סלקום ישראל בע"מ נ. משרד התקשורת-מדינת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 6884/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6884/05 בג"ץ 6885/05 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית העותרת בבג"ץ 6884/05: סלקום ישראל בע"מ העותרת בבג"ץ 6885/05: חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ ג ד המשיב בבג"ץ 6884/05 ובבג"ץ 6885/05: משרד התקשורת-מדינת ישראל עתירות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ב בחשון התש"ע (09.11.09) בשם העותרת בבג"ץ 6884/05: עו"ד ראובן בכר; עו"ד מירב שיבק בשם העותרת בבג"ץ 6885/05: עו"ד אמיר ונג; עו"ד ירון רייטר בשם המשיב בבג"ץ 6884/05 ובבג"ץ 6885/05: עו"ד דנה בריסקמן פסק-דין השופטת א' חיות: מבוא העותרת בבג"ץ 6884/05, סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום), והעותרת בבג"ץ 6885/05, פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר, וביחד: המפעילות או מפעילות הסלולאר), מספקות לציבור שירותי טלפוניה סלולארית, הידועים גם כשירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן). עניינן של העתירות דנן במחלוקת שנתגלעה בין משרד התקשורת (להלן: המשיב) ובין העותרות בנוגע לדרך חישוב האגרה השנתית שעל העותרות לשלם על פי הוראות תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות), התשמ"ז-1987, בעד תדרי אלחוט שהוקצו להן בעקבות זכייתן במכרז להקצאת תדרים. התוספת לתקנות הנ"ל קובעת שיעור אגרה מדורג לתקופה של ארבע שנים והמחלוקת בין הצדדים היא בשאלה מהו המועד הקובע לצורך מניין ארבע השנים הללו. ביתר פירוט השאלה היא האם - כעמדת המשיב – יש למנות אותן החל מן היום שבו הוענקו לעותרות רישיונות כלליים למתן שירותי טלפוניה סלולארית בישראל (סלקום ב-1994 ופרטנר ב-1998) או שמא - כטענת העותרות - מתחיל מניין השנים במועדים שבהם הוקצו להן התדרים הרלבאנטיים. הרקע העובדתי הצריך לעניין 1. על פי משטר הרישוי בתחום הטלפוניה הסלולארית, נדרשות מפעילות הסלולאר לקבל מהמשיב שני רשיונות כתנאי לפעילותן. האחד ניתן להן מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת) והוא מאפשר את הקמתה, קיומה והפעלתה של רשת בזק ציבורית וכן את מתן שירותי הבזק באמצעותה (ראו סעיף 4(א) לחוק התקשורת). הרשיון השני ניתן למפעילות מכוח פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת הטלגרף) והוא מאפשר להן להקים ולתפעל רשתות ומתקני אלחוט באמצעות תדרי הרדיו המוקצים אף הם במסגרת אותו רישיון (ראו סעיפים 5 ו- 5ד לפקודת הטלגרף). במלים אחרות, הרשיון מכוח פקודת הטלגרף, להבדיל מהרשיון מכוח חוק התקשורת, הוא רישיון המאפשר את הקמתה והפעלתה של התשתית הטכנית של הרשת הסלולארית. יצוין כי פרט למפעילות הסלולאר ניתן רשיון לפי פקודת הטלגרף גם לגופי תקשורת נוספים במדינה (כגון תחנות טלוויזיה, תחנות רדיו, ניידות שידור, תחנות לווין, ועוד) אשר להם הוקצו תדרים מכוח פקודת הטלגרף. 2. כתנאי להענקת הרשיונות – המוענקים בצוותא חדא במסגרת רשיון המכונה "רשיון משולב" (להלן: הרישיון המשולב) - נדרשות מפעילות הסלולאר לשלם למדינה סכומים שונים על פי חוק התקשורת (אגרת רישיון חד-פעמית ותמלוגים שנתיים) וכן על-פי פקודת הטלגרף (אגרת רישוי והקצאת תדרים שנתית). החיוב בתשלום האגרה מכוח פקודת הטלגרף הוא העומד כאמור במוקד העתירות שבפנינו. אגרה זו הוסדרה לראשונה בשנת 1987 במסגרת תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות), התשמ"ז-1987 (להלן: תקנות האגרות)), בהן נקבע תחילה כי כל גוף תקשורת המחזיק ברישיון מכוח פקודת הטלגרף חייב לשלם אגרת רישיון שנתית בעדו. באותו שלב לא נקבעה בתקנות אגרה נפרדת לתדרים שהוקצו במסגרת הרישיון והאגרה ששולמה אז היתה כאמור אגרת רישוי עבור הרישיון שניתן מכוח פקודת הטלגרף על כל הכלול בכך. במכרז שערך המשיב בשנת 1993 לבחירת מפעילת סלולאר שניה בישראל בנוסף לפלאפון תקשורת בע"מ (להלן: פלאפון) שפעלה אז כמפעילת סלולאר יחידה (ראו מכרז 10/93 למתן רשיונות לשירותי רדיו–טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל) (להלן: מכרז המפעיל השני) נקבע לראשונה בתנאי המכרז כי על הזוכה בו "להניח" כי תיגבה ממנו אגרה בעד השימוש בתדרים שיוקצו לו בגדר הרשיון המשולב (ראו סעיף 6.1(י) לתנאי המכרז). עוד נקבע בתנאי אותו מכרז כי עבור כל פס תדרים ברוחב של מגה-הרץ שיוקצה לזוכה במכרז, תשולם אגרה שנתית בסך 500,000 ש"ח, אשר תחול באופן מדורג במהלך תקופה של ארבע שנים, במובן זה שבשנת ההפעלה הראשונה ישולם סך של 100,000 ש"ח; בשנה השנייה 200,000 ש"ח; בשנה השלישית 300,000 ש"ח; בשנה הרביעית 400,000 ש"ח והחל מהשנה החמישית ואילך, תשולם מדי שנה עבור כל פס תדרים ברוחב מגה-הרץ אגרת תדרים שנתית בסך 500,000 ש"ח. 3. בעקבות זכייתה של סלקום במכרז המפעיל השני הוענק לה ביום 27.6.1994 רישיון משולב שכלל הקצאת פס תדרים בתחום TDMA ברוחב של 20 מגה-הרץ וכן היתר להקים, לקיים ולהפעיל מערכת טלגרף אלחוטי העושה שימוש באותם תדרים (ראו סעיף 45 לרישיון סלקום) (להלן: רישיון סלקום). בד בבד עם מתן הרישיון המשולב לסלקום, הוגשו למנכ"ל משרד התקשורת ביום 5.6.1994 המלצותיו של צוות בין משרדי שמונה לצורך קביעת אגרות בעד רישיונות ובעד הקצאת תדרים לפי פקודת הטלגרף (להלן: הצוות הבין משרדי), אשר המליץ כי בנוסף לאגרת הרישוי יידרש כל בעל רישיון לשלם אגרת תדרים שנתית בעד הקצאת תדרי הרדיו (להלן: אגרת התדרים), אשר כאמור צויינה מראש כאפשרות בתנאי המכרז. בהקשר זה המליץ הצוות לקבוע את אגרת התדרים כ"אגרה המרכזית" וכנגזרת של השיעור שפורט במכרז המפעיל השני, ככל שהדבר נוגע למפעילות הסלולאר. עוד הוצע כי עם קביעת אגרת התדרים "תרד חשיבותה הכלכלית של אגרת הרישוי". 4. עוד קודם לכן ובמסגרת רפורמה כוללת שערך המשיב בתחום גביית האגרות מכוח פקודת הטלגרף תוקנה פקודת הטלגרף והוסף לה סעיף 13(1א), בו הוסמך שר התקשורת להתקין תקנות "הקובעות את האגרות בעד הועדת תדרים והקצאתם" (התיקון לפקודה פורסם ביום 9.1.1994). כמו-כן, הגישה שרת התקשורת דאז ביום 13.12.1994 לאישור ועדת הכספים של הכנסת נוסח מוצע לתיקון תקנות האגרות, במסגרתו עוגנו המלצות הצוות הבין משרדי הנזכרות לעיל. לאחר מספר שינויים שהוכנסו בנוסח התקנות המוצע ולאחר שועדת הכספים אישרה את התיקון, פורסם ביום 15.1.1995 התיקון לתקנות (ראו תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשנ"ה-1995 (להלן: תיקון 1995)). בתיקון זה נקבעה לראשונה חובת תשלום אגרת התדרים (לצד אגרת רישוי) וכן נקבעו בתוספת לתקנות האגרות (להלן: התוספת או התוספת לתקנות) שיעורי אגרות הרישוי ואגרות התדרים החלים על בעלי הרישיונות מכוח פקודת הטלגרף. בנוסף נקבעה בתיקון הוראת מעבר תלת-שנתית, החלה על כל גוף תקשורת שניתן לו רשיון מכוח פקודת הטלגרף. בהוראת המעבר נקבע, כי בשנת 1995 ישלמו בעלי הרישיונות 40% מהאגרה שנקבעה בתוספת, בשנת 1996 - 70% משיעור האגרה והחל משנת 1997 ישלמו את מלוא האגרה (ראו סעיף 12(א) לתיקון 1995). אולם בסעיף 12(ב) לתיקון 1995 נקבע כי הוראת המעבר לא תחול על מפעילות הסלולאר ולגביהן נקבע בחלק ג' של התוספת שיעור אגרה מדורג לארבע שנים החל משנת 1995. וכך נקבע אז בחלק ג' לתוספת: חלק ג' – תחנות עסק רט"ן סוג הרשיון הגדרה ותיאור שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים בשקלים חדשים לשנה אחת לכל פס תדרים ברוחב 1 מגה הרץ 1. עסק רט"ן (רדיו טלפון נייד) מערכת המשמשת למתן שירותי רט"ן בשיטה התאית החל בשנת 1995 – בעד השנה הראשונה - בעד השנה השנייה - בעד השנה השלישית - בעד השנה הרביעית - בעד השנה החמישית וכן בעד כל שנה שאחריה - 100,000 200,000 300,000 400,000 500,000 בתוספת לתקנות המצוטטת לעיל נקבע, אפוא, כי "החל בשנת 1995" ו"בעד השנה הראשונה", יחויבו מפעילות הסלולאר לשלם בעד כל פס תדרים ברוחב של מגה-הרץ, אגרה של 100,000 ש"ח ובשנים שלאחר מכן יחויבו לשלם סכום שיגדל ב- 100,000 ש"ח מדי שנה עד לסכום המרבי של האגרה - 500,000 ש"ח, אשר ישולם "בעד השנה החמישית וכן בעד כל שנה שאחריה". ואכן, בשנת 1995, ובהתאם להוראת התקנות, חויבו פלאפון וסלקום לשלם אגרה בסך 100,000 ש"ח לכל פס תדרים ברוחב מגה-הרץ שהוקצה להן. במאמר מוסגר יצוין כי ביום 8.10.1996 הקצה המשיב לסלקום תחומי תדרים נוספים ברוחב של ארבעה מגה-הרץ ואין חולק כי ביחס לתדרים אלו שילמה סלקום עם הקצאתם אגרה לפי "תעריף השנה השנייה" שנקבע בחלק ג' לתוספת. 5. ביני לביני הוחלט על הרחבת התחרות בתחום הטלפוניה הסלולארית, וכפועל יוצא מכך פרסם המשיב ביום 23.9.1997 מכרז לבחירת מפעיל סלולארי שלישי בישראל (ראו מכרז 7/97 למתן רשיון לשירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל) (להלן: מכרז המפעיל השלישי). בדומה למכרז בו זכתה סלקום, גם בתנאי מכרז המפעיל השלישי נכללה הוראה הנוגעת לשיעור אגרת התדרים שיחול על הזוכה במכרז, בה הובהר כי האגרה תוחל במתכונת מדורגת לארבע שנים. וכך נקבע בהקשר זה בסעיף 6.4.2 במכרז המפעיל השלישי: "על פי התקנות כיום משלם מפעיל רט"ן 20% מהאגרה בעד השנה הראשונה ממתן הרשיון, 40% מהאגרה בעד השנה השנייה ממתן הרשיון, 60% מהאגרה בעד השנה השלישית ממתן הרשיון; 80% מהאגרה בעד השנה השלישית ממתן הרשיון ו- 100% מהאגרה בעד השנה החמישית ממתן הרשיון ואילך". פרטנר זכתה במכרז המפעיל השלישי ובחודש אפריל 1998 העניק לה המשיב רשיון משולב בו הוקצו לה תדרים להפעלת הרשת הסלולארית שהוקמה על ידה (להלן: רישיון פרטנר). במקביל, יזם המשיב תיקון נוסף לתקנות האגרות שקיבל את אישורה של ועדת הכספים של הכנסת ופורסם ביום 23.2.1999 (תקנות הטלגרף האלחוטי (רשיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשנ"ט-1999) (להלן: תיקון 1999). השינוי המרכזי הנוגע לענייננו שהוכנס על-פי תיקון זה היה השמטת המילים "החל משנת 1995" בטור השלישי שבחלק ג' לתוספת – בו נקבע כאמור השיעור המדורג של האגרה המוטלת על מפעילות הסלולאר. התקנות בנוסחן לאחר אותו התיקון קבעו, אפוא, בחלק ג' של התוספת כך: חלק ג' – תחנות עסק רט"ן סוג הרשיון הגדרה ותיאור שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים בשקלים חדשים לשנה אחת לכל פס תדרים ברוחב 1 מגה הרץ 1. עסק רט"ן (רדיו טלפון נייד) מערכת המשמשת למתן שירותי רט"ן בשיטה התאית והפועלת בתחום התדרים עד 2 גיגה הרץ בעד השנה הראשונה - בעד השנה השנייה - בעד השנה השלישית - בעד השנה הרביעית - בעד השנה החמישית בעד כל שנה שאחרי החמישית - 140,800 281,600 422,400 563,200 704,000 השמטת המילים "החל בשנת 1995" מהטבלה שבחלק ג' לתוספת, איפשרה למשיב לחייב את פרטנר עם תחילת פעילותה בשנת 1998 בתעריף "השנה הראשונה", בהתאם לאמור בתנאי מכרז המפעיל השלישי שצוטטו לעיל. 6. שנים אחדות לאחר מכן פרסם המשיב מכרז נוסף שכותרתו "רשיון משולב למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל – הרחבת רישיון קיים והענקת רשיון חדש" (להלן: המכרז או מכרז הקצאת התדרים). מכרז זה פורסם ביום 28.3.2001 והוא עסק בהקצאת תדרים למפעילות הסלולאר שפעלו אותה עת בשוק וכן למפעילות חדשות – וזאת בתחום התדרים המכונה GSM (או תדרי הדור השני) (להלן: תדרי הדור השני), ובתחום התדרים המכונה UMTS (או תדרי הדור השלישי) (להלן: תדרי הדור השלישי). בקצירת האומר יצוין כי תחום התדרים של הדור השני מאפשר הפעלת רשתות סלולאריות בתקינה האירופאית (GSM) ואילו תחום התדרים של הדור השלישי מאפשר הקמת רשתות סלולאריות מתקדמות, UMTS, המתאפיינות בתעבורה מהירה של קול ושל מידע דיגיטאלי ברשת הסלולארית. במועד שבו נערך המכרז טרם הופעלו בישראל שירותי דור שלישי על ידי מי מן המפעילות ומבחינה זו ביקש המכרז להקנות לזוכים בו תדרים המאפשרים הפעלת טכנולוגיות מתקדמות שלא היו זמינות עד אותו שלב בטלפוניה הסלולארית בישראל. 7. האגרה העומדת במוקד המחלוקת נשוא העתירות שבכאן נוגעת לתדרים שהוקצו לסלקום ולפרטנר בעקבות זכייתן במכרז הקצאת התדרים (פלאפון שזכתה אף היא באותו מכרז איננה בעלת דין בהליכים שבפנינו ומן החומר שהוגש לא הוברר מה עמדתה במחלוקת דנן). המכרז כלל שני שלבים עיקריים. בשלב הראשון (אשר זכה לכינוי "שלב הבקשה הבסיסית") נדרשו המשתתפות במכרז לפרט את הצעתן מן הבחינה הטכנולוגית וכן מבחינת איכות וכיסוי השירות. בנוסף נדרשו המשתתפות להציג בשלב זה תכנית עסקית מטעמן (להלן: התכנית העסקית) הלוקחת בחשבון, בין היתר, את סכום האגרה שישלמו בעד התדרים שיוקצו להם מכוח פקודת הטלגרף, ככל שיזכו במכרז (ראו סעיף 4.4.2(ה) לנספח א' למכרז (להלן: הנספח למכרז)). לפי הוראת סעיף 21 של המכרז, הוטל על ועדת המכרזים לבחון בשלב זה את הבקשות הבסיסיות שהוגשו על-ידי המשתתפות במכרז, ולקבוע האם הן עומדות בתנאי הסף שנקבעו בו. בקשות שלגביהן החליטה ועדת המכרזים כי הן עומדות בתנאי המכרז, בין היתר, על דרך של הצגת תכנית עסקית מתאימה, הן אלה שאושרו לצורך השתתפות בשלב השני והאחרון של המכרז - שלב התחרות על מחיר ההצעה. 8. למכרז הקצאת התדרים הוגשו שלוש בקשות בסיסיות בסך הכל, על-ידי מפעילות סלולאר פעילות (פלאפון, סלקום ופרטנר). לאחר הגשת הבקשות הבסיסיות מטעמן פנו פרטנר וסלקום לועדת המכרזים בבקשות למתן הבהרות בנוגע לחלק מהוראות המכרז. בקשות ההבהרה התייחסו, בין היתר, לגובה האגרה שיהיה על הזוכות במכרז לשלם מכוח תקנות האגרות ולשאלה האם המתכונת המדורגת בתשלום האגרה שנקבעה בתוספת לתקנות, תחול על התדרים שיוקצו במסגרת המכרז. במכתבה מיום 23.4.2001 כתבה בהקשר זה סלקום לועדת המכרזים כי "התקנות.. קובעות סולם של עליה הדרגתית של שיעורי האגרות בחמש השנים הראשונות. נבקש את הבהרתכם כי סולם הדרגתי זה יחול גם על התדרים שיוקצו למפעיל קיים על פי המכרז". פרטנר ביקשה הבהרה דומה במכתבה לועדת המכרזים מיום 16.4.2001, בו הדגישה כי לגישתה "מועד קבלת הרשיון (נשוא מכרז זה) מהווה תחילת השנה הראשונה לענין שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים עבור התדרים אותם יקבל מפעיל קיים במסגרת מכרז זה, שאחרת תיווצר אפליה בין מפעיל קיים למפעיל חדש, אף שמדובר באותם תדרים, המיועדים לאותם שימושים ושירותים". 9. ביום 6.8.2001 מסרה ועדת המכרזים לסלקום ולפרטנר את הבהרותיה להוראות המכרז ובכל הנוגע לשאלות ההבהרה בעניין שיעור האגרה שיחול על התדרים שיוקצו במכרז דחתה הועדה את עמדת סלקום ופרטנר לפיה יחול על התדרים שיוקצו להן במכרז השיעור המדורג שנקבע בתקנות, ככל שיזכו בו. עמדת ועדת המכרזים בהקשר זה היתה כי המתכונת המדורגת שנקבעה בתוספת לתקנות האגרות צריכה לחול על מפעילות סלולאר חדשות בלבד (ולא על סלקום ופרטנר כ"מפעילות קיימות") משום שמטרת שיעור האגרה המדורג היא להקל על מפעילה חדשה בתחילת פעילותה. וכך ציינה ועדת המכרזים: "נתבקשה הבהרה לעניין תשלום אגרת תדרים על פי תקנות הטלגרף האלחוטי לגבי התדרים החדשים שיוקצו במכרז. מובהר כי התשלום ההדרגתי עבור השימוש בתדרים הקבוע בתקנות כאמור יחול על מפעיל חדש ולא על מפעיל קיים, שכן הרציונאל העומד ביסוד התשלום ההדרגתי הוא להקל על מפעיל חדש, שטרם ביסס את מתן שירותיו". (סעיף 4 בחלק ז' למכתבה של ועדת המכרזים מיום 6.8.2001) בעקבות הבהרותיה של הוועדה הגישו סלקום ופרטנר תכניות עסקיות מטעמן ואין חולק כי באותן התכניות הן לא חישבו את שיעורי האגרה על בסיס של תשלום הדרגתי. לאחר בחינת התכניות העסקיות ויתר הרכיבים של הבקשות הבסיסיות שהגישו פרטנר וסלקום, אישרה ועדת המכרזים את בקשותיהן ואת השתתפותן בשלב השני של המכרז ולאחר בחינת ההצעות הכספיות שהגישו במסגרת השלב השני של המכרז, זכו בו כאמור סלקום, פרטנר ופלאפון. ביום 31.1.2002 הודיעה ועדת המכרזים לפרטנר ולסלקום כי בעקבות זכייתן במכרז יוקצו להן החל מיום 1.2.2002 תדרי אלחוט מכוח פקודת הטלגרף, כל אחת בהתאם להצעתה. התדרים החדשים נשוא המכרז (הן בתחום הדור השני והן בתחום הדור השלישי) הוקצו, אפוא, לסלקום ולפרטנר ביום 1.2.2002 (להלן: מועד ההקצאה) (להוציא פס תדרים ברוחב של 5 מגה-הרץ אשר לגביו הוחלט במסגרת המכרז כי הוא יוקצה לסלקום ביום 1.1.2004 ולפרטנר ביום 1.1.2005 וכן פרט לפסי תדרים נוספים אשר לגביהם נקבע כי יחליפו ביום 1.1.2004 את התדרים שהוקצו לסלקום ולפרטנר עם זכייתן במכרז). 10. ביום 25.2.2002 פנתה סלקום למשיב וביקשה להתלות את מועד הקצאת התדרים בהם זכתה במכרז וביום 28.4.2002 היא תיקנה את בקשתה הנ"ל וביקשה להתלות את מועד הקצאת תדרי "הדור השלישי" בלבד. המשיב נעתר לבקשה המתוקנת והסכים להתלות את הקצאתם של תדרים אלה. במכתב מיום 19.9.2002 בו אושרה בקשת ההתלייה עד ליום 31.12.2002, ציין סמנכ"ל משרד התקשורת כי הטעם לכך הוא העובדה ש"טרם קיימת.. בשלות מסחרית של הטכנולוגיה הדרושה לשם סיפוק שירותי רט"ן באמצעות תדרי 'דור שלישי'" (סעיף 1(א) למכתב המשנה למנכ"ל משרד התקשורת). בהמשך פנתה סלקום למשיב בבקשה נוספת להתליית מועד הקצאת תדרי הדור השלישי שקיבלה בעקבות זכייתה במכרז. בקשה זו נדחתה על-ידי מנכ"ל משרד התקשורת ביום 17.9.2003 אך הוא הוסיף וציין כי בשל העובדה שרמת הבשלות של טכנולוגיית הדור השלישי "הינה ראשונית בלבד", יש מקום להקל על המפעילות שזכו במכרז באגרת תדרי הדור השלישי. על-כן ציין המנכ"ל כי בשנת 2003 יהא המשיב מוכן ליתן למפעילות הנחה מיוחדת לגבי האגרה נשוא תדרים אלה בשיעור של 75% ובשנת 2004 בשיעור של 25% (ראו סעיף 6 למכתב הנ"ל). בהמשך לאמור במכתב זה תוקנו תקנות האגרות ביום 24.12.2003 (תקנות הטלגרף האלחוטי (רישיונות, תעודות ואגרות) (תיקון), התשס"ד-2003) (להלן: תיקון 2003)) ובסעיף 2 לתיקון נקבע כי על אף תעריף האגרה המפורט בחלק ג' בתוספת לגבי השנה החמישית וכל שנה שאחריה, תשולם בשנת 2003 אגרה בשיעור של 25% מן התעריף האמור, ובשנת 2004 בשיעור של 75%. 11. בכל הנוגע לאגרה בעד תדרי הדור השני שהוקצו לסלקום בעקבות זכייתה במכרז (בקשת ההתלייה המתוקנת התייחסה כאמור אך ורק לתדרי הדור השלישי), שלח המשיב לסלקום ביום 3.10.2002 דרישה לתשלום האגרה לשנת 2002 בעד תדרים אלה, וזאת בשיטת חישוב המבוססת על התעריף המלא שנקבע בתקנות, החל לגבי השנה החמישית ואילך. בתגובה הודיע סמנכ"ל הרגולציה של סלקום למשיב ביום 13.10.2002 כי לגישתו נפלה טעות בשיטת החישוב של המשיב שכן יש לחשב את האגרה עבור תדרים אלה לשנת 2002 על בסיס תעריף השנה הראשונה ולא על בסיס תעריף השנה החמישית ולכן, כך ציין, הסכום שעל סלקום לשלם הוא סכום הנמוך משמעותית מזה שדרש המשיב והוא הוסיף כי הנחה את גזברות סלקום להעביר למשיב את התשלום בהתאם. 12. לאחר תכתובת ענפה בעניין זה הודיע מנכ"ל משרד התקשורת לסלקום ביום 9.10.2003 כי הוא דוחה את טענותיה בכל הנוגע לשיטת חישוב האגרה. כמו כן הודיע מנכ"ל משרד התקשורת לסלקום כי היא חבה למשיב סכום העומד על כ- 23.6 מליון ש"ח וכי חוב זה נובע מן העובדה שסלקום שילמה את האגרה על פי שיטת חישוב המקנה לה הנחה שהיא לא זכאית לה. מנכ"ל משרד התקשורת הוסיף וקבע במכתבו כי בשל קיומו של החוב יש מקום לפעול לחילוטו מן הערבות שניתנה על ידי סלקום להבטחת קיום תנאי הרישיון המשולב שניתן לה (להלן: החלטת החילוט). על החלטה זו הגישה סלקום ערר לשר התקשורת דאז (מר אהוד אולמרט) (להלן: ערר סלקום) אך הערר נדחה בהחלטת השר מיום 4.3.2004, בה ציין כי הוא אינו רואה מקום להתערב בשיקול דעתם של הגורמים המוסמכים במשרד התקשורת (להלן: החלטת השר בערר). עם זאת הוסיף השר וקבע כי נוכח העובדה שבכוונת סלקום להביא את שאלת פרשנות התקנות להכרעה שיפוטית, יש מקום לקבוע "הסדר ביניים" על פיו תוכל סלקום לשלם בתוך 10 ימים מחצית מסכום החוב (שאחרת יחולט סכום זה מן הערבות). כמו כן ציין השר כי בכל הנוגע לחיובים שיחולו על סלקום בגין אגרת התדרים החל מן הרבעון הראשון של שנת 2004 ועד להכרעה שיפוטית בעניין, תהא סלקום מחויבת לשלם למשיב מחצית משיעור האגרה שבמחלוקת (להלן: הסדר הביניים). בעקבות החלטת השר שילמה סלקום למשיב מחצית מהסכומים שנדרשו על ידו עד אותו מועד, ובהתאם להסדר הביניים שקבע השר היא המשיכה לשלם גם בשנים הרלוונטיות שלאחר מכן מחצית מן האגרה שדרש ממנה המשיב. להשלמת התמונה יצוין כי החלטת השר והתכתובת בין הצדדים שקדמה לה עסקה אך ורק בגובה האגרה בעד תדרי הדור השני. אולם בהמשך, נעתר המשיב לבקשת סלקום להחיל את הסדר הביניים גם על האגרה בעד תדרי הדור השלישי שהוקצו לסלקום וזאת עד להכרעה בהליכים דנן (ראו מכתבו של המשנה למנכ"ל משרד התקשורת מיום 21.2.2005). 13. אשר לאגרה שפרטנר נדרשה לשלם בעד התדרים שהוקצו לה ביום 1.2.2002 בעקבות זכייתה במכרז, אין חולק כי תחילה היא שילמה במשך מספר חודשים אגרה בתעריף המלא שנקבע בתקנות (תעריף השנה החמישית ואילך). אולם ביום 9.7.2002 פנתה פרטנר למשיב והודיעה לו כי היא סבורה ש"נפלה טעות בתשלומי האגרות" וכי לגישתה, היא אמורה לשלם אגרה בעד התדרים נשוא המכרז על פי המתכונת המדורגת שנקבעה בתקנות והחל מתעריף השנה הראשונה. המשיב דחה את טענות פרטנר אך בעקבות החלטת השר בערר סלקום הוחלט להחיל גם על פרטנר את הסדר הביניים שקבע השר, וזאת באופן רטרואקטיבי מן המועד בו הוקצו לה התדרים נשוא המכרז (ראו מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת מיום 27.7.2004). המרצות הפתיחה והעברתן לבית המשפט הגבוה לצדק 14. בעקבות החלטתו של השר לדחות את הערר הגישה סלקום ביום 6.5.2004 לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו המרצת פתיחה בה עתרה לסעד הצהרתי לפיו על המשיב לקבל את פרשנותה לתקנות. ימים ספורים לאחר מכן, ביום 16.5.2004, הגישה גם פרטנר המרצת פתיחה בה עתרה לסעד הקובע כי המועד הרלוונטי לתחילת מניינן של ארבע השנים לצורך קביעת שיעור האגרה, הינו מועד הקצאת התדרים ולא המועד בו ניתן לה לראשונה רשיונה המשולב. בנוסף, ביקשה פרטנר כי בית המשפט יורה למשיב להשיב לידיה סכומים שנגבו ממנה ביתר. הדיון בשתי התובענות אוחד והמשיב הגיש בקשה לסילוקן על הסף בשל חוסר סמכות עניינית בה טען כי הסמכות העניינית לדון בתובענות נתונה לבית המשפט הגבוה לצדק ולא לבית המשפט המחוזי, מן הטעם שדרישות התשלום שאותן תוקפות העותרות בתובענות הן מעשה רשות הכרוך בהפעלת שיקול דעת שלטוני. ביום 29.11.2004 קיבל רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' הרשם המנוח ש' ברוך) את הבקשה לסילוק על הסף וקבע כי המרצות הפתיחה תוקפות במישרין פעולה שלטונית "ומאחר שבית משפט זה משולל סמכות להיזקק להליכים יועברו אלה לבית המשפט המוסמך, הוא בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, שידון בהם כעתירות". ערעורים שהגישו העותרות על החלטת הרשם נדחו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ש' דותן) מיום 11.7.2005. בפסק-דין זה אישר בית המשפט המחוזי את קביעת כב' הרשם לפיה עסקינן בתובענות שאינן בסמכותה של ערכאה אזרחית משום שהן תוקפות מעשה שלטוני. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי תובענות אלה אף אינן בסמכותו הענינית של בית המשפט לענינים מינהליים ומשכך, הועבר הדיון בהן לבית משפט זה והן סווגו כעתירות לבית המשפט הגבוה לצדק (תובענת סלקום, כבג"ץ 6884/05, ותובענת פרטנר, כבג"ץ 6885/05). 15. העותרות לא השלימו עם פסק-דינו של בית המשפט המחוזי והגישו לבית משפט זה שתי בקשות רשות לערער בהן טענו כי לא היה מקום להעביר את הדיון בתובענות לבית המשפט הגבוה לצדק (הבקשה ברע"א 7852/05 הוגשה על ידי פרטנר והבקשה ברע"א 7909/05 הוגשה על ידי סלקום) (להלן: בקשות רשות הערעור). בפסק-דין מיום 17.3.2009 (רע"א 7852/05 פרטנר תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד התקשורת (טרם פורסם, 17.3.2009)) קיבל בית המשפט (המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטות ע' ארבל וד' ברלינר) את עמדת העותרות וקבע כי הסעדים שנתבקשו על-ידי העותרות הינם סעדים כספיים ומשכך, מוסמך היה בית המשפט המחוזי לדון בתובענות כערכאה אזרחית. אולם נוכח הימשכות ההליכים; העובדה שטענות הצדדים טרם נידונו לגופן; והעובדה שהתובענות סווגו בינתיים כעתירות לבג"ץ, נקבע בפסק-הדין כי ראוי שעניינם של הצדדים ימשיך להתברר בבית המשפט הגבוה לצדק, ולא יוחזר לערכאה הדיונית באופן העשוי לעכב את ההכרעה הסופית בתובענות (ראו פיסקה 12 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין מיום 17.3.2009). כתוצאה מהשתלשלות העניינים שתוארה ומן ההחלטות שנתקבלו בנושא הסמכות העניינית, נוצר אפוא מצב דברים חריג ויוצא דופן לפיו נדרש בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לברר שני הליכים אשר סווגו כעתירות לבג"ץ אף שמלכתחילה ראוי היה לבררם בפני ערכאה אזרחית. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 9.11.2009, הודיע המשיב כי הוא מסכים לראות בדיון שהתקיים ובטיעונים שהוצגו בכתב ובעל פה כאילו נשמעו לאחר שהוצא צו-על-תנאי (ראו ההחלטה מיום 9.11.2009) ולאחר אותו הדיון אף ניסו הצדדים לסיים את הסכסוך ביניהם מחוץ לכותלי בית-המשפט, אך ביום 12.1.2010 הודיע המשיב כי ניסיון זה כשל ולבקשת הצדדים התרנו באותו שלב סבב נוסף של השלמת טיעון בכתב שהסתיים בחודש מאי 2010. עתה הגיעה העת להכריע בעתירות. טענות העותרות 16. טענותיהן של העותרות מתמקדות כאמור באופן שבו יש לפרש את הוראות התקנות לעניין החלת שיעור האגרה המדורג שנקבע בהן. לטענתן, יש לפרש את שיעור האגרה המדורג כך שמניין ארבע השנים אשר לגביהן נקבע שיעור מדורג של אגרה כאמור, יחל במועד בו הוקצו להן התדרים שבגינם משולמת האגרה, ולא במועד בו ניתן להן לראשונה רשיונן המשולב. כפועל יוצא מכך סבורות העותרות שבמקרה דנן עליהן לשלם אגרה בתעריף "השנה הראשונה" (ולא בתעריף המלא) במועדים שבהם הוקצו להן התדרים נשוא המכרז. לטענתן, נלמדת פרשנות זו בבירור מלשון התקנות שכן האגרה נשוא המחלוקת דנן הוגדרה בתקנות כ"שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים" ולטענת העותרות, העובדה שמתקין התקנות בחר להבהיר כי האגרה משולמת בעד "הקצאת התדרים" מלמדת כי הדיבור "בעד השנה הראשונה" מתייחס לשנה הראשונה שלאחר הקצאת התדרים, ולא לשנה הראשונה שלאחר הענקת הרישיון המשולב. סלקום מוסיפה וטוענת כי לחלופין יש למנות את ארבע השנים לכל המאוחר מן המועד בו ניתן לה הרשיון מכוח פקודת הטלגרף להפעלת מערכת הטלגרף להקמת מערכות חדשות המאפשרות שימוש בתדרי הדור השני והדור השלישי (רשיון זה ניתן לה בד בבד עם הקצאת התדרים בהם זכתה במכרז). 17. העותרות מוסיפות וטוענות כי תכלית התקנות תומכת אף היא בעמדתן הפרשנית. לגישתן, נועדו תקנות האגרות בכללותן לתמרץ את המחזיקים בתדרים לעשות בהם שימוש יעיל ומקסימאלי, בהתחשב בכך שתדרי האלחוט הינם משאב מוגבל והעותרות סבורות כי תכלית זו מוגשמת על ידי הטלת נטל כלכלי גבוה ושוטף על המחזיקים בתדרים על מנת שמי שאינו עושה בהם שימוש יעיל יתומרץ להשיבם למדינה ובכך תתאפשר הקצאתם לגורם אחר המעוניין להשתמש בהם. העותרות מדגישות כי ככל שהדבר נוגע למפעילות הסלולאר מוגשמת תכלית זו בקביעת אגרה גבוהה ולצדה החלה מדורגת, נוכח ההכרה בכך שלאחר הקצאת התדרים נדרש למפעילות הסלולאר פרק זמן ממושך יחסית עד שיוכלו להתחיל לעשות שימוש בתדרים שהוקצו להן וזאת בשל העלויות הכספיות המשמעותיות הכרוכות בהקמת רשת סלולארית (לעומת רשתות טלגרף אחרות). כך מדגישה פרטנר כי רק בשנת 2004 היא החלה את השימוש בתדרי הדור השלישי שהוקצו לה במכרז ורק בשנת 2007 הגיעה לשימוש מקסימאלי בהם נוכח ההשקעה של מאות מליוני ש"ח שנדרשה לה לצורך הקמת הרשת החדשה. סלקום מצידה עומדת אף היא בהרחבה על ההשקעה המאסיבית בתשתיות שנאלצה לבצע על מנת להקים את רשתות הטלגרף האלחוטי הרלבאנטיות. שתי העותרות מדגישות, אפוא, כי פרשנותו של המשיב לפיה החלתה המדורגת של האגרה אינה חלה ממועד הקצאת התדרים אלא ממועד מתן הרשיון המשולב, אינה מתיישבת עם תכלית התקנות לעודד שימוש יעיל בתדרים שהוקצו להן עם זכייתן במכרז. בנוסף מדגישות העותרות כי פרשנותו של המשיב עומדת בניגוד לעקרונות היסוד של דיני המס, שכן יש בה כדי לנתק את הזיקה בין תשלום האגרה לבין השירות הניתן בעדה (הקצאת התדרים). בנוסף מדגישות העותרות כי פרשנותו של המשיב פוגעת בזכות הקניין שלהן ואף גורמת להפליה שכן אם מפעילה חדשה היתה זוכה אף היא במכרז, והיו מוקצים לה אותם תחומי תדרים שהוקצו להן, אין חולק כי המשיב היה מחיל על המפעילה החדשה את שיעור האגרה המדורג והיא היתה נדרשת לשלם אגרה הנמוכה משמעותית מזו שהמשיב דורש מהן כעת, בלא כל טעם ענייני לכך. 18. חיזוק לעמדתן הפרשנית מוצאות העותרות בעובדה שעם התקנת תקנות האגרות בשנת 1995, נהנתה פלאפון משיעור האגרה המדורג, אף שרשיונה המשולב ניתן לה זמן רב לפני כן. לטענת העותרות, עובדה זו מלמדת כי אין יסוד לטענת המשיב לפיה נועד שיעור האגרה המדורג לחול על מפעילות סלולאר חדשות בלבד בארבע השנים הראשונות שלאחר קבלת הרישיון המשולב להפעלת רשת סלולארית. כמו-כן מפנות העותרות בהקשר זה לטיוטא שהוכנה במשרד התקשורת בשנת 2003 לתיקון התקנות, שקבע בין היתר, כי "מניין השנים לעניין תשלום אגרה מדורגת... יחל ביום בו ניתן [למפעילה הסלולארית] רשיון עסק רט"ן לראשונה". העותרות סבורות כי העובדה שהמשיב ביקש לתקן את התקנות על מנת שישקפו את עמדתו הפרשנית, וכן החלטתו שלא לקדם בסופו של דבר את תיקון התקנות, מלמדות כי המשיב עצמו סבר שהתקנות בנוסחן דהיום אינן תומכות בעמדתו הפרשנית. 19. העותרות מוסיפות וטוענות כי סכום האגרה שדרש המשיב בשנת 2001 מן המפעילה הסלולארית הרביעית בישראל (מירס תקשורת בע"מ (להלן: מירס)) אף הוא אינו מתיישב עם עמדתו הפרשנית בהליכים דנן ויש בו ללמד כי בעבר תמך המשיב בעמדתן שלהן. העותרות טוענות בהקשר זה כי תחילה ניתן למירס בשנות השמונים של המאה הקודמת רשיון למתן שירותי בלישה, אך הוא הוסב בשנת 2001 למתן שירותי רט"ן (בלא שהוקצו למירס תחומי תדרים חדשים). העותרות מדגישות כי בד בבד עם הסבת הרשיון של מירס כאמור, דרש ממנה המשיב לשלם אגרה בשיעור המלא הקבוע בתקנות, והן מפנות בהקשר זה למכתב שנשלח למירס ביום 7.5.2001 על ידי מר משה גלילי, סמנכ"ל משרד התקשורת, בו נאמר כי נוכח העובדה שהתדרים בהם החזיקה מירס הוקצו לה זמן רב לפני שרשיונה הוסב לרישיון למתן שירותי רט"ן, אין לאפשר לה ליהנות מהשיעור המדורג הקבוע בתקנות שכן "חלק ג' בתקנות הטלגרף האלחוטי מתייחס לפי השנה הראשונה 'להקצאת התדרים'" (ראו סעיף 3 למכתבו של סמנכ"ל משרד התקשורת למירס מיום 7.5.2001). העותרות טוענות כי עמדתו זו של המשיב לפיה השיעור המדורג חל ממועד ההקצאה ולא ממתן רישיון הרט"ן, מתיישבת עם פרשנותן שלהן וסותרת את הפרשנות המוצעת על ידי המשיב בהליכים דנן. כמו כן מפנות העותרות אל הודעה לעיתונות של דובר משרד התקשורת מיום 1.10.2009 בדבר מכרז שיזם המשיב להקצאת תדרים חדשים בו יוכלו להשתתף מפעילות סלולאר חדשות וחברת מירס (אך לא העותרות ופלאפון). מאותה הודעה עולה שבכוונת המשיב להשיב לזוכות באותו המכרז את האגרה שיחויבו לשלם בעד התדרים שיוקצו להן במכרז, ביחס ישיר לקצב חדירתן לשוק הסלולאר. לטענת העותרות, העובדה שבכוונת המשיב לאפשר למירס להשתתף במכרז זה ולהשיב לה את אגרת התדרים שתשלם בעד התדרים שיוקצו לה, עומדת אף היא בניגוד לפרשנות בה הוא נוקט ביחס לעותרות ולפיה ההנחה בשיעור האגרה אינה ניתנת ממועד הקצאת התדרים אלא ממועד הענקתו של הרישיון המשולב. טענות המשיב 20. בתגובה לעתירות מעלה המשיב מספר טענות המצדיקות לגישתו את סילוק העתירות על הסף. ראשית סבור המשיב כי העותרות נהגו בחוסר תום לב בכך שהעלו את טענותיהן לעניין פרשנות התקנות לאחר שקיבלו על עצמן את הוראות המכרז ובין היתר את הבהרותיה של ועדת המכרזים ביחס לאגרה שתחול על התדרים נשוא המכרז. לטענת המשיב, פנייתן של העותרות אל ועדת המכרזים בשאלת הבהרה הנוגעת לסכומי האגרה יש בה ללמד כי העותרות היו מודעות לחשיבות הרבה שיש לייחס בהקשר זה לתשובתה של ועדת המכרזים והוא אף הביא אותה בחשבון לצורך גיבוש ההצעה. המשיב מוסיף וטוען כי העותרות לא מחו נגד עמדתה של ועדת המכרזים בזמן אמת (היינו, במהלך המכרז) וקיבלו עליהן את תנאי המכרז. המשיב מפנה בהקשר זה אל התצהירים שהגישו העותרות בתמיכה לבקשות הבסיסיות, בהם הצהירו בין היתר כי הן מסכימות לכל תנאי המכרז ומתחייבות לפעול על פיהם ולמלא אחר כל הוראות הרשיון ותנאיו. העלאת טענות נוגדות בדיעבד יש בה, אפוא, לגישת המשיב משום חוסר הגינות מצד העותרות שכן אילו הועלו על ידן הטענות בזמן אמת ניתן היה לפעול לתיקון התקנות כבר באותו השלב ולהסיר כל ספק באשר לפרשנותן. המשיב מדגיש, בנוסף, כי ככל שהעותרות היו סבורות שעמדת ועדת המכרזים לעניין האגרה אינה מוצדקת, היה באפשרותן לוותר על התדרים (ולא להתמודד במכרז) ועוד הוא טוען כי התנהלותן של העותרות פגעה ביעילות ההליך ובאינטרס הציבור במובן זה שכבישת הטענות לעת מצוא עיוותה את תהליך קבלת ההחלטות במהלך המכרז והובילה לבזבוז משאבים בהליכי סרק. בנוסף טוען המשיב כי יש מקום לדחות את העתירות על הסף מן הטעם שהעותרות בחרו לתקוף את פרשנותו להוראות התקנות רק לאחר שזכו במכרז ובכך גרמו לפגיעה בצדדים שלישיים שהסתמכו על התקנות ושינו את מצבם לרעה. עוד טוען המשיב כי יש ליתן משקל נמוך לטענות המועלות על ידי העותרות באיחור ובדיעבד ובכל הנוגע לסלקום מוסיף המשיב וטוען כי יש לדחות את עתירתה על הסף בשל עשיית דין עצמי בציינו כי סלקום נמנעה עם פרוץ המחלוקת מלשלם את האגרה שנדרשה ממנה ובסופו של דבר שילמה אותה רק לאחר החלטת השר בערר שהגישה. לבסוף טוען המשיב כי לגישתו אין העותרות רשאיות להעלות טענות נגד הסדר התשלום המדורג הקבוע בתקנות ממנו נהנו בעבר על פי פרשנות המשיב קרי: במהלך ארבע השנים הראשונות של פעילותן בשוק הסלולאר. מטעמים אלה כולם, סבור המשיב, יש לדחות את העתירות על הסף בלא צורך להידרש למחלוקת הפרשנית שנתגלעה בין הצדדים. 21. לגופו של עניין טוען המשיב כי יש לפרש את התקנות כך ששיעור האגרה המדורג שנקבע בהן יחול על המפעילות באופן חד-פעמי, ורק במהלך ארבע השנים הראשונות של פעילותן שתחילתה עם הענקת הרישיון המשולב להפעלת רשת הסלולאר. לטענת המשיב, לשון התקנות אינה קובעת אמנם ב"רחל בתך הקטנה" כי ההנחה בשיעור האגרה צריכה להינתן באופן חד-פעמי למפעיל חדש בלבד, אך לגישתו היא אף אינה קובעת כי ההנחה תחול כל אימת שמוקצים למפעילות תדרים חדשים. על-כן, כך סבור המשיב, יש לבחון את לשון התקנות על פי תכליתן ולטענתו המנגנון שנקבע בתקנות לתשלום מדורג של האגרה מהווה חלק ממנגנונים שונים המכונים על ידי המשיב "הגנת ינוקא", המיועדים להקל על מתחרה חדש להיכנס לשוק והמהווים כלי רגולטורי נפוץ ומקובל לקידום התחרות בתחום התקשורת כמו גם בתחומים נוספים. לטענת המשיב, קידום התחרות בשוק הסלולאר היא אחת המשימות החשובות ביותר העומדות בפניו אשר נועדה להפוך את שירותי הטלפוניה הסלולארית לשירותים שיהיו זמינים לכלל האוכלוסיה. אחת הדרכים לקידום התחרות, כך מדגיש המשיב, היא הקלה על מתחרים חדשים המתקשים להיכנס לשוק בעיקר נוכח ההשקעות הכבדות הנדרשות לצורך פריסתה של תשתית הרשת הסלולארית. סעיף ההוצאה על האגרות מהווה מרכיב משמעותי באותן השקעות ועל כך אין חולק. מכאן שמתן הנחה חד-פעמית בסכומי האגרה למי שהחל את צעדיו בשוק הסלולאר ולוֹ בלבד, מהווה כלי לגיטימי למימוש הגנת הינוקא, שהיא על פי פסיקתו של בית משפט זה מנגנון סביר ולגיטימי שאינו פוגע בשוויון. 22. המשיב אף מפנה בתגובתו להיסטוריה החקיקתית ממנה לגישתו ניתן ללמוד כי תכלית השיעור המדורג של האגרה היא להקל על מתחרים חדשים בשוק הסלולאר ולטענתו הנחה זו בשיעור האגרה נולדה לראשונה במכרז המפעיל השני בו זכתה סלקום כמפעיל חדש ולאחר מכן בתיקון לתקנות משנת 1995 בו יושם לראשונה שיעור התשלום המדורג, תוך שנקבע כי הוא יחול "החל בשנת 1995" בלבד. לטענת המשיב, הסרת הדיבור "החל בשנת 1995" מלשון התקנות (במסגרת התיקון משנת 1999) נועדה לאפשר לפרטנר שקיבלה את רישיונה המשולב בשנת 1998 ליהנות מההנחה המדורגת, ומכאן שהסרת הדיבור הנ"ל אין בה כשלעצמה כדי ללמד כי כוונת מתקין התקנות היתה להחיל את שיעור האגרה המדורג בכל פעם שמוקצים תדרים חדשים למפעילות הקיימות. כמו כן טוען המשיב כי פרשנותן של העותרות להיקף תחולתו של שיעור האגרה המדורג נוגדת את תכליתה של הטלת האגרה ככלי שנועד לעודד שימוש מושכל בתדרים ולמנוע שימוש בזבזני בהם. לטענתו, על מנת להגשים את תכלית הטלת האגרה יש מקום לנהוג במדיניות הנחה מצמצמת וזאת על מנת שלא ליטול את התמריץ הכלכלי של שימוש יעיל בתדרים. המשיב מדגיש כי פרשנותו להוראות התקנות מובילה לפירוש מצמצם של תחולת ההנחה ולכן היא עולה בקנה אחד עם תכליתה של הטלת האגרה ואילו פרשנותן של העותרות, לפיה כל אימת שמוקצים להן תדרים חדשים קמה זכאותן להנחה בשיעור האגרה למשך ארבע שנים, היא פרשנות המנוגדת לתכלית זו. בנוסף מדגיש המשיב כי פרשנות העותרות יוצרת הפלייה פסולה בין מפעילות שמייעלות את מערכות התקשורת שלהן בלא שהן נזקקות לתדרים נוספים לבין מפעילות שאינן פועלות לייעול מערכות הקשר הקיימות שלהן ופונות לקבלת תדרים חדשים. 23. בכל הנוגע לטענת העותרות כי עמדתו של המשיב כלפי חברת מירס אינה מתיישבת עם עמדתו הנוכחית לפיה ההנחה חלה רק ממועד מתן הרישיון המשולב ולא בכל הקצאה של תדרים חדשים, מדגיש המשיב כי מירס לא צורפה כמשיבה לעתירות ולכן עניינה אינו יכול להתברר בהליך דנן. לגופו של עניין טוען המשיב בהודעתו המשלימה מיום 31.1.2010 כי לאחרונה הוחלט שמירס איננה נחשבת למפעיל חדש לצורך תקנות האגרות ולפיכך היא אינה זכאית להגנות ה"ינוקא" להן זכאיות מפעילות חדשות, ובכלל זה ההנחה הנובעת משיעור האגרה המדורג. לכן, סבור המשיב כי לעת הזו חלה בהקשר זה לגבי מירס אותה הפרשנות שחלה לגבי סלקום ופרטנר ואין יסוד לטענות העותרות כי עמדתו בנוגע לפרשנות התקנות אינה קוהורנטית. אשר לטענות שהעלו העותרות לפיהן נהנתה פלאפון החל משנת 1995 משיעור האגרה המדורג, טוען המשיב כי אין בכך כדי ללמד שעמדתו ביחס לפלאפון היתה שונה מעמדתו ביחס לעותרות וכי מתכונת התשלום המדורג אינה חלה רק על מפעילות חדשות. זאת, מן הטעם שבשנת 1995 החזיקה פלאפון בנתח שוק קטן יחסית בשוק התקשורת בכללותו וכן מן הטעם שפלאפון לא נהנתה באותו שלב מההנחה החד-פעמית שנקבעה בשנת 1995 לתקופה של 3 שנים ביחס לכלל בעלי רשיונות אחרים מכוח פקודת הטלגרף על פי הוראת המעבר שבסעיף 12 לתיקון 1995. טעמים אלה, כך סבור המשיב, הצדיקו בשנת 1995 את החלתו של שיעור האגרה המדורג גם על פלאפון ואין בהם כדי לסתור את התכלית העומדת בבסיס מתכונת התשלום המדורג, להקל על מפעילות חדשות עם כניסתן לשוק. תשובת העותרות 24. בתשובתן לטענות המשיב חוזרות העותרות על עמדתן הפרשנית ביחס להוראות התקנות ובנוסף הן מבקשות לדחות את טענות הסף שהעלה המשיב. לגישתן, אין לאפשר למשיב לחסום את בירור העתירות לגופן לאחר שהדיון בהן התעכב שנים ארוכות בעקבות התעקשותו הבלתי מוצדקת של המשיב לבררן כעתירות מינהליות ולא כתובענות אזרחיות (עמדה שנדחתה, כאמור, במסגרת בקשות רשות הערעור). בנוסף מדגישות העותרות כי לא נפל כל פגם בכך שהן לא תקפו את עמדת ועדת המכרזים ביחס לגובה האגרה במהלך המכרז והמתינו עם הגשת התובענות רק לאחר שזכו בו. העותרות מדגישות בהקשר זה כי בהוראות המכרז הובהר במפורש כי התייחסותן של המשתתפות לגובה האגרה תיעשה "לצרכי הגשת הבקשה בלבד" (סעיף 4.1.2 לנספח למכרז); כי מטרתן של התכניות העסקיות שהגישו לועדת המכרזים, בה חישבו את גובה האגרות על בסיס תעריף השנה החמישית, היתה להוכיח לועדת המכרזים כי מבחינה כלכלית יש ביכולתן לעמוד בהתחייבויותיהן; כי התכנית העסקית לא קיבלה ניקוד במכרז ואף לא היוותה מרכיב בקביעת הזוכה במכרז; וכי ועדת המכרזים עצמה הבהירה במסגרת הליך ההבהרה כי "מתן הבהרות… לא נועד לשם דיון ומתן מענה משפטי לטענות, ההשגות והבקשות [של המשתתפות במכרז]", ומשכך סבורות העותרות כי אין בהבהרותיה של ועדת המכרזים כדי ליצור תנאי מכרזי חדש המהווה חיוב מס עצמאי ולא נפל לדעתן פגם בכך שהן לא תקפו "בזמן אמת" את עמדתה של ועדת המכרזים ביחס לגובה האגרה בעד התדרים שיוקצו במכרז. בנוסף טוענות העותרות כי עמדת ועדת המכרזים ביחס להוראות התקנות היא עמדה פרשנית של רשות בלתי מוסמכת ומכאן שלא היה כל מקום מצידן לנהל עם הועדה שיג ושיח בעניין זה ועוד הן מציינות כי בניגוד לעמדת המשיב לא נגרמה כל פגיעה בצדדים שלישיים כתוצאה מפנייתן לערכאות רק לאחר שזכו במכרז. סלקום מוסיפה ומדגישה מצידה כי אין מקום לדחות את עתירתה על הסף מן הטעם שלא שילמה תחילה את אגרת התדרים בהתאם לשיטת החישוב של המשיב ועל פי דרישות התשלום שהועברו אליה ולטענתה, היא פעלה בעניין זה למיצוי ההליך המינהלי במסגרת פניותיה למשיב ובגדר הערר שהגישה לשר. עוד טוענת סלקום כי היא פעלה כדין תוך מיצוי ההליך המינהלי, בכך שהגישה את המרצת הפתיחה רק לאחר החלטת השר בערר והיא מדגישה כי מאז שנתקבלה החלטה זו של השר בערר היא פועלת על-פיה ככתבה וכלשונה. דיון 25. השאלה הצריכה הכרעה בעתירות שבפנינו היא שאלה פרשנית בעיקרה – מהו המועד הקובע לצורך מניינן של ארבע השנים, אשר במהלכן נהנות מפעילות הסלולאר לפי התוספת לתקנות האגרות, מתשלום אגרה בשיעור מדורג בעד תדרי האלחוט שהוקצו להן מכוח פקודת הטלגרף. טרם שנידרש למחלוקת הקיימת בין הצדדים בשאלה פרשנית זו, יש לבחון את הטענות המקדמיות שהעלה המשיב שמא יש באיזה מהן כדי להצדיק את סילוקן של העתירות על הסף. טענות הסף 26. הטענה המקדמית העיקרית שהעלה המשיב היא כי העותרות פעלו בחוסר תום לב ובחוסר הגינות בכך שלא תקפו "בזמן אמת" את עמדת ועדת המכרזים, כפי שנמסרה להן לבקשתן בהליך ההבהרות שהתקיים במהלך מכרז הקצאת התדרים ולפיה, שיעור האגרה שיחול על התדרים נשוא המכרז יהא התעריף המלא הקבוע בתוספת לתקנות, כלומר "תעריף השנה החמישית ואילך". טענתו של המשיב נסמכת על ההלכה הנוהגת עמנו לפיה מי שהפסיד במכרז מנוע מלהעלות טענות התוקפות פגמים שנפלו בו, אם התברר כי ידע על קיומו של הפגם במהלך המכרז ובחר שלא להתריע עליו בפני ועדת המכרזים (ראו: בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד מג(3) 269, 270 (1989); עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פיסקה 13 (טרם פורסם, 24.11.2009); עומר דקל מכרזים כרך שני 373-372 (2006)). המשיב טוען כי הלכה זו צריכה לחול לא רק על מי שהפסיד במכרז אלא גם על מי שזכה בו, ולגישתו היה על העותרות לתקוף את פרשנותה של ועדת המכרזים להוראות התקנות כבר במהלך המכרז ולכן אין לאפשר להן להעלות את טענותיהן בעניין זה בדיעבד. 27. סעיף 9(ח) לתנאי המכרז קובע כי על כל משתתף להביא בחשבון את מכלול הוראות הדין הנוגעות למכרז ובכלל זה את תקנות האגרות. הטענות שמעלות העותרות נוגעות לשיטת חישוב האגרה ולא לעצם החובה לשלם אגרה, המוטלת עליהן לפי תקנות האגרות. נשאלת השאלה האם יש לראות בפרשנות שניתנה לעניין זה על ידי ועדת המכרזים בהליך ההבהרות, חלק מתנאי המכרז במובן זה שהיא מחייבת את העותרות משום שלא התריעו בפני ועדת המכרזים במהלך המכרז כי פרשנות זו שגויה לגישתן. על מנת להשיב על שאלה זו יש להתחקות אחר מה שקדם למתן ההבהרה על ידי ועדת המכרזים ואחר תכליתה של הבהרה זו. ההבהרה ניתנה, כאמור, במסגרת השלב הראשון של המכרז, אשר זכה לכינוי "שלב הבקשה הבסיסית". בסעיף 15 לתנאי המכרז נקבעו ההנחיות להגשת הבקשה הבסיסית ודרישות המינימום שבהן היתה צריכה הבקשה לעמוד. בין היתר נקבע כי על בקשה בסיסית לעמוד בדרישות סף טכנולוגיות הנוגעות לאופי ולהיקף השירות ובנוסף נקבע כי "בקשה בסיסית תוגש כשהיא ערוכה לפי סדר העניינים והסעיפים שבשאלון (נספח א' לתנאי המכרז)". השאלון שבנספח א' לתנאי המכרז כלל הוראה שחייבה את המשתתפות להגיש תכנית עסקית, הכוללת דו"חות "פרו-פורמה" של דו"ח רווח והפסד וכן מאזן ודו"ח תזרים מזומנים לשתים-עשרה השנים הראשונות מיום מתן הרישיון (ראו סעיף 4.4.2 לנספח למכרז). בתכנית העסקית נדרשו המשתתפות במכרז לכלול, בין היתר, פירוט באשר ל"הוצאות אחרות, לרבות... אגרות תדרים" (סעיף 4.4.2(ה) לנספח למכרז). בתנאי המכרז נקבע עוד כי "ועדת המכרזים תבדוק ותאשר (ללא ניקוד)" שהבקשה הבסיסית עומדת בדרישות שונות, ובהן, "התאמה בין כל חלקי הבקשה הבסיסית, לרבות התאמה בין המידע אודות המערכת המוצעת ושירותיה לבין המידע העסקי והמסחרי שהוצג בבקשה" (סעיף 21.1 לתנאי המכרז). במלים אחרות, מטרתה של הבקשה הבסיסית כפי העולה מסעיף 21.1 לתנאי המכרז, בה נכללה גם התכנית העסקית, היא הצגת אינדיקציות והוכחות באשר ליכולת הכלכלית של המשתתפת מגישת הבקשה ולכך שתוכל לעמוד בהתחייבויות הכספיות שהיא נוטלת על עצמה כלפי המדינה ככל שתזכה במכרז. ואכן, בכל הנוגע למשתתפת פוטנציאלית שלא עמדה בדרישות הנ"ל נקבע בסעיף 21.2 לתנאי המכרז כי ועדת המכרזים "לא תאשר... את השתתפות[ה] במכרז". לקראת הכנת התכנית העסקית הנדרשת שאמורה היתה לכלול את שיעור אגרת התדרים הצפויה להשתלם במהלך שתים עשרה השנים שלאחר קבלת הרשיון נשוא המכרז, פנו העותרות אל וועדת המכרזים בבקשת הבהרה לגבי שיטת חישוב האגרה בעד התדרים שיוקצו במכרז ושאלו האם תחול על האגרה מתכונת התשלום המדורג. בתגובתה לבקשות ההבהרה ציינה ועדת המכרזים כי "התשלום ההדרגתי עבור השימוש בתדרים הקבוע בתקנות כאמור יחול על מפעיל חדש ולא על מפעיל קיים" והיא נימקה זאת בכך ש"הרציונאל העומד ביסוד התשלום ההדרגתי הוא להקל על מפעיל חדש, שטרם ביסס את שירותיו". אין חולק כי בעקבות הבהרה זו כללו העותרות בתכנית העסקית מטעמן תשלום של אגרת תדרים לפי התעריף המלא, כלומר בלא שחישבו את שיעור האגרה באופן מדורג. 28. הליך הבהרות דוגמת זה שהתנהל במקרה שבפנינו הוא בעל חשיבות רבה במהלך חייו של מכרז הנערך על-ידי רשות ציבורית. מתן אפשרות לצדדים לפנות לוועדת המכרזים, על מנת שתבהיר הוראות שונות שנקבעו במכרז, מאפשר לרשות לאתר טעויות ופגמים שנפלו בניסוח המכרז ולתקנם מבעוד מועד. כמו כן מאפשר הליך ההבהרות למשתתפים הפוטנציאלים במכרז לבחון את תנאיו ולפעול לתיקונם (ראו: עע"ם 1847/06 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר – החשב הכללי, פיסקה 7 (טרם פורסם, 25.4.2007); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 397 (2004) (להלן: דקל – כרך ראשון)). יש אף הסבורים כי על מנת להגשים את תכליתו של הליך ההבהרות מציע שלא התריע בפני הרשות במסגרת הליך ההבהרות כי נפל פגם במכרז ולא הציף בעיות העולות ממסמכי המכרז כבר בשלב מוקדם, יושתק מלעשות כן לאחר סיום המכרז (ראו, דקל – כרך ראשון, בעמ' 398-397). בענייננו פנו, כאמור, העותרות לועדת המכרזים בבקשת הבהרה באשר לגובה האגרה בעד התדרים נשוא המכרז ומשהבהירה הוועדה כי יהא עליהן לשלם אגרה בתעריף מלא בעד התדרים שיוקצו על פי המכרז לא מחו העותרות ולא הלינו על כך. תחת זאת בחרו העותרות ליישם במסגרת התכניות העסקיות מטעמן אגרה בתעריף מלא, בהתאם להבהרה שקיבלו. האם בנסיבות אלה מושתקות העותרות מלטעון בהליכים דנן כי הבהרתה של ועדת המכרזים היתה שגויה וכי הפרשנות הנכונה לתקנות האגרות היא כי שיעור האגרה המדורג צריך לחול גם על התדרים נשוא המכרז? דומני כי התשובה לכך שלילית. 29. עסקינן בהבהרה הנוגעת לפרשנותה של הוראה בתקנות האגרות, אשר לגביה נקבע במכרז במפורש כי היא רלבאנטית לשלב הבקשה הבסיסית בלבד בה נבדקות יכולותיהן הטכנולוגיות והכלכליות של המשתתפות במכרז. ההבהרה אינה מתייחסת כלל וכלל לשלב השני במכרז בו נבחנו ההצעות הכספיות שהגישו המשתתפות לתשלום חד-פעמי למדינה, אשר הוגדר במכרז כ"דמי רישיון" ועל-פיהן נבחרו הזוכות בו. ודוק - בהחלט ייתכנו מקרים שבהם פרשנות הניתנת על-ידי ועדת מכרזים ביחס להוראת דין תחייב את המשתתפות במכרז במובן זה שיהא בה כדי להקים השתק אשר ימנע מן המשתתפות בו לטעון נגד אותה פרשנות, ככל שלא הלינו עליה במהלך המכרז (השוו, בג"ץ 5872/07 איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פיסקה 25 (טרם פורסם, 27.10.2010)). אולם אין זה המקרה שבפנינו. כפי שצוין קובע מפורשות סעיף 4.1.2 לנספח למכרז ביחס לרכיב האגרה שבתכנית העסקית, כי: "לצורכי הגשת הבקשה [הבסיסית] בלבד יתייחס [ה]מבקש למסים, אגרות ותמלוגים החלים על פי כל דין בעת הגשת הבקשה" [ההדגשות הוספו]. כמו כן נקבע במכרז במפורש כי ועדת המכרזים תבדוק ותאשר – ללא ניקוד – אם עמדו המשתתפות בכל התנאים הנדרשים בשלב הבקשה הבסיסית, ואילו בשלב השני יקבעו הזוכות כאמור אך ורק על סמך "דמי הרשיון הגבוהים ביותר לכל רצועת תדרים" (סעיף 22.2 לתנאי המכרז). הנה כי כן, העובדה שבנספח א' למכרז נאמר מפורשות כי חישוב האגרה ייעשה "לצורכי הגשת הבקשה [הבסיסית] בלבד", כמו גם ההוראות במכרז בהן נקבע כי הזוכות בו תיקבענה על בסיס שיקול אחד והוא - גובה דמי הרישיון המוצעים, יש בהן כדי ללמד שלרכיב האגרה בתכנית העסקית ניתן משקל לצורך הוכחת היכולת הכלכלית של העותרות לעמוד בהתחייבויותיהן, ולצורך זה בלבד. משכך, רשאיות היו העותרות להניח כי המשיב לא ביקש למנוע מהן להעלות לאחר המכרז טענות בעניין "מסים, אגרות ותמלוגים החלים על פי כל דין", אפילו התקיים בעניין זה הליך של הבהרה מטעם הוועדה. ראוי לציין בהקשר זה כי הוועדה עצמה הדגישה במסגרת הליך ההבהרה כי "מתן הבהרות במכרז לא נועד לשם דיון ומתן מענה משפטי לטענות, ההשגות והבקשות [של המשתתפות במכרז]", וגם מטעם זה אין בהבהרה שניתנה על ידי הועדה כדי למנוע מן העותרות להעלות את טענותיהן בעניין פרשנות התקנות, לאחר זכייתן במכרז. 30. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה שהמשיב לא יכול היה להצביע על נזק כלשהו שנגרם לו או לצדדים שלישיים כתוצאה מכך שהעותרות חישבו בתכניות העסקיות מטעמן את האגרה בשיעור המלא שנקבע בתוספת לתקנות, ולא הלינו "בזמן אמת" על עמדתה של וועדת המכרזים בהקשר זה. טענות המשיב ביחס לפגיעה בצדדים שלישיים נטענו בעלמא בלא להבהיר במי מדובר וכיצד מצבם השתנה לרעה ולא למותר לציין בהקשר זה כי במכרז הקצאת התדרים זכו כל המתמודדות בו (סלקום, פרטנר ופלאפון). בנוסף, המשיב לא הצביע על נזק שנגרם לאינטרס הציבורי כתוצאה מהתנהלותן של העותרות. אדרבא, אין חולק שהעותרות הוכיחו בתכניות העסקיות שהגישו לוועדת המכרזים כי ביכולתן לעמוד בתשלום אגרה על פי התעריף המלא (שאחרת לא היתה הוועדה מאשרת את השתתפותן בשלב השני של המכרז) והמשיב לא טען בפנינו אחרת. אמנם, המשיב מוסיף וטוען כי אם היו העותרות מתריעות בפניו "בזמן אמת" על כך שפרשנותה של ועדת המכרזים להוראות התקנות אינה מקובלת עליהן, הוא היה פועל במהלך המכרז לתיקונן ומעמיד דברים על מכונם, אולם אינני סבורה כי טענה זו לבדה מצדיקה את דחיית ההליכים דנן על הסף, שכן עסקינן בטענה הנוגעת לתיקון שהיה המשיב עורך, אם בכלל, בהוראת דין חיצונית למכרז, ולא בהוראה הכלולה בהוראות המכרז גופו. 31. טענת המשיב כי סלקום עשתה דין לעצמה בכך שבחרה שלא לשלם את האגרה שדרש ממנה המשיב על בסיס התעריף המלא, אף היא דינה להידחות. זאת, משום שאין חולק כי לאחר שנשלחה אל סלקום הדרישה הראשונה לתשלום האגרה בעד התדרים שהוקצו לה במכרז, היא פנתה אל המשיב וביקשה לבוא עמו בדברים בכל הנוגע לשיטת חישוב האגרה ובסופו של דבר אף הגישה ערר לשר התקשורת נגד ההחלטה לפעול לחילוט הערבות. סלקום פעלה, אפוא, למיצוי ההליך מול המשיב ולא נסתרה טענתה כי היא צייתה להחלטת השר בערר בדבר הסדר ביניים על פיו עליה לשלם מחצית מסכום האגרה הנדרש עד להכרעה בהליכים דנן. בכך שונה ענייננו מזה אשר נדון בבג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת (טרם פורסם, 9.9.2007) (להלן: עניין די.בי.אס). בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אינני סבורה כי יש מקום לדחות את העתירות שבפנינו על הסף. שיעור האגרה המדורג – מתי? 32. המחלוקת בין הצדדים לגופו של עניין נוגעת לפרשנותו של חלק ג' לתוספת לתקנות האגרות, בו נקבע שיעור האגרה החל על העותרות כמי שמחזיקות בתדרי רדיו שהוקצו להן מכוח פקודת הטלגרף לשימוש ברשתות הסלולאריות שהן מפעילות. וכך קובעת התוספת לעניין זה: סוג הרשיון הגדרה ותיאור שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים בשקלים חדשים לשנה אחת לכל פס תדרים ברוחב 1 מגה הרץ 1. עסק רט"ן (רדיו טלפון נייד) מערכת המשמשת למתן שירותי רט"ן בשיטה התאית והפועלת בתחום התדרים עד 2 גיגה הרץ בעד השנה הראשונה - בעד השנה השנייה - בעד השנה השלישית - בעד השנה הרביעית - בעד השנה החמישית בעד כל שנה שאחרי החמישית - 140,800 281,600 422,400 563,200 704,000 למען שלמות התמונה ולמרות שאין לכך כל משמעות לצורך ההכרעה בענייננו, יוער כי הנוסח הנ"ל נקבע במסגרת תיקון 1999 ומאז עודכנו סכומי האגרות וכן תוקן הטור השני של התוספת ונקבע בו כי האגרה תחול על תדרים בתחום של עד 2.2 ג'יגה הרץ. 33. תקנות האגרות שהוראותיהן מצריכות פרשנות במקרה דנן הן במהותן חיקוק מס שקיבל את אישור ועדת הכספים של הכנסת בהתאם להוראת סעיף 1(ב) לחוק יסוד: משק המדינה וכן את אישורו של שר האוצר, כנדרש בסעיף 39ב לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. אך כבר נפסק לא אחת כי כללי הפרשנות של דיני המס אינם שונים בעיקרם מכללי הפרשנות החלים ביחס לדברי החקיקה "הרגילים" (ראו: ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70 (1985) (להלן: עניין חצור); ע"א 9412/03 חזן נ' פקיד שומה, נתניה, פ"ד נט(5) 538, 552 (2005); ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פיסקה 17 (טרם פורסם, 28.3.2010)). על-פי כללי הפרשנות הנוהגים במשפטנו לשון החוק היא נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה בחיקוק במובן זה ש"השאלה הראשונה אותה צריך הפרשן לשאול את עצמו הינה, מהו התחום אותו 'מכסה' לשון החוק; מהן האופציות הלשוניות אשר החוק מעלה; מהו 'מרחב התמרון' הלשוני; מהו מתחם האפשרויות הלשוניות" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 85-84 (1993) (להלן: ברק – פרשנות במשפט); וראו עוד: בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 544 (1990); בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 704-701 (2004); ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, פסקה 26 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 28.5.2008)). מבחינה לשונית אין בתוספת לתקנות מענה לשאלה מהו המועד שממנו יש למנות את מתכונת התשלום המדורגת שנקבעה ביחס לשיעור האגרה. אכן, בתיקון 1995, עת נקבע לראשונה שיעור האגרה מכוח פקודת הטלגרף החל על מפעילות הסלולאר, נאמר כי תחילתה של מתכונת התשלום המדורג תהא "החל בשנת 1995". אולם משנמחקה פיסקה זו במסגרת תיקון 1999, על מנת לאפשר את החלת שיעור האגרה המדורג על פרטנר שקיבלה את רישיונה המשולב בשנת 1998, נותר "חסר" בתקנות במובן זה שהן אינן מספקות כאמור מענה מן הבחינה הלשונית לשאלה האם המתכונת המדורגת חלה החל מן היום בו ניתן למפעילות לראשונה רישיונן המשולב, כטענת המשיב, או שמא החל מהיום בו הוקצו להן תדרים חדשים כטענת העותרות ואולי מהיום בו ניתן להן רישיון מכוח פקודת הטלגרף להפעלת מערכת טלגרף חדשה, כפי שטוענת סלקום לחלופין? לטענת העותרות לשון התוספת מתיישבת עם פרשנותן שלהן נוכח העובדה שבכותרת לטור השלישי נאמר כי הסכומים הנקובים בו מהווים "שיעור אגרת רישוי והקצאת תדרים". אכן, הכותרת לטור השלישי מדברת, בין היתר, על "הקצאת תדרים", ובמובן זה ניתן בהחלט ללמוד מלשון התקנות כי שיעור האגרה המדורג צריך לחול מהמועד בו הוקצו למפעילות תדרים חדשים. טעם נוסף המלמד על כך שלשון התקנות תומכת בעמדת העותרות, נעוץ בעובדה שהאגרה משולמת כנגזרת של מספר התדרים המוקצים למפעילות הסלולאר. במילים אחרות, סכום האגרה משולם ביחס ישיר לתחומי התדרים שהוקצו וככל שמוקצים למפעילה הסלולארית יותר תדרים, כך עליה לשלם אגרה גבוהה יותר. נראה אפוא כי המרכיב באגרה הנוגע לאגרת התדרים הוא המרכיב הדומיננטי בשיעור הכולל של האגרה, ולא בכדי נקבע על כן שיעור האגרה בהתבסס על רוחב פס התדרים שהוקצה לכל אחת מהמפעילות. הגישה לפיה המרכיב הדומיננטי באגרה הוא מרכיב הקצאת התדרים קיבלה ביטוי גם בהמלצותיו של הצוות הבין משרדי אשר שימשו בסיס להתקנת תיקון 1995 ולהכללת אגרה זו במסגרת התקנות. מנגד, בכותרת לטור השלישי שבתוספת נאמר גם כי עסקינן בסכומים הנוגעים ל"אגרת רישוי", דהיינו אגרה בעד הרישיון שניתן למפעילות מכוח פקודת הטלגרף להקים מערכת טלגרף אלחוטי חדשה, המהווה מרכיב ברישיון המשולב. לטענת המשיב, העובדה שהשר בחר לקבוע אגרה משולבת הן בעבור הרישיון שניתן למפעילות מכוח פקודת הטלגרף והן בעבור הקצאת התדרים, נבעה מן ה"הקושי לגבות אגרת רישוי בעבור כל אתר שידור שמקימות חברות הרט"ן [שכן] מדובר באלפי אתרים שמיקומם משתנה מעת לעת". משכך ניתן לומר כי לשון הכותרת לטור השלישי שבתוספת לתקנות מתיישבת גם עם הפרשנות שמציע המשיב. הנה כי כן, מבחינת לשון התקנות אין לאיזה מן הפרשנויות המוצעות עדיפות על חברתה ובצדק מציין המשיב בתגובתו לעתירות כי "לשון התקנות אינה קובעת ב'רחל בתך הקטנה' כי ההנחה היא חד פעמית למפעיל חדש [ו]מן העבר השני... אף אינה קובעת כי ההנחה תחול בכל הקצאת תדרים" (סעיף 91 לתגובת המשיב מיום 23.6.2009). משבאנו למסקנה זו יש לפנות לשלב הבא במהלך הפרשני ולבחון מהי הפרשנות המגשימה את תכליתה של ההוראה הרלוונטית בתוספת לתקנות האגרות. תכליתה של התוספת לתקנות 34. תכלית החוק נלמדת, כידוע, מן המטרות, הערכים, והמדיניות שהנורמה מבקשת להגשים. התכלית הסובייקטיבית משקפת את המטרות והיעדים הספציפיים שהחוק מבקש להגשים, וניתן ללמוד עליה מן הלשון, ההיסטוריה החקיקתית והרקע הכללי שביסוד החוק. התכלית האובייקטיבית משקפת את המטרות והיעדים השזורים במבנה הנורמטיבי המשתקף בעקרונות היסוד של משטר דמוקרטי מודרני (ראו: בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 764-763 (1993); בר"ם 4832/07 רכבת ישראל בע"מ נ' מנהל הארנונה – מועצה איזורית דרום השרון, פיסקה 10 (טרם פורסם, 22.2.2010); ברק – פרשנות במשפט, בעמ' 204-201)). נקודת המוצא לאיתור המטרה הספציפית של שיעור האגרה המדורג הינו הכלל לפיו אגרה מהווה תשלום חובה לרשות ציבורית שיש בצדו תמורה ישירה. בהקשר זה נקבע לא אחת, כי אגרה נבדלת ממס טהור במובן זה שהיא מוטלת כתשלום חובה בזיקה לשירות מסויים הניתן לפרט (ראו: ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 377-376 (1992) (להלן: עניין קריב); רע"א 6845/06 בנק הפועלים בע"מ נ' טוריאל, פיסקה 42 (טרם פורסם, 20.1.2009); יוסף מ' אדרעי מבוא לתורת המסים 72, 339 (2008); אהרן נמדר דיני מסים חלק א' 30-29 (1993)). עם זאת, אגרה נבדלת מ"מחיר" טהור שנגבה בעד שירות ציבורי, שכן אין כל הכרח ששיעור האגרה יהלום את ערך השירות שבגינו היא מוטלת. השופט (כתוארו אז) א' ברק הדגיש בעניין זה כי: "מס טהור נגבה ללא זיקה לשירות מסוים. אגרה נבדלת ממחיר טהור בכך ששיעורה אינו מותנה בערך השירות שבגינו היא ניתנת... בין שני הקצוות - שבאחד מהם עומד 'המס' הטהור ובאחר 'המחיר' הטהור - מצויות אגרות מסוגים שונים ומגוונים, מהן קרובות יותר למס טהור (כלומר, הזיקה לשירות נמוכה) ומהם קרובות יותר למחיר טהור (כלומר, הזיקה לערך השירות גבוה יותר). ייתכן כמובן, שבמסגרתו של חוק נתון משתמש המחוקק בדיבור 'אגרה' שלא לציון מלוא ההיקף של תשלומי האגרה המתבקש מתורת המסים" (עניין קריב, בעמ' 377; וראו עוד: בג"ץ 202/68 בן-זאב נ' שר הדואר, פ"ד כב(2) 398 (1968); ע"א 4231/97 צור שמיר, חברה לביטוח בע"מ נ' נאה, פ"ד נג(2) 193, 199 (1999); רע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עיריית חיפה, פ"ד נד(2) 16, 24 (2000)). 35. אין חולק כי "השירות הציבורי" שבגינו הוטלה האגרה בענייננו הוא הועדת התדרים והקצאתם. במובן זה נשמרה הזיקה בין האגרה ובין השירות אשר ניתן בעדה. הצדדים אף אינם חלוקים על כך שהתכלית שעמדה ביסוד הטלת אגרה בשיעור גבוה נבעה מן המחסור בתדרים (המהווים משאב לאומי מוגבל) וכן מן הצורך לתמרץ את המחזיקים בתדרים להשתמש בהם באופן יעיל. ההנחה שעמדה ביסוד שיעורי האגרה הגבוהים היתה, אפוא, כי מי שמחזיק בתדרים ואינו עושה בהם שימוש, יעדיף להחזירם לידי המדינה על מנת שלא להיות מחויב בתשלום אגרה ששיעוריה גבוהים, כאמור. על מטרה זו שבבסיס קביעת שיעורי אגרה גבוהים ניתן ללמוד, למשל, מדברי ההסבר לתיקון לפקודה משנת 1994 (במסגרתו הוסמך שר התקשורת בסעיף 13(1א) לפקודה להתקין תקנות הקובעות אגרות תדרים) בהם נאמר כי: "ספקטרום התדרים הינו משאב לאומי המצוי במחסור בדומה למים וקרקע. כמו משאבים אלה יש לספקטרום חשיבות בטחונית וכלכלית עליונה. בשנים האחרונות הביקוש לספקטרום גדל והולך עם התפתחותם של שימושים אזרחיים חדשים, במיוחד בתחום התקשורת הניידת... כיום אין מחיר עבור הספקטרום ולכן השיקולים מעוותים ואין תמריץ להתייעלות. הטלת אגרות על הקצאת תדרים תגרום לביטול העיוותים בבחירת החלופות [לשימוש בתדרים], ולרציונליזציה של השימוש במשאב לאומי זה" (דברי הסבר לסעיף 11 בהצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), התשנ"ד-1993, ה"ח 2212 (הצעה לתיקון עקיף של סעיף 13 לפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972)). מר שלמה וקס, מנכ"ל משרד התקשורת דאז, הוסיף והדגיש לעניין זה במהלך דיון שקיימה ועדת הכספים של הכנסת ביום 1.1.1995 בעניין תיקון 1995 כי: "הכוונה היסודית והבסיסית בנושא הזה להתייעל בשימושים למיניהם בספקטרום. במסגרת הזאת, מינינו ועדה בתוך המשרד שתבחן ותגיש המלצות איך משיטים [השגיאה במקור] את האגרה הזאת, כדי שזה לא יהיה בחזקת עוד מס שמוטל על הציבור, אלא בחזקת אינסנטיב להתייעלות בשימושים בספקטרום...". (פרוטוקול ישיבת ועדת הכספים, הכנסת ה- 13, 16 (1.1.1995) [ההדגשות הוספו]. המחלוקת בין הצדדים אינה נוגעת אפוא לתכלית שבבסיס הטלת אגרת התדרים, אלא לתכלית שעמדה בבסיס החלת שיעור האגרה המדורג על מפעילות הסלולאר בחלק השלישי של התוספת לתקנות. על מנת להתחקות אחר תכליתו של שיעור האגרה המדורג, ניתן לבחון בין היתר את ההיסטוריה החקיקתית (ראו: ברק – פרשנות במשפט, בעמ' 406-351). דא עקא, בחינת ההיסטוריה החקיקתית הרלוונטית אינה מספקת במקרה דנן מענה לשאלה זו שכן בהמלצות הצוות הבין משרדי ביחס לגובה האגרה (שעמדו ברקע התקנת התיקון לתקנות משנת 1995), במכתב ששלחה שרת התקשורת אל ועדת הכספים עם הנוסח המוצע של תיקון 1995 וכן בדיוני הועדה עצמה, אין כל התייחסות למטרה שעמדה בבסיס קביעת שיעור האגרה המדורג. הוא הדין באשר לדיונים שהתקיימו בוועדת הכספים לקראת אישור תיקון 1999 לתקנות בו הושמטו כאמור המילים "החל בשנת 1995" (וראו לעניין זה גם מכתבה של שרת התקשורת אל ועדת הכספים של הכנסת מיום 5.1.1999 אליו צורף הנוסח המוצע של תיקון 1999). 36. הוראות נוספות שנקבעו בתוספת לתקנות ביחס למחזיקים אחרים בתדרים, אף הן אינן מלמדות מה היא התכלית של קביעת שיעור האגרה המדורג למפעילות הסלולאר, שכן פרט להן נקבעה אגרה בשיעור מדורג רק לסוג נוסף אחד של מחזיקים בתדרים - בעלי הרישיונות של "מערכות גישה אלחוטית" (המכונות LMDS ו- WLL והמשמשות לתקשורת פנים-ארצית). המשיב טוען כי תכלית שיעור האגרה המדורג למשתמשים אלה, אשר נקבעה לראשונה בתיקון שנערך בתוספת בשנת 2001 (ראו הודעת הטלגרף האלחוטי (אגרות), התשס"ב-2001), היתה להגן על אותם משתמשים ולקדם את התחרות בתחום התקשורת הנייחת הפנים-ארצית, והוא מפנה בהקשר זה למכתב ששלח שר התקשורת אל שר האוצר ובו נתבקש אישורו לנוסח המוצע של התקנות, "לקבוע החלה הדרגתית של שיעור האגרות עד לשיעור המקסימלי, למשך תקופה של 5 שנים וזאת במטרה לאפשר התפתחות התחרות בשלביה הראשונים" (ראו סעיף 3(ב) למכתבו של שר התקשורת מיום 18.3.2001) [ההדגשה הוספה]. ממכתב זה כמו גם מנוסח התוספת לתקנות שנקבע בעקבות החלת שיעור האגרה המדורג על מפעילות מערכות הגישה האלחוטיות (ראו סעיף ד' לחלק ו' לתוספת), לא ניתן ללמוד כי שיעור האגרה המדורג אינו חל על מפעילות ותיקות בתחום תדרים זה – ככל שהיו מפעילות כאלה במועד שבו נקבע אותו השיעור. אדרבא, ממכתבו הנ"ל של שר התקשורת דאז עולה כי באותו מועד לא היו מפעילות קיימות באותו תחום תדרים. ההיסטוריה החקיקתית של החלק השלישי לתוספת כמו גם ההוראה הדומה שנקבעה בתוספת לתקנות בדבר החלה מדורגת של שיעור האגרה על בעלי הרשיונות של "מערכות גישה אלחוטית", אינן מלמדות, אפוא, מה היתה המטרה הספציפית של קביעת שיעור אגרה מדורג ביחס לתדרים בהן מחזיקות מפעילות הסלולאר. 37. האם כעמדת העותרות ניתן בנסיבות אלה לפרש את התקנות באופן המחיל את שיעור האגרה המדורג כל אימת שמוקצים למפעילות הסלולאר תדרים חדשים? אחיזה לכך ניתן לאתר בטענת העותרות שלא נסתרה, כי הן היו מסוגלות לעשות שימוש יעיל בתדרים שהוקצו להן בעקבות זכייתן במכרז משנת 2001 רק לאחר מספר שנים וזאת בשל הצורך בהשקעות עתק בתשתית התקשורת וכן בגיוס מנויים חדשים. סלקום טוענת בהקשר זה כי השימוש בתדרי הדור השני והדור השלישי שהוקצו לה במכרז הצריך השקעות עצומות המגיעות כדי מאות מליוני דולר ארה"ב בתשתית הרשת, וכי המערכות הישנות שבהן עשתה סלקום שימוש באותו שלב לא התאימו לתחומי התדרים נשוא המכרז. פרטנר מצידה טוענת כי רק בשנת 2004 החלה להשתמש בתדרי הדור השלישי שהוקצו לה בשנת 2002 ולטענתה, עד תחילת שנת 2007 היא השתמשה רק במחצית מתדרי הדור השלישי שהוקצו לה במכרז. בנוסף מדגישה פרטנר כי בשנת 2007 הופעלו על ידה מספר אתרים סלולריים הפועלים בטכנולוגיית הדור השלישי, הגבוה פי שלושה ממספר האתרים שהופעלו על ידה בשנת 2004. בכל הנוגע לתדרי הדור השני שהוקצו לה במכרז טוענת פרטנר כי כיום עומד מספרם של האתרים שבהם היא עושה שימוש בתדרי הדור השני שהוקצו לה במכרז על 18% עד 25% ממספר האתרים בהם היא עושה שימוש בתדרי דור שני שהוקצו לה לפני מכרז הקצאת התדרים (ראו סעיף 97 לתשובת פרטנר לתגובת המשיב לעתירות מיום 21.9.2009). נתונים אלה שהוצגו על ידי העותרות בדבר השימוש ההדרגתי שהן מסוגלות, מבחינה טכנולוגית, לעשות בתדרים המוקצים להן (למצער בכל הנוגע לתדרים שהוקצו במסגרת המכרז נשוא ההליכים שבפנינו), לא נסתרו על ידי המשיב ובהתחשב בהם ניתן למצוא תאימות בין השימוש ההדרגתי בתדרים כאמור ובין שיעור האגרה המדורג הנקבע כפועל יוצא מהיקף הקצאתם. מנקודת ראות זו יש, אפוא, הגיון בקביעת שיעור אגרה מדורג המבטא את הקושי האינהרנטי עליו הצביעו העותרות לעשות שימוש יעיל במלוא היקף התדרים שהוקצו מיד עם הקצאתם ויש בו לעודד את החתירה לשימוש יעיל בהם בתום שנות החיוב המדורג. 38. המשיב טוען אמנם כי לגישתו, "מגזר הרט"ן" דורש השקעות ושדרוגים של המערכות באופן שוטף וכי יש לראות בתהליך מתמשך זה של השקעות ושדרוגים, לרבות בכל הנוגע להחלפת טכנולוגיה ושימוש בתחומי תדרים חדשים "חלק ממהלך העסקים הטבעי ומההתפתחות של מערכת רט"ן, שאינו מצדיק מתן הנחה" (סעיף 13 להודעתו המשלימה של המשיב מיום 31.1.2010). אולם, טענה זו אינה מתמודדת עם הטענות שהעלו העותרות, שלא נסתרו כאמור על ידי המשיב, לפיהן השדרוגים הטכנולוגיים ברשתות הסלולאריות הצריכו משאבים רבים מצידן במובן זה שלא נתאפשר להן לעשות שימוש באותם תדרים באופן מיידי אלא רק בחלוף מספר שנים מיום ההקצאה. עם זאת, אין להתעלם מכך שעמדת העותרות לפיה יש להתחיל ולמנות את מניין השנים נשוא מנגנון התשלום המדורג כל אימת שמוקצים להן תדרים חדשים מעוררת קשיים לא מבוטלים. ראשית, אין הכרח כי כל אימת שיוקצו לעותרות בעתיד תדרים חדשים, או לחלופין יוענק להן רישיון להפעלת רשת טלגרף חדשה, יהיה עליהן להשקיע לאורך זמן משאבים ניכרים לצורך שימוש יעיל בתדרים דוגמת אלה שהיה עליהן להשקיע בעקבות המכרז דנן וקשה, אפוא, להצדיק החלה אוטומטית של שיעור האגרה המדורג בלא בדיקה פרטנית (שאין לה עיגון בתקנות) באשר לצורך בהשקעות תשתית כאמור. קושי נוסף המתעורר נוכח עמדתן הפרשנית של העותרות הוא שהיא מתעלמת מנכונותו של המשיב להתלות במקרה דנן לתקופה של 11 חודשים את מועד הקצאת תדרי הדור השלישי בהן זכתה סלקום, בעקבות טענתה כי יידרש לה זמן רב לעשות בהם שימוש. עמדת העותרות אף אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהמשיב הסכים, באופן חד פעמי, ליתן למפעילות הסלולאר הנחה בשנים 2003 ו- 2004 בגובה של 75% ו- 25% (בהתאמה) בשיעורי אגרת תדרי הדור השלישי (ובלבד שהאגרה תשולם בתעריף המלא של השנה החמישית ואילך; ראו סעיף 2 לתיקון 2003). נתונים אלה מלמדים כי המשיב מצא להתחשב התחשבות מסוימת בפרק הזמן שנדרש לעותרות על מנת להיערך לשימוש יעיל בתדרי הדור השלישי שהוקצו להן וזאת באמצעות מנגנונים אחרים שתוארו לעיל. 39. אכן, לא ניתן לשלול את האפשרות הפרשנית בה תומך המשיב ולפיה עסקינן בשיעור אגרה מדורג החל עם תחילת פעילותה של מפעילה בשוק הסלולאר ובאופן חד-פעמי בלבד. המשיב סבור כאמור כי המטרה שבבסיס קביעת שיעור האגרה המדורג היתה להגן על מפעילות חדשות ובדרך זו לעודד את התחרות בשוק הסלולאר. מטרה זו של קידום התחרות בשוק הסלולאר משמיעה לנו, לגישת המשיב, כי שיעור האגרה המדורג צריך לחול באופן חד-פעמי על מפעילה חדשה, במהלך ארבע השנים הראשונות לפעילותה, וללא כל קשר לשאלה האם לאחר מכן הוקצו לה תדרים חדשים. האינטרס הציבורי הקיים בקידום התחרות הוא אינטרס שקשה להפריז בחשיבותו (ראו והשוו, בג"ץ 7200/02 די.בי.אס. שירותי לויין (1998) בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נט(6) 21, 37-34 (2005), והאסמכתאות שם) ואין חולק כי מטרה זו עברה כחוט השני בתיקון המקיף שעבר חוק התקשורת בשנת 2001, אשר נועד לפתוח את שוק התקשורת על ענפיו השונים לתחרות (ראו: עניין די.בי.אס., פיסקה 23). אחת הדרכים לקידום מטרה זו היא באמצעות מנגנונים רגולטוריים דוגמת שיעורי אגרה מדורגים שיש בהם כדי להעניק למתחרים חדשים יתרון מסוים בראשית הדרך על-פני ה"שחקנים" הותיקים בשוק הרלוונטי. מדובר במנגנונים לגיטימיים ורצויים, ובלבד שהם סבירים ואינם מוענקים במידה העולה על הנדרש (ראו והשוו: בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 431-430 (1999); בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 468-467 (2000); בג"ץ 1139/07 בזק בינלאומי נ' שר התקשורת, פיסקה 16 (טרם פורסם, 5.9.2007)). יפים לעניין זה דבריו של פרופ' י' זמיר המציין כי: "גובה האגרה בעד שירות מסוים אינו חייב לשקף רק שיקולים כלכליים הנוגעים לאותו שירות. אפשר שאגרה תשמש גם מקור הכנסה לגוף ציבורי, מעל ומעבר העלות של השירות, ואפשר גם שגובה האגרה ייקבע על פי שיקולי מדיניות הקשורים לשירות הנדון" [ההדגשה הוספה] (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א' 257-256 (מהדורה שנייה, 2010); למקרים בהם נקבע כי ניתן לשקול שיקולי מדיניות בקביעת גובה האגרה ראו והשוו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 , 281-280 (2002); בש"א 4248/08 מקמלאן נ' מקמילן, פיסקה 12 (טרם פורסם, 7.10.2008)). 40. יחד עם זאת, אחד הקשיים באימוץ גישתו של המשיב הגורס כי תכליתו של שיעור האגרה המדורג הינה לעודד את התחרות בשוק הסלולאר במתן הנחה בשיעורי האגרה למפעילות חדשות, נובע מכך שבמקרה דנן הופעלו על ידי המשיב מנגנונים אחרים שיועדו באופן מפורש להקל על מפעילות חדשות. באותם מנגנונים ובניגוד להוראות התקנות נשוא ההליכים שבכאן, הבהיר המשיב באופן ברור כי הם יחולו על מפעילות חדשות בלבד. כך, נקבעו במסגרת מכרז הקצאת התדרים שורה של הקלות למפעילות חדשות כמשתתפות פוטנציאליות, מהן לא נהנו העותרות בהיותן מפעילות שפעלו בשוק מספר שנים. ההקלה המרכזית שנקבעה בהקשר זה הינה ההוראה לפיה מפעילה חדשה שתזכה ברצועת תדרים בשני התחומים (היינו, תחומי הדור השני והדור השלישי), "[ת]זכה להנחה בתשלום דמי הרשיון שהציע[ה] בהצעותי[ה] הזוכות, באופן שהסכום שיהיה עלי[ה] לשלם יהיה בשיעור של שבעים וחמישה אחוזים (75%) מסכום דמי הרשיון כאמור.." (ראו סעיף 40.2 לתנאי המכרז). בסופו של דבר לא השתתפו אמנם במכרז מפעילות חדשות ולכן לא ניתן לדעת בוודאות מהו שוויה של ההנחה שהיתה ניתנת להן, אך פרטנר מציינת בהקשר זה כי דמי הרישיון אותם הציעה במכרז עמדו על כ- 400 מליון ש"ח, ולטענתה אם מפעילה חדשה היתה מתמודדת במכרז ומציעה סכום דומה, היא היתה זוכה להנחה משמעותית של כ- 100 מליון ש"ח בדמי הרישיון. מנגנון נוסף בו שוקל המשיב לעשות שימוש על-מנת להקל על מפעילות חדשות לטובת עידוד התחרות בשוק, הינו מנגנון ההחזר בדיעבד של אגרת התדרים. על כך ניתן ללמוד מהודעה לעיתונות מיום 1.10.2009 של דובר משרד התקשורת, בדבר פרסום תנאים למכרז למתן רישיון למפעיל סלולאר חדש (להלן: המכרז החדש). באותה הודעה נאמר כי בכוונתו של המשיב לפרסם מכרז חדש שעניינו מתן רישיון משולב והקצאת פס תדרים ברוחב 20 מגה הרץ (בתחום התדרים של "הדור השלישי"), בו תוכלנה להשתתף מפעילות חדשות בלבד וכן חברת מירס. כמו כן נאמר בהודעה כי נשקלת האפשרות להפעיל במכרז מנגנון של "החזר אגרות תדרים לזוכה", וזאת ביחס ישיר לקצב חדירת הזוכה לשוק במגזר הפרטי. המשיב טוען אמנם כי מטרת המנגנון הנשקל אינה נעוצה ברציונאל של הגנת ינוקא ל"מפעיל חדש", אך הוא מסכים, מנגד, כי מטרתו של אותו מנגנון היא "לעודד חדירה לשוק של הזוכה, במחירים נמוכים לצרכן" (ראו סעיף 4 להודעתו המשלימה של המשיב מיום 19.4.2010). משכך, בהחלט ניתן לראות במנגנון זה כלי לעידוד התחרות בשוק הסלולאר בדרך של מתן הקלות למפעילות חדשות. 41. עמדתו הפרשנית של המשיב מעוררת קושי נוסף שמקורו בדרך הלא-עקבית בה החיל המשיב את שיעור האגרה המדורג על מפעילות הסלולאר השונות לאורך השנים. אין חולק כי בשנת 1995 (המועד בו נקבע לראשונה שיעור האגרה בעד תדרי האלחוט המוקצים למפעילות), הסכים המשיב להחיל את מתכונת התשלום המדורג גם על חברת פלאפון, אף שהיא לא החלה אז את פעילותה בשוק הסלולאר ולמעשה היא פועלת בו כבר מאז שנות השמונים. במילים אחרות, המשיב החיל באותו שלב את שיעור האגרה המדורג על מפעילה "ותיקה" (פלאפון) ולא רק על מפעילה "חדשה" (סלקום). המשיב מסביר זאת בכך שבאותו שלב היה שוק הסלולאר בשלבי צמיחה ואחוז החדירה של פלאפון לשוק עמד על 2% בלבד (סעיף 2 להודעתו המשלימה של המשיב מיום 19.4.2010). כמו כן מדגיש המשיב כי מפעילות הסלולאר, ובהן פלאפון, היו המשתמשות היחידות בתדרים אשר לא נהנו מהוראת המעבר שנקבעה בתיקון 1995 ולפיה תינתן הנחה חד-פעמית ומדורגת בת שלוש שנים בשיעור האגרה (ראו סעיף 12(ב) לתיקון 1995). בנסיבות אלה היה לטענת המשיב מקום להחיל בשנת 1995 את שיעור האגרה המדורג לא רק על סלקום אלא גם על פלאפון. כך או כך, מדיניותו של המשיב באותו מועד אינה מתיישבת עם המדיניות המוצגת על-ידו בהליכים דנן ולפיה שיעור האגרה המדורג צריך לחול על מפעילות חדשות בלבד. זאת ועוד. בהודעותיהן המשלימות הפנו העותרות למכתב שנשלח אל חברת מירס בשנת 2001 על ידי סמנכ"ל משרד התקשורת דאז, מר משה גלילי, בו צוין כי "חלק ג' בתקנות... מתייחס לפי השנה הראשונה 'להקצאת התדרים'". מכתב זה, יש לציין, נשלח על רקע הסבה של רישיון הבלישה שהוענק למירס בשנות השמונים, לרישיון של מתן שירותי רט"ן, בלא שהוקצו למירס באותו שלב תדרים חדשים. האמור במכתב זה מלמד כי כלפי מירס הציג המשיב עמדה לפיה יש למנות את השנים לעניין שיעור האגרה המדורג ממועד "הקצאת התדרים" ועמדה זו סותרת לחלוטין את העמדה שהציג המשיב בהליכים דנן. בדיון שהתקיים בפנינו בעתירות דנן ציינה ב"כ המשיב בהגינותה כי אין לה הסבר לאמור במכתב זה ובמסגרת השלמת הטיעון שהוגשה ביום 27.1.2010 הודיע המשיב כי "לאחרונה גיבש משרד התקשורת את עמדתו וקיבל החלטה בעניין יישום הדין לגבי מירס. הכרעת משרד התקשורת היתה כי חברת מירס איננה מהווה מפעיל חדש לצורך תקנות האגרות, ולפיכך אין היא זכאית להנחות הינוקא....". אולם אפילו החליט המשיב במהלך הדיון בעתירות שבפנינו להתאים את תשובותיו למירס למדיניות שהציג במסגרת העתירות, מכתבו של מר גלילי ממנו ציטטנו לעיל, יש בו משום ראיה נוספת לעמדה הבלתי-עקבית שנקט המשיב בכל הנוגע להחלת שיעור האגרה המדורגת ועמדה זו מעוררת קושי באימוץ פרשנותו בהליכים דנן, בעיקר נוכח חוסר הבהירות האופפת את לשון התקנות ותכליתן. הנה כי כן, התכלית הסובייקטיבית שעמדה ביסוד קביעת שיעור האגרה המדורג אינה ברורה כלל ועיקר וכפועל יוצא מכך, אף אחד מן הפירושים שהצדדים מבקשים לאמץ במקרה דנן אינו חף מקשיים. התכלית האובייקטיבית של התוספת לתקנות אף היא אינה מטה את הכף לטובת איזה מן הפירושים המוצעים על ידי הצדדים. שני הצדדים כאחד טענו בהקשר זה כי אימוץ הפירוש האחר יוביל לפגיעה בעקרון השוויון ולהפליה בין מפעילות ותיקות למפעילות חדשות. אולם, בעלי-הדין לא הציגו נתונים כלשהם בהקשר זה העשויים ללמד כי עקרון השוויון מחייב את קבלת הפרשנות לפיה חל שיעור האגרה המדורג רק על מפעילות חדשות (כגישת המשיב) או מנגד, את הפרשנות לפיה שיעור זה צריך לחול החל מהשנה הראשונה שבה מוקצים למפעילות הסלולאר תדרים חדשים (כגישת העותרות). הטלת מס על-פי תכלית ברורה 42. נוכח הקושי לעמוד בבירור על התכלית שעמדה ביסוד קביעת שיעור האגרה המדורג בתקנות האגרות, נראה כי יש לעשות שימוש בחזקה הפרשנית הקובעת כי אין להטיל מס אלא על-פי תכלית ברורה. עמד על כך אהרן ברק במאמרו "פרשנות דיני המסים" משפטים כ"ח 425, 441 (1997), בציינו כי: "את כלל-היסוד בפרשנות התכליתית של דיני המס [ניתן לנסח] באופן הבא: מבין מגוון המשמעויות הלשוניות (הרגילות או המיוחדות) של חוק מס, תקבע המשמעות המשפטית על פי התכלית המונחת ביסוד חוק המס. תכלית זו תיקבע על פי לשון החוק, ההיסטוריה שלו, וערכי היסוד של השיטה. כאשר מקורות אלה אינם מאפשרים גיבוש תכלית סופית, יתפרש החוק באופן המקל עם מי שאמור לשאת במס" [ההדגשה הוספה]. דברים דומים קבע בית משפט זה בע"א 524/89 דיגיטל אקויפמנט (דק) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 573, 577 (1991) בציינו כי "מקום שבו החוק הוא דו-משמעי וקיימת אי-בהירות בניסוח החוק, גם כשנותנים את הדעת לתכלית החוק, כי אז, ככל שמדובר בחוק פיסקאלי, יש להעדיף את האופציה הפרשנית הנוטה לטובת משלם המס, שהיא דרך כלל, פרשנות מצמצמת ודווקנית של החוק". עוד ראו והשוו: עניין חצור, בעמ' 77-76; ע"א 662/85 מנהל מס קניה נ' כנפי מתכת בע"מ, פ"ד מג(2) 3, 10 (1989); ע"א 7034/99 פקיד שומה כפר סבא נ' דר, פ"ד נח(4) 913, 925 (2004); ע"א 9453/06 מנהל מע"מ ומס קניה תל אביב נ' שופינג.קום, פיסקה 13 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (טרם פורסם, 11.8.2008). במקרה דנן, נוכח אי הבהירות ביחס לתכליתו של שיעור האגרה המדורג ובהתאם לכללים המפורטים לעיל, יש מקום לפרש את החיקוק באופן המקל עם העותרות. משכך יש לקבוע כי שיעור האגרה המדורג שנקבע בחלק ג' לתוספת לתקנות חל על העותרות גם ביחס לתדרים שהוקצו להן בעקבות זכייתן במכרז. סוף דבר 43. העתירות דנן הוגשו כאמור בדרך של המרצות פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ונתבקשו בהן סעדים הצהרתיים המורים למשיב לקבל את פרשנותן של העותרות ביחס לשיעור אגרת התדרים שנקבע בתוספת לתקנות האגרות. הדיון בתובענות הועבר לבית משפט זה כמתואר לעיל, בלא שחל שינוי בסעדים שנתבקשו ומשמצאנו כי יש לפרש את התוספת לתקנות האגרות באופן המקל עם העותרות אציע לחבריי לקבל את העתירות ולקבוע כי מניין ארבע השנים לצורך שיעור האגרה המדורג הקבוע בחלק ג' של התוספת לתקנות האגרות תחילתו מיום הקצאת התדרים לעותרות על פי מכרז הקצאת התדרים משנת 2001, על כל המשתמע מכך לעניין ההתחשבנות בין הצדדים לגבי מה ששולם על-ידי העותרות עד כה. עוד אציע לחבריי לחייב את המשיב לשלם לכל אחת מן העותרות הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ' טבת, תשע"א (27.12.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05068840_V18.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il