיילת לקחתי לתחנת אגד ערד" (עמודים 28-29 לפרוטוקול הדיון מיום 24.12.03). בחקירתו הנגדית על-ידי המשיבה, כאשר נשאל הנהג אם הבחין אם הייתה זו המתלוננת שנשקה למערער, הוא השיב כך: "זה כמו שני אנשים שמכירים אחד את השני. אני לא יכול לזכור אם זו נשיקה הדדית או בכוח. יכול להיות שהוא נישק אותה, יכול להיות שהיא נישקה אותו, לא יכול לזכור. ההתרשמות שלי הייתה שזו נשיקה של שני אנשים שמכירים ונפרדים" (שם, בעמוד 30). בהמשך, ציין נהג המונית כי הוא לא הבחין בבכייה של המתלוננת, וכי לא ניכרו עליה סימני מצוקה. הכרעתו של בית המשפט המחוזי 7. כאמור, דעתם של שופטי הרוב היתה שאשמתו של המערער הוכחה כדבעי. השופטת ר' אבידע ציינה כי גרסתה של המתלוננת אמנם "אינה נקייה מאי דיוקים" (עמוד 73 להכרעת הדין), אולם סברה שאת אי-ההתאמה בין גרסה זו לעדותה של אירנה ניתן ליישב ביחסה העוין של האחרונה כלפי המתלוננת, לאחר שסברה כי בינה למערער, אותו ככל הנראה אהבה, מתפתחת מערכת יחסים אינטימית. באשר לתוכנו של הוויכוח שהתפתח בין המתלוננת לאירנה במטבח הבית נקבע, כי "בהחלט יתכן שהשתיים קיימו דו שיח של חירשים, כאשר כל אחת אמרה לרעותה, פחות או יותר, את שמסרה בעדותה. ייתכן גם שהמתלוננת לא דייקה בדברים שטענה שאמרה לאירנה, ובדברים שזו השיבה לה. מכל מקום ברור שיחסה של אירנה למתלוננת, כתוצאה מהלך רוחה, היה עוין, והמתלוננת החליטה לעזוב את הדירה" (עמוד 75 להכרעת הדין). ובמקום אחר: "עדותה של אירנה אף הייתה מושפעת מהצורך להדוף את הטענה שהמתלוננת נאנסה בביתה מבלי שהיא, אירנה – חברתה הטובה – הושיטה לה עזרה" (שם, בעמוד 80). באשר לשאלת הסכמתה של המתלוננת לקיום יחסי מין עם המערער, העדיפה כב' השופטת אבידע את גרסת המתלוננת על-פני זו של המערער, וקבעה כי "דווקא אירנה תיארה את המתלוננת כבחורה אשר מקיימת קשרים עם המין השני מתוך מניעים של כדאיות. אירנה סיפרה לנאשם, כי המתלוננת נוהגת להתרועע עם בחורים שיש להם כסף. אם צודקת אירנה שכזו היא המתלוננת, הרי שב'מבחן הכדאיות' סיכנה המתלוננת הרבה כדי לזכות במגע מיני עם הנאשם. קשריה עם אירנה היו חשובים למתלוננת. אירנה לא הייתה רק חברה טובה, אלא שביתה של אירנה אמור היה לשמש בית למתלוננת". (עמוד 78 להכרעת הדין). ובהמשך: "אין מחלוקת שהמתלוננת נכנסה לחדר כדי לאסוף את חפציה בכוונה לעזוב, ואז, גם לגרסת הנאשם, כל שהציע למתלוננת היה מגע מיני, כנראה חד פעמי. כאשר המתלוננת כבר היתה לבושה במדים, ורצתה לעזוב את הדירה, כדי לא לפגוע בחברותה עם אירנה, מה היה לה לרצות לקיים מגע מיני עם הנאשם?". לדעתה של כב' השופטת אבידע הצטרף גם כב' השופט ב' אזולאי, ובחוות דעתו הוסיף כי את השוני בין גרסאותיה של המתלוננת לגרסאותיה של אירנה, ניתן להסביר גם בפער בין תפישת-העולם של כל אחת מהן. נקבע כי "אירנה הייתה בעלת קונצפציה שאינוס יכול להיות רק תוך כדי שימוש בכוח פיזי, ועל כן היא התייחסה לדבריה של המתלוננת שהנאשם מאיים עליה באופן מרומז ודורש ממנה לקיים איתו יחסי מין ללא הסכמתה, כאל גרסה שאינה סבירה ולא האמינה לדבריה בקשר לכך" (עמוד 84 להכרעת הדין). ואילו באשר לתפיסתה של המתלוננת את העבירה נקבע, כי "האינוס מבחינתה אינו מתבטא בהפעלת כוח פיזי אלים, אלא בעיקר באיומים ובכך שפחדה לצעוק ולהתגונן, בעוד שאירנה לא הייתה מודעת לאותם איומים שהיו בתוך החדר" (שם, בעמוד 87). לבסוף, קבע השופט אזולאי, כי אין בסתירות שהתגלו בעדותה של המתלוננת כדי לפגוע במהימנותה, וכי אי-הדיוק בגרסה הראשונה שמסרה במשטרה, יכול להיות מוסבר על רקע רצונה להימנע ממסירת פרטים שאינם מחמיאים לה, כמו זה שגורשה מביתה של אירנה. השופט י' אלון חלק בחוות-דעתו על מסקנותיהם של שני חבריו. הוא מצא כי בגרסאותיה של המתלוננת התגלו בקיעים בכל הנוגע לתיאורה את הרקע, המניע, האווירה והתוכן של האירועים המתוארים בכתב-האישום. ועוד נקבע, כי "עדותה של המתלוננת באשר לבכייה ולמצבה הנסער בעת שעלתה למונית לאחר תום אירועי אותו הבוקר – נמצאו בלתי אמינים נוכח עדותו הניטראלית של נהג המונית" (עמוד 70 להכרעת הדין). באשר לעמדתם של שופטי הרוב, לפיה גרסתה של אירנה מבוססת על מה שדימתה בעיניה כרומן בין המתלוננת למערער, נקבע כי "השערה כזו אינה יוצאת מגדר השערה ובוודאי שאין בכוחה לשלול את האפשרות עליה העידה אירנה כי ראתה את הדברים בצורה שלא הותירה ספק בליבה". נימוקי הערעור 8. באי-כוחו של המערער, עוה"ד ע' קובו ור' בראל, טענו בפנינו כי אין בראיות התביעה כדי להוכיח את אשמתו של המערער ברמה הנדרשת בפלילים. לטענתם, לא נתנו שופטי הרוב בבית-המשפט המחוזי משקל ראוי לסתירות ולאי-הדיוקים שנתגלו בגרסאותיה של המתלוננת, ובהקשר זה הם הדגישו את תיאור האירועים באוזניו של נדב; את עדותה באשר למצבה הנפשי בעת שעלתה למונית, טענה שנסתרה בעדותו של נהג המונית; ואת הכחשתה כי אירנה נכנסה לחדר. להשקפתם של באי-כוח המערער אין מדובר בטעויות או אי-דיוקים בעניינים שוליים, כי אם בשקרים מגמתיים אשר נועדו להציג בפני בית-המשפט תרחיש שונה בתכלית מזה שהתרחש בפועל. באי-כוח המערער הוסיפו וטענו, כי גם אם נקלעה המתלוננת לסערת רגשות, היה זה בעקבות החלטתה של אירנה, שביתה שימש לה קורת גג, לגרשה בבושת פנים. מבא-כוחה המלומד של המשיבה, עו"ד א' איינפלד, לא נעלמו כל אותם קשיים שמעוררת גרסתה של המתלוננת, אולם להשקפתו אלה יושבו בהנמקתם של שופטי הרוב בבית-המשפט קמא, ומכאן דעתו כי ראוי להותיר את הרשעת המערער על כנה. דיון 9. את ההכרעה בערעור זה אפתח בשתי הערות מקדימות. ראשית, מטבען של העבירות בהן הורשע המערער שהן מתבצעות בחדרי חדרים וללא נוכחותם של עדים. כפועל יוצא מכך, בירורן מעורר קשיים ראייתיים, ובראשם ההכרח לעמת בין עדויותיהם של הנאשם ומי שנטען כי היתה קורבנו. המקרה שבפנינו אינו נופל לגדר מקרים אלה. אמנם, בעת שהתרחשו האירועים המתוארים בכתב-האישום נכחו בחדרה של אירנה המערער והמתלוננת לבדם, אולם את מסכת האירועים שהחלה בדירתה של אירנה והסתיימה מספר שעות מאוחר יותר בביתו של נדב, ליוו עדויותיהם של אירנה, דוד, דני, נדב ונהג המונית, ובאלה היה כדי לשפוך אור מסוים על הפרשה. כך או כך, כאשר בגרסתו של אחד העדים המרכזיים, אם לא המרכזי שבהם (המתלוננת), מתגלות פרכות, בעוד שלגרסה האחרת נמצא חיזוק, תיבחן הגרסה השנויה במחלוקת במשנה זהירות. שנית, הכרעת הדין בעניינו של המערער היא, כאמור, הכרעה עובדתית בעיקרה, וכידוע, הלכה היא כי בית-משפט שלערעור ממעט להתערב בתחום זה, מאותו טעם בו נקבנו לא אחת, היינו, שלערכאה הדיונית יתרון ניכר עליו, עקב יכולתה להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי ממהימנותם של העדים המופיעים בפניה (ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 632). חרף זאת, המקרה הנוכחי שונה הוא, באשר בין שופטי המותב של בית-המשפט קמא נתגלעה מחלוקת, והדגש הוא על כך שאותה מחלוקת לא היתה בשאלות של משפט אלא של עובדה, ומכאן הצורך שאף אנו נידרש למחלוקת זו. 10. שלוש עובדות שאינן שנויות במחלוקת תומכות בגרסתה של המתלוננת, לפיה היתה קורבנו של אונס. ראשית, בשלב כלשהו של האירועים, ולפני קיומו של המגע המיני, היא יצאה מהחדר בו שהתה עם המערער, כאשר היא לבושה לפחות בחלק ממדיה ומתוך כוונה לעזוב את הדירה. בכך יש לכאורה ללמד כי לפחות באותו שלב המחשבה על קיום יחסי מין עם המערער היתה ממנה והלאה. במסקנה זו תומכים גם דבריו של המערער עצמו, אשר השיב בחקירתו הנגדית כי כאשר חזרה המתלוננת לחדר לאחר השיחה שניהלה עם אירנה במטבח, היה ברור לו כי המתלוננת לא מתכוונת לקיים עמו יחסי מין (עמ' 56 לישיבת יום 10.12.03). זאת ועוד, למתלוננת לא היתה אותה שעה קורת-גג חלופית, והחלטתה לעזוב את הדירה חרף מצבה זה, יש בה כדי להצביע על המצוקה בה היתה נתונה, ואחת האפשרויות היא שהדבר נגרם בעטיו של ניסיון המערער לכפות את עצמו עליה. שנית, לאחר שאירנה גרשה את המתלוננת מדירתה, הציע לה המערער ללון בסוף השבוע בביתו. אם נכונה טענתו של האחרון, לפיה קוימו יחסי המין בהסכמת המתלוננת, כי אז ההיגיון מחייב שהמתלוננת היתה קופצת על הצעתו כמוצאת שלל רב. אולם לא כך היא נהגה, ולנוכח סירובה ללון בביתו של המערער, על כורחך אתה תוהה אם אין בכך כדי להוסיף נופך של אמינות לגרסת האונס שנשמעה מפיה. שלישית, עד התביעה נדב, לביתו הגיעה המתלוננת בצהרי יום המחרת, מסר כי לבושה היה מרושל, והיא סיפרה לו כי נאנסה. באשר למצבה הנפשי, טען נדב כי היתה נסערת, ובלשונו (עמ' 11 לפרוטוקול יום 3.12.03): "אני ראיתי את [המתלוננת] היא בוכה, לא נראתה טוב, אני שאלתי אותה מה קרה, היא אמרה לי, לא יכולה לדבר, לא יכולה לדבר ברור, סיפרה לי ... היא הלכה לאירנה ומקסים ועוד חבר שלו, ושם היא רצתה לישון והלכה לחדר ומקסים הלך איתה ולא יודע, אמרה לי שאנס אותה, היא לא סיפרה לי בדיוק איך אנס ומה, היא אמרה לי אני לא יכולה לדבר על זה". בהמשך (עמ' 12) העיד נדב כי גם הופעתה של המתלוננת בעת שהגיעה לביתו היתה מרושלת. אולם העובדות אותן פרטתי בסעיף זה מציגות רק פן אחד של המטבע, ולפן האחר, זה המעורר ספקות ביחס לגרסת המתלוננת, אפנה עתה. 11. א) כאמור, דבקה המתלוננת בגרסה לפיה אירנה לא נכנסה כלל לחדר בו שהתה עם המערער, בעוד שאירנה העידה, ובכך תמך גם המערער, כי פתחה את דלת החדר, נכנסה לתוכו וגילתה את המערער והמתלוננת במצב של קרבה גופנית. אכן, ניתן היה לטעון כי עקב פחדה של המתלוננת מהמערער, היא לא נתנה את דעתה לפתיחתה של דלת החדר, אולם המתלוננת העידה מפורשות כי פניה היו מופנים לעבר הדלת (עמ' 51 לפרוטוקול הדיון מיום 22.10.03), ומעדויותיהם של המערער ואירנה עולה כי האחרונה לא הסתפקה בפתיחתה של הדלת, אלא גם נכנסה לתוך החדר, פתחה את המגירה שליד מיטתה, ונטלה משם גלולות. המערער טען עוד בעדותו, כי אירנה סיננה לעברו ולעבר המתלוננת "אתם פה מתמזמזים", ולפיכך האפשרות כי המתלוננת לא הבחינה בה, היא בלתי סבירה. יודגש, כי גם השופטת אבידע אשר נמנתה על דעת הרוב בבית-המשפט המחוזי קבעה בהקשר זה, כי גרסתה של אירנה לפיה היא נכנסה לחדר מקובלת עליה (עמוד 74 להכרעת הדין). במצב זה היתה חייבת המתלוננת להציע הסבר לחסר זה בעדותה, ולא זו בלבד שהסבר כזה לא הוצע, אלא שהיא נותרה דבקה בטענתה כי אירנה לא נכנסה כלל לחדר. ב) הפער בין גרסאותיהן של אירנה והמתלוננת נמשך גם באשר לאירועים שהתרחשו במטבח הדירה. כאמור, אין מחלוקת כי עובר לקיומם של יחסי המין יצאה המתלוננת מהחדר בו שהתה עם המערער, כאשר היא לבושה לפחות בחלק ממדיה הצבאיים. ביחס לכך כבר אמרתי, שיש בצעד זה כדי להצביע על המצוקה אליה נקלעה המתלוננת עקב ניסיונו של המערער לקיים עמה יחסי מין. אולם זה אינו ההסבר היחיד האפשרי. ההסבר האחר אותו לא הייתי ממהר לדחות, הוא שהמתלוננת ביקשה לעזוב את הדירה או לפחות להיראות כמי שמתכוונת לעשות זאת, עקב אותה מבוכה שחשה בעקבות כניסתה המפתיעה של אירנה בשעה שהיא נמצאה, מרצון או מאונס, במצב אינטימי עם המערער. נראה לי כי באפשרות זו תומך אף ניסיונה של המתלוננת להכחיש כליל את עובדת כניסתה של אירנה לחדר, הכחשה, שכאמור, נדחתה על ידי השופטים בבית-המשפט קמא. ג) קושי נוסף ליישב בין גרסת המתלוננת לעדותה של אירנה, מתייחס לתוכנה של השיחה שניהלו השתיים במטבח עובר לקיומם של יחסי המין. המתלוננת טענה כי ביקשה מחברתה שתגן עליה מפני המערער, אולם תגובתה של אירנה היתה בוטה ומזלזלת. מאידך, אירנה, שלא הכחישה כי חמתה בערה בה בעקבות המחזה שנגלה לעיניה שעה שנכנסה לחדר בו שהו המערער והמתלוננת, העידה כי כאשר יצאה המתלוננת מתוך כוונה לעזוב את הדירה, היא הבינה כי חברתה עושה זאת מחמת אי-הנעימות אליה נקלעה, ולכך היא נתנה גם ביטוי, ובלשון אירנה (בעמ' 36 של ישיבת יום 11.12.03): "היא אמרה לי שהיא מעדיפה לצאת עכשיו מהבית, כי אחרת היא מרגישה שהיא לא תוכל לשלוט על עצמה ואז יקרה משהו שיסכן את החברות בינינו". בהמשך (בעמ' 37) הסבירה אירנה מה היה אותו "משהו" מפניו חששה המתלוננת: "אני חושבת שהיא התכוונה כדי שהיא לא תקיים איתו יחסי מין". ולבסוף, אירנה הכחישה שהמתלוננת אמרה לה כי המערער מאיים לאנוס אותה, והיא הוסיפה: "אם היה חשש ולו הקטן ביותר, שעומד לקרות שם אונס, משהו בניגוד לרצונה, אני בחיים שלי לא הייתי נוטשת את החברה שלי ושולחת אותה מעלי" (עמ' 35). אפשר שההסבר לפער זה בין גרסאות השתיים הוא ההסבר אותו הציעה השופטת אבידע, לאמור, לנוכח כעסה של אירנה על רקע מה שנראה לה כרומן הנרקם בין המערער למתלוננת, מחד, ולאור הפחד שאחז במתלוננת נוכח איומיו של המערער, מאידך, התפתח בניהן "דו שיח של חירשים, כאשר כל אחת אמרה לרעותה, פחות או יותר, את שמסרה בעדותה" (עמ' 75 להכרעת הדין). אולם בין אם הסבר זה שיקף את המציאות ובין אם לאו, עובדה אחת נותרה שרירה וקיימת, והכוונה לכך שבסוף השיחה היה ברור למתלוננת כי דבריה לא הניחו את דעתה של חברתה ולא ציננו את כעסה. על כן, שאלה היא מדוע שבה לחדר בו שהה המערער, ולמצער, משזה לא הרפה ממנה וביקש לבצע בה את זממו, מדוע לא הקימה קול צעקה כדי שגם אם לא תצליח להציל את נפשה, לפחות תבהיר למארחתה כי קיומם של יחסי המין נכפה עליה? ברם, כבר נאמר לא אחת, כי את התנהגותם של קרבנות עבירות מין יש להבין על רקע המצוקה אליה נקלעו, והאימה שאפשר כי אחזה בהם בעת שהותקפו. מצוקה זו עלולה להוביל קורבנות מסוג זה לנהוג שלא בדרך מה שנחזה כשורת ההיגיון והשכל הישר (ע"פ 5627/03 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 52, 55; ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2), 564). על כן, גם אם תאמר, כמצוין בחוות-דעתו של שופט המיעוט, כי הסבריה של המתלוננת שבפנינו לעניין שתיקתה לא היו משכנעים נוכח נגישותה של העזרה לה יכולה היתה לצפות, לפחות מחברתה אירנה, לא הייתי ממהר להסיק מסקנות לחובתה מהעובדה שלא נסה על נפשה ולא קראה לעזרתם של יתר הנוכחים בדירתה של אירנה. ד) קושי אחר לקבל את גרסתה של המתלוננת, מקורו בעדותו של נהג המונית שהסיע אותה לתחנה המרכזית בעיר, לאחר שנפרדה מהמערער. כאמור, עד זה, אשר לא היתה סיבה לפקפק במהימנותו, טען, כי כאשר עלתה המתלוננת למונית לא ניכרו בה סימני מצוקה, בניגוד לגרסתה לפיה אותה שעה מיררה בבכי. זאת ועוד, נהג המונית מסר כי הוא פגש את המתלוננת והשניים שהיו עמה (המערער ודוד) במרחק של כמאה מטרים מביתה של אירנה, ולא מפתח הבניין כפי שטענה המתלוננת. וגם בכך יש כדי ללמד שמטעמים השמורים עמה לא היתה גרסתה של המתלוננת מדויקת. ה) כאמור, אי-דיוק נוסף נתגלה בגרסה הראשונה של המתלוננת כפי שנמסרה לנדב ולמשטרה. כזכור, היא טענה שאירנה לא גירשה אותה כלל, ולהשקפתי השמטתו מדעת של פרט מהותי מסוג זה, גורע אף הוא ממהימנות המתלוננת. 12. נטל השכנוע הרובץ על התביעה במשפט הפלילי, הוא מעבר לכל ספק סביר, ואין די בכך שעמדת התביעה נראית ככזו הקרובה יותר לאמת. עמד על כך בית המשפט בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 645-644: "במשפט פלילי נדרשת מן התביעה מידת הוכחה כדי שכנועו של בית המשפט מעבר לכל ספק סביר ... על-פי תפיסותנו המשפטיות והחברתיות, איננו שוקלים הרשעה בדין או זיכוי רק על-פי נטיית מאזן ההסתברות לטובת צד אחד. המשמעויות של הרשעה בדין הפלילי הן, בדרך כלל, חמורות יותר מן הזכייה או ההפסד בהתדיינות אזרחית. לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים יחודיים ומחמירים בעניין חובת ההוכחה ומידתה. אין הרשעה בדין אלא אם הוסרו כל הספקות הסבירים. אם קיים ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי בדינו מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו של חף מפשע". באשר לטיבו של הספק הסביר המצדיק את זיכויו של נאשם מהעבירות המיוחסות לו, נקבע לא אחת, כי אין מדובר בספק שהסתברות התממשותו היא תיאורטית בלבד, אלא ספק ממשי שיש לו עוגן ואחיזה בחומר הראיות. אותו ספק צריך להיות בעל משקל, כזה שיש בו כדי לערער את המערך העובדתי-נסיבתי שהוצג על התביעה, עד שלא תוכל עוד לעמוד על רגליה מסקנה חד-משמעית בדבר אשמתו של הנאשם (ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 565, 570; ע"פ 1003/92 אמין בן סעיד רסלאן נ' מדינת ישראל, לא פורסם, וראו גם דנ"פ 4342/97, אל עביד סולמיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 736, 817). מכאן, שנאשם אינו יוצא ידי חובתו בהצבעה על קיומה של אפשרות חלופית או קיומה של מערכת נסיבות אחרת, אלא נדרשת הוכחתה של אפשרות שהסתברותה סובסטאנטיבית (ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי, פ"ד מד(3) 465, 471). הנני סבור, כי האפשרות כי המתלוננת הביעה את הסכמתה לקיומם של היחסים עם המערער, אפשרות הנתמכת בעדויות שנפרסו בפני בית משפט קמא, יוצרת ספק, אשר ההסתברות להתממשותו היא סבירה, במערכת העובדתית עליה ביקשה התביעה להסתמך. המסקנה מכך היא, כי המשיבה לא עמדה בנטל ההוכחה הרובץ על שכמיה, ולפיכך, ואם דעתי תישמע, היינו דוחים את ערעור המשיבה (ע"פ 6890/04), ומקבלים את ערעורו של המערער (ע"פ 8013/04) ומזכים אותו, ולו מחמת הספק. אחרית דבר 13. לאחר שעיינתי בחוות-דעתו של חברי, השופט א' ריבלין, ראיתי מקום להוסיף ולהבהיר את האמור בחוות-דעתי. חברי סבור, כי הרשעתו של המערער מבוססת כדבעי, וכי לא הוכחה עילה להתערב בה, בהיותה מבוססת על ממצאים עובדתיים, שאינם עניין לערכאת ערעור לענות בו. כן מדגיש חברי כי "בעובדה כשלעצמה כי המערער הורשע ברוב דעות ולא בפה אחד אין, לדעתי, כדי להצדיק התערבות בממצאי מהימנות של דעת הרוב". אכן, כפי שציינתי לעיל, כלל נקוט הוא בידנו כי ערכאת הערעור לא תטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בידי הערכאה הדיונית. יחד עם זאת, המקרה שבפנינו הוא חריג, ומצדיק סטייה מכלל זה. חריגותו של המקרה שבפנינו אינה בכך שהמערער הורשע בדעת-רוב, אלא בכך שחוות-דעתם של שופטי הרוב נתמכת בהיפותזות שונות, המבקשות, כל אחת על-פי דרכה ומידתה, ליישב את הסתירות שנתגלו בין עדויות העדים ולהסביר את הפערים בגרסאותיה של המתלוננת. דא עקא, ההסברים בהם ביקשו להיאחז שופטי הרוב נותרו בגדר השערות. כך היא האפשרות שבין המתלוננת לאירנה התפתח "דו-שיח של חרשים", כהשערתה של כב' השופטת ר' אבידע: "זמן מה לאחר שאירנה יצאה מהחדר, גם המתלוננת יצאה מהחדר. התקיים דו שיח קולני בין המתלוננת לאירנה, כאשר אירנה מרימה קולה והמתלוננת מבקשת ממנה להורידו... בהחלט יתכן שהשתיים קיימו דו שיח של חרשים, כאשר כל אחת אמרה לרעותה, פחות או יותר, את שמסרה בעדותה" (עמ' 75 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור). וכך הוא אף ביחס לאפשרות שקיים פער בין המתלוננת לאירנה בכל הנוגע לתפישתן את מעשה האינוס. כהשערתו של כב' השופט ב' אזולאי: "ווריאציה נוספת שיש בה כדי להשיב על השאלות האמורות, היא כי ההבדלים בין גרסתה של המתלוננת ובין גרסתה של אירנה היא שהייתה אי הבנה ביניהן, לא רק ביחס לאירועים האובייקטיביים כפי שהתרחשו... אלא היו הבדלים ביניהן גם ביחס לקונצפציות שלהן לגבי השאלה מהו 'אינוס'... אירנה הייתה בעלת קונצפציה שאינוס יכול להיות רק תוך שימוש בכוח פיזי, ועל כן היא התייחסה לדבריה שהנאשם מאיים עליה באופן מרומז ודורש ממנה לקיים איתן יחסי מין ללא הסכמתה, כאל גרסה שאינה סבירה..." (עמ' 84 להכרעת הדין). למותר יהיה לומר, כי בהשערות וניחושים אין די לבסס הרשעה בפלילים, ולא ידעתי כיצד נוכל לקבוע כי חוות-דעת שונות, המבוססות כל אחת על השערות אחרות, מייסדות "ממצאים שבעובדה" שאין להתערב בהן. אף אמירותיה של המתלוננת, אליהן חברי מפנה אליהם בחוות-דעתו כממצאים עובדתיים בהם אין להתערב (סעיפים 3-4 לחוות-דעתו), אינן אלא טענות שלא נבדקו, ומשכך אף לא הוכחו. אינני סבור כי אנו רשאים להתייחס אליהן כאל "ממצאים עובדתיים". ואעיר עוד זאת: נתקשיתי להשתחרר מן התחושה, עת עיינתי ושבתי ועיינתי בהכרעת-דינו של בית-המשפט קמא, כי הרשעת המערער נסמכת על כך שגרסת המשיבה התקבלה על דעתם של שופטי הרוב כסבירה יותר מגרסת ההגנה. כך למשל מציינת כב' השופטת ר' אבידע כי: "בין שתי הגרסאות לגבי מהלך העניינים שבסיומם בעל הנאשם את המתלוננת, עדיפה בעיני גרסתה של המתלוננת... נראה לי שגרסתה סבירה יותר מגרסתו של הנאשם (עמ' 78 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור). וכן כב' השופט ב' אזולאי מציין בחוות-דעתו בנימה דומה כי: "... חוסר ההידברות, היעדר התקשורת בין אירנה והמתלוננת והבדלי הקונצפציות ביניהן, הביאו אותן להיעלב זו על זו ולערער את יחסי החברות ביניהן, עד כדי כך שאירנה התייחסה אליה כאל חברה כפוית טובה וסילקה אותה בבושת פנים מביתה, בעוד שהמתלוננת חשה בעלבון צורב... אפשרות זו נראית לי כסבירה..." (עמ' 87 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור) ובהמשך: "אין זה סביר שהמתלוננת שהיתה אורחת של אירנה תקיים יחסי מין מרצונה בביתה" (עמ' 89 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור). ברם, בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר, טמונה סכנה של בלבול היוצרות וגלישה לנטלי הוכחה הנהוגים במשפט האזרחי, שם די בנטייה של מאזן ההסתברות לטובת מי מבין הצדדים כדי שהדין יוכרע לטובתו. לא זה המצב בהליך הפלילי, אשר השלכותיו על חייו של הפרט קשה ומרחיקת לכת, ובהתאם, נקבע בצדו נטל הוכחה מחמיר יותר. תפקידנו כשופטים הוא לשוב ולשנן עיקרי-יסוד מנחים אלה שבנטלי הוכחה, תפקיד שאינו מתמצה באמירות עיוניות, כי אם ביישומן של אלה בחיי המעשה. 14. חברי מוסיף ומדגיש את מצבן הנפשי של קורבנות עבירות מין, ואת חובתו של בית-המשפט ליתן דעתו על הטראומה הקשה והמצוקה הנפשית בהן נתון קורבן האונס, בחפשו אחר הסברים "סבירים" להתנהגות שבנסיבות אחרות עשויה להיחשב "תמוהה". על רקע דברים אלה רואה אני להעיר: אין כל חולק, כי על בית-המשפט הדן באישומים שבמרכזם עבירות מין לשוות לנגד עיניו את ייחודן של עבירות אלה, את הטראומה והנזק הנפשי המוסבים לקורבנן ואת הקושי הכרוך בחשיפתן; עליו להימנע מתהיות עקרות בדבר "סבירות" התנהגותה של הקורבן, להביא בחשבון תגובות כאלם, שיתוק וקיפאון כתגובות אפשריות לסיטואציה קשה ומאיימת וליתן דעתו על הקושי שבמתן עדות בהירה, קולחת ומפורטת. בסוגיה זו ובאחרות התברכנו בספרות משפטית ענפה ומעוררת מחשבה (ראו למשל י' לבנת "אונס, שתיקה, גבר, אישה (על יסוד אי ההסכמה בעבירת האונס)" פלילים ו (תשנ"ח) 187, עמ' 210 ואילך; ד' ברק-ארז "האשה הסבירה" פלילים ו (תשנ"ח) 115, 126), ואף עמדתי על כך בקצרה לעיל. ברם, לא אלה הסוגיות העומדות להכרעתנו. לא "סבירות" או "אי סבירות" התנהגותה של המתלוננת היא שעומדת לנגד עינינו. השאלה היחידה בה נדרשת הכרעתנו הנה האם ניתן לקבוע שאשמתו של המערער בעבירות שביצוען יוחס לו הוכחה מעבר לכל ספק סביר. אני סבור, מהטעמים שפורטו בחוות-דעתי, שעל שאלה זו מצווים אנו לענות בשלילה, ומכאן הצעתי לדחות את ערעור המשיבה (ע"פ 6890/04), ולקבל את ערעורו של המערער (ע"פ 8013/04) ולזכותו, ולו מחמת הספק. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: 1. לצערי, אין בידי להסכים לפסק-דינו של חברי השופט א' א' לוי. אם תשמע דעתי, נאשר את הרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו. ממצאי מהימנות ומשקלם הראוי 2. עובדות המקרה והשתלשלות העניינים המוסכמות תוארו בפסק-דינו של חברי, ואין צורך לחזור עליהן. פסק דינו של בית המשפט קמא מושתת רובו ככולו על ממצאים שבעובדה, שנסמכו על התרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית מן העדים שהופיעו בפניה. כידוע, הכלל הוא כי ערכאת הערעור, אשר לא שמעה את העדים ולא התרשמה מהם באופן ישיר, תיטה שלא להתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם הגרסה העובדתית שאומצה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ראו: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437). כלל זה נכון שבעתיים מקום שבקרבן של עבירות מין עסקינן (ע"פ 4046/97 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2) 3242): במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425-426). 3. בענייננו, לטראומה של האירוע עצמו, מתווסף קושי נוסף, עמו ניסתה המתלוננת להתמודד בעדותה, הנובע מהקרע שנוצר בעקבות האירוע בינה לבין חברתה הקרובה, אירנה. הן למתלוננת והן לאירנה יכול שהיו מניעים סותרים במסירת עדותן, אשר השפיעו אולי על תוכן העדות ועל אופן הצגת המציאות. כך, יתכן כי חרף מעשה האונס הנטען, חשה המתלוננת שלא בנוח כלפי חברתה על כך שמצאה עצמה, גם אם בעוכריה, במצב אינטימי עם המערער, וניכר כי חוסר נעימות זה השפיע על הדברים שאמרה ועל אלה שלגביהם החרישה. גם בעדותה של אירנה ניכר כעסה כלפי המתלוננת, כשחשה שהמתלוננת נוטלת לה את חברהּ בביתה שלה עצמה (כך, למשל קבע בית המשפט כי מן הסתירות בעדותה של אירנה ניתן ללמוד "על יחסה של אירנה למתלוננת ולאירועים הנדונים"). עוד ניכר, כי אירנה התקשתה להתמודד עם המחשבה כי חברתה הטובה אכן נאנסה אצלה בבית, מתחת לעיניה ממש, בלא שתשים לב לכך ותושיט לה יד לעזרה ("היה [לאירנה] גם נוח לא להאמין למתלוננת ... כדי להשתחרר ולהקל מעל עצמה את הטרוניה של המתלוננת כלפיה"). למניעים אפשריים אלה משמעות רבה בבחינת העדויות, אך לערכאה הדיונית נתונים ברגיל כלים עדיפים ליתן למניעים אלה את המשקל הראוי בהכרעת הדין. דעת הרוב בבית המשפט קמא אכן נתנה למניעים אלה ביטוי הולם בפסקי דינה (כך למשל קבעה השופטת אבידע: "למרות שהתרשמתי שניתן ליתן אמון בעיקר שבעדותה של אירנה, לא האמנתי לעדותה ככל שהתייחסה לנסיבות שמהן, לכאורה, ניתן היה ללמוד שהמתלוננת רצתה בקיום יחסי המין עם הנאשם"). אין בידינו כלים טובים יותר לבחינתם של מניעים אלה ושל השלכותיהם, ועל כן איני מוצא מקום להתערב במסקנותיה של דעת הרוב. בעובדה כשלעצמה כי המערער הורשע ברוב דעות ולא פה אחד אין, לדעתי, כדי להצדיק התערבות בממצאי המהימנות של דעת הרוב. כפי שאין בידינו להעריך ממצאים שבמהימנות אם ההחלטה התקבלה פה אחד, אין בידינו להעריכם אם עסקינן בהחלטת רוב. הסתירות ואי הדיוקים בעדותה של המתלוננת 4. חברי מצביע על סתירות בעדותה של המתלוננת ורואה בהן עניין המעורר ספקות ביחס לגרסת המתלוננת. כך, עולה מפסק דינו של חברי התהייה, מדוע משלא הרפה המערער מן המתלוננת וביקש לבצע עמה יחסי מין, לא הקימה המתלוננת קול צעקה כדי שגם אם לא תצליח להציל נפשה ממעשה האינוס, למצער תבהיר לחברתה המארחת כי היחסים נכפים עליה. לתהייה זו הוצע מענה בפסק דינו של השופט ב' אזולאי. המתלוננת הסבירה בעדותה כי היא נאנסה פעמיים בעבר, וכשניסתה להתנגד ולצעוק – הוכתה ונאנסה בכל זאת. היא ציינה עוד כי חששה שאם תרים קול זעקה או תיאבק בנאשם, שני חבריו, ששהו בחדר הסמוך, ירתמו לעזרתו בנסיונותיו לאנסה; בחברתה אירנה, שבתגובתה העוינת נתקלה המתלוננת כבר במהלך השיחה במטבח, לא נתנה המתלוננת עוד אמון ולא האמינה כי זו תושיע אותה מן המערער. על תגובתה הצפויה זו של אירנה יכלה המתלוננת ללמוד גם מכך שחברתה לא באה לעזרתה כאשר המערער התעקש להמשיך "לדבר" עמה, ולהבנתה – לחץ עליה שתקיים עמו יחסי מין, בעוד השניים יושבים בסלון עם חבריו של המערער. על כן, איני מוצא פסול במסקנה כי המתלוננת, שעברה בעבַרה חוויות אינוס קשות, חששה שקריאותיה לעזרה לא יסייעו לה באופן אמיתי; חשה עצמה בסביבה עוינת ולא האמינה כי תוכל למצוא בה מפלט מפני המערער המאיים עליה: "... המתלוננת חשה את עצמה נעלבת מאירנה בכך שלא הגנה עליה, ומאוימת מפני הנאשם." בדברים אלה מציע בית המשפט הסבר לשאלה מדוע לא צעקה המתלוננת ואף פתרון שמצאה למצוקה אליה נקלעה: "במצב זה החליטה לעזוב את הדירה וכשהלכה לקחת את המדים או את החפצים שלה, הלך אחריה הנאשם, בהמשך יצא מהחדר, וכשחזר לפני שנכנס לחדר, אמר לבעלי הדירה 'מי שנכנס לפה אני אהרוג אותו'". 5. מן העדויות שנמסרו בפני בית המשפט קמא עולה כי לא היה בדעתה של המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער בעת שחזרה לחדר לאסוף את בגדיה. בכך ניווכח בין אם נאמץ את גרסתה של מתלוננת לאירועים – לפיה, המתלוננת חזרה לחדר כדי לאסוף את בגדיה על מנת להימלט מדירתה של אירנה פן תיאנס; ובין אם נאמץ את גרסתה של אירנה – לפיה, המתלוננת ביקשה לעזוב את הדירה פן תעשה דבר מה שיפגום בקשר החברות של השתיים. משכך, מתעוררת השאלה מה הניע את המתלוננת לשנות את דעתה ולהסכים לקיום יחסי מין עם המערער, כשכבר לבשה את מדיה ואספה את חפציה? לקושיה זו לא נמצא מענה בעדויותיהם של המערער ושל אירנה. כבר נפסק, כי: "משהביעה האישה התנגדות מפורשת לקיום יחסי המין בתחילת האירוע, והאיש מודע להתנגדותה זו, או אז, רק ביטוי מפורש וברור (לאו דווקא מילולי) ל'שינוי לבבות חיובי', עשוי לשלול את קיום היסוד הנפשי בעבירה. מי שעוצם את עיניו לעובדה שלא בא מצד המתלוננת כל ביטוי, כאמור, לחזרה מן ההתנגדות, וממשיך בקיום יחסי מין, כמוהו כמי שממשיך להיות מודע לעובדה שאין היא מסכימה למעשה. ... העובדה שהמתלוננת נתקפה שיתוק, קיפאון ופחד, כאשר המשיך המערער במעשיו, לא היה בה בשום פנים, כדי להתיר לו להתעלם מן ההתנגדות שהביעה תחילה. לא היתה זו הסכמה שבשתיקה, כי אם קיפאון שבכניעה. לא כל ויתור על התנגדות מבטא הסכמה. המערער לא היה רשאי לפרש את התנהגותה כהסכמה. התנהגותה הקפואה של המתלוננת, שבאה בהמשך להתבטאות מפורשת מפיה, בדבר היעדר הסכמה, בטאה כניעה ולא הסכמה, פחד ולא חפץ (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 911). 6. כפי שציין חברי, יש לבחון את התנהגותן של קורבנות אונס בהתחשב במצוקה אליה נקלעו. גם אם המתלוננת לא התנגדה למערער פיזית ולא הקימה קול צעקה, "לא היה די בהתנהגותה הפסיבית, שאין עמה מילים או מעשים ואשר באה לאחר שהביעה התנגדות מפורשת לקיום יחסי המין, כדי להתיר למערער להניח כי היא חזרה בה מסירובה" (עניין אזולאי, עמ' 911). קל וחומר שכך הוא הדבר אם המתלוננת חזרה וביקשה מן המתלונן שלא יכפה עצמו עליה ובכתה תוך כדי המעשה: 7. אכן, בגרסתה של המתלוננת לא חסרו אי דיוקים. כך, למשל, באשר לעובדת כניסתה של אירנה לחדר בו ישבו המערער והמתלוננת. המתלוננת הכחישה מכל וכל את כניסתה של אירנה, בעוד עדויותיהם של אירנה, המערער וחבריו של המערער אישרו כי אירנה אכן נכנסה לחדר כדי ליטול מן השולחן שליד המיטה גלולות. כך גם באשר לתוכן השיחה שהתנהלה בין המתלוננת לאירנה עת שהיו במטבח. סתירות אלה, גם אם הן מתייחסות להתרחשויות ברות משקל, לכאורה, אינן פוסלות את עדותה של המתלוננת. דבר שכיח הוא שפרטים מדויקים, בעניינים הנוגעים ללב האירוע הטראומטי, נחרתים בזיכרונו של קורבן עבירה, אף כי הוא מתקשה להעיד על היבטים אחרים, מרכזיים גם הם, של החוויה (ראו למשלRalph Norman Haber & Lyn Haber, "Experiencing, Remembering and Reporting Events" 6 Psych. Pub. Pol. and L. 1057 (2000)). מסקנותיה של דעת הרוב בעניין סתירות אלה מקובלות עליי ולא מצאתי טעם להתערב בהן: נסיון החיים מלמד שגם עדות שיש בה אי דיוקים וסתירות, עשויה להיות עדות אמינה ועל בית המשפט '...לנסות ולבור בה את הבר מן התבן...' (דברי הנשיא שמגר בפרשת בארי, בעמ' 317). במיוחד כך, כאשר יש הסבר סביר לסתירות" (ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2), 918, 930). גם העובדה כי היה שוני בין עדויותיה של המתלוננת במשטרה לבין עדויותיה בפני בית המשפט קמא בשאלה אם אירנה גרשה את המתלוננת בביתה אם לאו אינן מלמדות על כך שהמתלוננת בדתה מלבה את אי הסכמתה לקיום יחסי מין עם המערער: "גם העובדה שלא סיפרה על כך … שהמתלוננת גירשה אותה מביתה … יכולה להיות מוסברת על רקע אי רצונה לספר על כך ש[אירנה] גירשה אותה, עובדה שלא החמיאה לה, ובנסיבות העניין לא רצתה להתייחס באותו שלב [של העדות במשטרה] לעימות בינה לבין אירנה". מסקנות אלה של בית המשפט המחוזי נובעות מהתרשמות בלתי אמצעית מעדויות המעורבים בפרשה כולה, ואיני מוצא עילה להתערב בהן. לא שוכנעתי גם כי יש בעדותו של נהג מונית, שהעיד כי ראה את המתלוננת למשך דקות ספורות בלבד במהלך הנסיעה ("מדובר בנסיעה של 2 דקות מרח' האגס לתחנה מרכזית ערד"), כדי להטיל דופי בעדותה של המתלוננת. עצם העובדה כי המתלוננת לא דיברה עמו ונראתה לו רגועה אינה מעידה בהכרח על כך שלא נתחוללה בנפשה סערת רגשות, שלא תהיה פשוטה לזיהוי עבור אדם זר. גם אם המתלוננת לא דייקה בדבריה, לפיהם היא מיררה בבכי שעה שעלתה למונית, אין בסתירה זו, שמתייחסת לפרק זמן קצוב ביותר של נסיעתה במונית, כדי לפגוע במהימנותה. חיזוקים לעדותה של המתלוננת 8. המתלוננת, חיילת יחידה ששהתה בארץ בגפה וללא משפחתה, מצאה בביתה של אירנה מפלט. ביתה של אירנה לא היה למתלוננת מקום לינה חד פעמי, כי אם בית אליו התעתדה לחזור כל שבוע, לאחר שסיכמה עם אמה של אירנה שתשלם לה את הוצאות שהותה במקום. קשה לקבל את ההנחה, לפיה המתלוננת הייתה מוכנה לוותר על הסדר השהות בביתה של אירנה ועל החברות עמה רק כדי לתנות אהבים עם המערער בביתה של אירנה. אם הייתה מבקשת לעשות כן, לא הייתה מסרבת לשהות במחיצתו של המערער בסוף השבוע, לא הייתה אוספת את דבריה ולא הייתה עושה מאמצים לעזוב את המקום. אין כל היגיון אף בסברה כי "המתלוננת הייתה ממציאה ... סיפור שהיא נאנסה רק כדי להימנע מאי הנעימות שהייתה לה על כך ש[אירנה] סילקה אותה מביתה ... כאשר היא הייתה יכולה להתמודד עם אותו מצב בדרך קלה יותר, בלי להיזקק לגרסה טראומתית של אונס". צודק חברי, בציינו כי "בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר, טמונה סכנה של בלבול היוצרות וגלישה לנטלי הוכחה הנהוגים במשפט האזרחי". אכן, גרסת התביעה נראית סבירה יותר. אלא שסבור אני, כי היא לא רק סבירה יותר, כי אם גם מוצאת חיזוק בראיות השונות: בכך שהמתלוננת לבשה את מדיה וביקשה לעזוב את הדירה; בכך שביקשה, בדרכה שלה, את עזרתה של אירנה; בכך שסירבה להישאר עם המערער להמשך סוף השבוע, חרף העובדה כי לא היה לה מקום ללון בו; בכך שהייתה, לפי עדותו של ידידהּ נדב, במצב "נפשי [טראומתי] של בכי ודיבור מקוטע, עד כדי כך ... [ש]לא היה מסוגל להבין משפט שלם מדבריה של המתלוננת". גרעין האמת בגרסתה של המתלוננת והראיות הנוספות שנתלוו לעדותה ותמכו בה שכנעו את דעת הרוב בבית המשפט קמא להרשיע את המערער. כאמור, איני מוצא מקום להתערב במסקנות אלה. אכן, כפי שציין חברי, השופט א' א' לוי, פסק הדין של הערכאה המבררת כולל גם מסקנות שבהיגיון אותן הסיק, בין השאר, על-פי התרשמותו מן העדויות שבאו לפניו. גם לגבי מסקנות אלה קיים יתרון בידי הערכאה המבררת. לכן, הייתי דוחה את הערעור על ההרשעה. ערעור על קולת העונש 9. על המערער נגזר עונש של חמש שנות מאסר לריצוי בפועל ומאסר על תנאי כמפורט בגזר הדין. המשיבה הגישה ערעור שכנגד על קולת עונשו של המערער. המשיבה טענה כי בית המשפט קמא לא נתן משקל הולם לכך שהמערער ביצע את מעשה האינוס שמונה חודשים בלבד לאחר ששוחרר ממאסר בפועל של חמש שנים, שנגזרו עליו בגין ארבעה מעשי אינוס שביצע בהיותו כבן 18 כלפי שני קורבנות שונים. נוסף על כך, המערער נדון בעבר שלוש פעמים על עבירות רבות של פריצה וגניבה, בריחה ממעצר ועבירת סמים. לדידה של המשיבה והמערערת שכנגד, מגוון העבירות שעבר המערער מאשש את מסוכנותו הרבה, לא רק לציבור הנשים, אלא לציבור בכלל. עוד מוסיפה המשיבה כי בית המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לפגיעה הקשה בנפשה של המתלוננת. המערער טען מנגד כי יש להקל עמו, משום שמעשה האינוס לא לווה באלימות ומשום שהוא בן יחיד לאמו ומסייע לה בפרנסתה. בית המשפט קמא פירט בגזר דינו את מצבה הקשה של המתלוננת ואת העובדה כי היא סבלה תופעות פוסט-טראומטיות כתוצאה מן האונס. עוד הוא הסתמך על תסקיר שירות המבחן, ממנו עולה כי מן המערער נשקפת מסוכנות גבוהה להישנות בעתיד של התנהגותו הפוגענית. עם זאת, גרס בית המשפט כי "במסגרת שיקולי הענישה, ראשית דבר יש ליתן את הדעת לנסיבות ביצוע העבירה עליה נותן הנאשם את הדין". נוכח שיקולים אלה, גזר בית המשפט קמא על המערער חמש שנות מאסר בפועל. שאלה זו הופכת לשאלה עיונית לאור עמדת חבריי. משכך, לו דעתי הייתה נשמעת, הערעור והערעור שכנגד היו נדחים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: במחלוקת שנפלה בין חבריי, נראית לי התוצאה שאליה הגיע חברי השופט א' א' לוי ומנימוקיו הוא. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט לוי. ניתן היום, ט' באלול התשס"ה (13.9.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04068900_P01.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il