אלון אברג'ל נ. משרד הבינוי והשיכון

פסק-דין בתיק בג"ץ 688/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 688/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר העותרים: 1. אלון אברג'ל 2. אניזה אברג'ל 3. איתן איילון 4. אושרת בטאט 5. אריה אלוא 6. רות מלכה אלוא 7. דוד לאורנס יפה 8. יעל יפה 9. יחזקאל רוזובסקי 10. נחמה רוזובסקי 11. קלמן צ'רלס דוננבאום 12. אסתר לאה דוננבאום 13. הרץ ידידיה ציוני 14. אסתר ציוני 15. חביבה הללה 16. אליהו רוקח 17. גלית רוקח 18. יאיר קורמן 19. חוה רבקה קורמן 20. בן ציון מגורי 21. שפרה (תם) מגורי 22. אברהם לופיאנסקי 23. טובה לופיאנסקי 24. יחיאל אשכנזי נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבינוי והשיכון 2. משרד האוצר 3. היועץ המשפטי לממשלה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: א' בשבט התשס"ט (26.1.2009) בשם העותרים: עו"ד אהוד פרינץ בשם המשיבים: עו"ד מיכל פרידלנדר פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. עניינה של עתירה זו בהנחיות של משרד האוצר ומשרד הבינוי והשיכון, אשר יצאו בעקבות פסק הדין ב-בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ"ט (4) 241 (2004); (להלן: ענין גניס) – לצורך ישום ההכרעה בו. הנחיות אלו הסדירו את הדרך לקבלת מענק על פי חוק הלוואות לדיור (תיקון מס' 5), תשס"א-2001 (ס"ח 1775 מתאריך 15.2.01; להלן – "תיקון מס' 5") לזכאים שרכשו דירה בירושלים, או שהרחיבו את דירתם בירושלים ואשר בנוסף לכך הסתמכו על תיקון מס' 5 בתקופת תוקפו הראשונה (מתאריך 15.2.2001 ועד לתאריך 4.4.2001). תנאי ההסתמכות נדרש מכוח דעת הרוב בענין גניס, שכן הזכות למענק כאמור בוטלה בתאריך 4.4.01 למפרע מיום כניסת תיקון מס' 5 לתוקף (15.2.01) – במסגרת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2001 (תיקון, ביטול, והתליה של חקיקה שמקורה בהצעות חוק פרטיות, תשס"א-2001 (ס"ח 1786 מתאריך 4.4.01; להלן: "חוק ההסדרים/ התליית חוקים"). בהנחיות הנ"ל ובמיוחד בזו הנתקפת בעתירה (הנחיה מס' 277/05, מתאריך 18.5.05) הוגבל המועד להגשת הבקשות לצורך קבלת המענק, שנפתח לזכאים המסתמכים בהתאם לפסיקת בג"צ בענין גניס – עד לתאריך 30.6.05 (לאחר מכן הוארך המועד האמור בפועל עד לתאריך 31.12.05). העותרים מבקשים כי הגבלת המועד להגשת הבקשה לקבלת המענק, אשר נקבעה בהנחיה מס' 277/05 הנ"ל – תבוטל, מאחר והיא פוגעת, לטענתם, שלא כדין בזכותם הקניינית. עוד מבקשים העותרים להורות למשיבים להקים מחדש את הוועדה לבחינת הזכאות למענק, שעסקה בכך בעבר – על מנת שזו תבחן את זכאותם של העותרים לקבלת המענק כזכאים-מסתמכים. בקשה נוספת של העותרים היא כי נורה למשיבים לאפשר לכל זכאי שעומד בתנאים שנקבעו מלכתחילה בתיקון מס' 5 – להגיש בקשה לקבלת המענק עד 7 שנים מיום היווצרות הזכאות. לבסוף מבקשים העותרים להורות למשיבים להודיע לכל "הזכאים הפוטנציאליים" למענק, בהתאם לרשימה המצויה, לדבריהם, בידי המשיבים – כי עומדת להם האפשרות להגיש בקשה לבחינת זכאותם לקבלת המענק. 2. עמדת המשיבים היא כי דין העתירה להדחות על הסף מחמת שיהוי מאיין, או לגופה – משורה של טעמים. טרם שאנו מכריעים בענין – נביא להלן את נתוני הרקע הרלבנטיים. העובדות, דברי החקיקה והשתלשלות ההליכים הצריכים לעניין 3. בתאריך 15.2.01 נכנס כאמור לתוקפו תיקון מס' 5, לפיו קמה זכות למענק בסך 80,000 ש"ח, לרכישת או הרחבת דירות בירושלים הממוקמות על מקרקעי ישראל, ולמענק בסך 60,000 ש"ח לרכישת או הרחבת דירות בירושלים שאינן על מקרקעי ישראל – לזכאים שונים מכוח חוק הלוואות לדיור, התשנ"ב-1992 (להלן – "חוק ההלוואות לדיור"). תיקון מס' 5 התקבל בעקבות הצעת חוק פרטית, שעברה בכנסת בתאריך 13.2.01 על אף התנגדות הממשלה (שכיהנה אז כממשלת מעבר). במקביל ובדומה לחקיקת תיקון מס' 5, נחקקו בכנסת באותה תקופה חוקים נוספים בעלי עלות ניכרת לאוצר המדינה, שמקורם ב"חקיקה פרטית" ושהתקבלו בניגוד לעמדת ממשלת המעבר. עם כניסת הממשלה החדשה לתפקידה, בתאריך 7.3.01 (בעקבות הבחירות המיוחדות שהתקיימו עובר לכך לראשות הממשלה) ולאור העובדה כי עד אותה עת טרם אושר תקציב המדינה לשנת 2001, החליטה הממשלה על הקמת ועדת שרים, עליה הוטל להכין הצעת חוק לביטולם, או השהייתם של חוקים שמקורם בהצעות חוק פרטיות שהתקבלו בתקופת ממשלת המעבר ואשר יישומם כרוך היה בהוצאה תקציבית ניכרת לא מתוכננת, או בהקטנה של הכנסות המדינה. בתאריך 21.3.01, בעקבות החלטות ועדת השרים הנ"ל, הוגשה הצעת חוק ממשלתית, במסגרת חוק ההסדרים במשק המדינה, שמטרתה לבטל, או להתלות את תוקפה של "החקיקה הפרטית" שעלותה הכוללת הגיעה על פי הערכה לכ-3 מיליארד ש"ח לשנה, כך שהעלות התקציבית הכרוכה בהפעלתה לא תבוא לידי ביטוי בשנת הכספים 2001, שכן בתקציב שנת 2001 – לא היה מקור מימוני להפעלת חקיקה זו. 4. חוק ההסדרים/התליית חוקים התקבל בכנסת בתאריך 28.3.01 ונכנס לתוקף בתאריך 4.4.01. סעיף 20 לחוק האמור קבע, בין השאר, כדלקמן: "(א) בחוק הלוואות לדיור התשנ"ב-1992 (בסעיף זה – חוק הלוואות לדיור) – סעיף 6ב שכותרתו "מענק מיוחד בשל רכישה או הרחבה של דירה בירושלים" יסומן 6ג, והוא לא יחול בתקופה שמיום כ"ב בשבט התשס"א (15 בפברואר 2001) עד יום ט"ז בטבת התשס"ב (31 בדצמבר 2001)." כך למעשה תחולתו של תיקון מס' 5 הוקפאה רטרואקטיבית והזכות למענק מכוחו בוטלה החל מיום חקיקתו ועד לתאריך 31.12.01 (פרטים נוספים לגבי טכניקת החקיקה שננקטה בחוק ההסדרים/התליית חוקים כדי להביא לביטול המענק למפרע וניתוח של הדברים – עיינו בעניין גניס). 5. בשנים 2002-2001 הוגשו מספר עתירות לבית משפט נכבד זה, כנגד ההקפאה הרטרואקטיבית של תיקון מס' 5 (ראו: ענין גניס, שבו יצג בא-כוח העותרים שבכאן את העותרים שם). בתאריך 22.11.04 ניתן פסק דינו של משפט זה, בהרכב מורחב, ובגדרו נקבע ברוב דעות (הנשיא א' ברק, השופט מ' חשין (כתארו אז), השופטת ד' ביניש (כתארה אז) והשופטת א' פרוקצ'יה) כי התחולה למפרע של הוראת סעיף 20 לחוק ההסדרים/התליית חוקים – לא תחול, על מי שהיה זכאי למענק, והסתמך על תיקון מס' 5, כאשר זה היה בתוקף. עוד נקבע בעניין גניס, כי הנטל להוכחת שני התנאים הנדרשים (הזכאות וההסתמכות על המענק) – מוטל על העותרים. בית המשפט אף קבע לוח זמנים, לפיו תוך 30 יום מעת פרסום פסק-הדין – המדינה תקבע את סדר ההליכים שיאפשרו להוכיח זכאות והסתמכות על תיקון מס' 5, והוסיף כי תוך 90 ימים נוספים (על יסוד הנחה שהעותרים שם ישתפו פעולה עם המדינה) – תתקבלנה החלטות בבקשות שיוגשו על ידי העותרים. 6. בהמשך לפסק הדין בעניין גניס, פורסמה ביום 12.1.05 הנחיה מס' 269/05, מטעם משרד האוצר ומשרד הבינוי והשיכון שכותרתה: "מתן תוספת סיוע בירושלים למי שהסתמך על סעיף 6ג' לחוק הלוואות לדיור". בהנחיה פורטו הקריטריונים והתנאים לקבלת הסיוע (וביניהם: תעודת זכות ורכישת דירה בתקופה שבין 15.2.01 ל-4.4.01), לוח זמנים להגשת הבקשה (עד תאריך 30.4.05) ואופן הטיפול בבקשות. בהתאם להנחיה על המבקשים היה לתמוך את בקשתם בתצהיר ובמסגרתו לפרט את נסיבות הרכישה, או ההרחבה, ולבסס את מקור זכאותם ונסיבות הסתמכותם. העתק ההנחיה צורף כמש/1 לתגובת המשיבים. לאחר מכן ביום 18.5.05, פורסמה הנחיה נוספת מטעם משרד האוצר ומשרד הבינוי והשיכון, היא הנחיה מס' 277/05, נשוא העתירה, אשר על פי הכתוב בה, באה להחליף את קודמתה. בין היתר הוקשחו בה במעט תנאי הזכאות ועודכן – מכוח ההנחיה האמורה – לוח הזמנים במסגרתו ניתן היה להגיש בקשות לקבלת המענק. מועד זה הוארך בתחילה עד לתאריך 30.6.05 ואחר-כך בפועל עד לתאריך 31.12.05. (העתק ההנחיה צורף לעתירה וסומן כנספח א' לה). המשיבים מסרו בתגובתם לעתירה (והעותרים אינם כופרים בכך) כי ההנחיות הנ"ל נשלחו לבנקים למשכנתאות, שהיו אלה שביצעו הלכה למעשה את ההלוואות והמענקים שניתנו לזכאים מכוח חוק הלוואות לדיור. להשלמת התמונה במקטע זה יש להוסיף ולציין כי לאחר פסק הדין בענין גניס, ופרסום ההנחיות הוגשו עד תאריך 31.12.05 עשרות בקשות וחלקן נתקבלו (ביניהן של כל העותרים שהיו צד לענין גניס). העותרים לא היו בין מגישי הבקשות הנ"ל, שכן לדבריהם הם גילו את דבר זכאותם האפשרית רק בשנת 2006 ואז העותרים 15-1 הגישו בקשות שסורבו (הבקשות לא צורפו במלואן לעתירה וממה שצורף נראה כי הם התעלמו מהקביעות שנפסקו בעניין גניס ולא פירטו את נסיבות הסתמכותם). העותרים 19-16 לא הגישו כל בקשה לקבלת המענק ואולם הם מצהירים שהינם עומדים בתנאים שנקבעו בהנחייה, נשוא העתירה. הצהרה זו איננה מדויקת, אם לנקוט לשון המעטה, שהרי הם כלל לא הגישו בקשה, כנדרש בהנחייה וממילא הזמן להגשת בקשות חלף כאמור עוד בתאריך 31.12.2005. מכאן שכל העותרים בעתירה שלפנינו – לא עמדו במועד שנקצב בהנחיה ומהותית הם לא פירטו גם את נסיבות הסתמכותם על תיקון מס' 5 (בתצהירים של העותרים שהצטרפו לעתירה נאמר רק זאת: "הסתמכנו על המענק בעת הרכישה. נודע לנו על המענק מהעיתונות"). 7. בשנת 2002 ובשנת 2004, חזר תיקון מס' 5 לתוקפו לתקופות קצרות נוספות: בין 1.1.2002 ל-17.2.2002 – ובין 1.1.2004 ל-18.1.2004 (אין לנו צורך להכנס כאן לסיבות ולהוראות החוקים הרלבנטיים שהביאו לכך). בתאריך 30.8.06 פורסם מטעם המשיבים חוזר כ- 167 והוא החיל את ההנחיה מתאריך 12.1.05 הנ"ל – על זכאים שרכשו, או הרחיבו דירה בירושלים בשנים 2002 ו-2004 בין התאריכים הנ"ל ובלבד שהוכיחו הסתמכות על הוראת החוק המתחדש. מועד הסיום להגשת בקשות על-פי חוזר זה נקבע לתאריך 31.10.2006. בחודש יולי 2007, הוגשה עתירה נוספת לבג"צ שעניינה במענק (בג"צ 5753/07 מישקובסקי נ' משרד הבינוי והשיכון (להלן עניין מישקובסיקי). גם בתיק זה יצג בא-כוח העותרים פה את העותרים שם). במסגרת העתירה האמורה נתקפה הגבלת המועד להגשת בקשות לפי חוזר כ-167, והתבקש כי תקופה זו תעמוד על 7 שנים מיום שנוצרה הזכאות הלכאורית. במסגרת העתירה הנ"ל, הגיעו הצדדים שם להסכמה, אשר באה לידי ביטוי בבקשה מוסכמת למחיקת העתירה, שאושרה על-ידי בית המשפט בתאריך 29.10.07. ההסכמה היתה כי המשיבים יפרסמו בעיתון יומי בעל תפוצה רחבה הודעה, לפיה רוכשי או מרחיבי דירות בין התאריכים: 1.1.2002 – 17.2.2002 ו-1.1.2004 – 18.1.2004, אשר יוכיחו זכאותם על-פי הוראות סעיף 6ג(א) לחוק הלוואות לדיור, בהתאם לכללים שנקבעו בחוזר כ-167 – יהיו זכאים לפנות לבנקים למשכנתאות ולממש את זכאותם למענק מכוח החוק המתחדש האמור תוך 3 חודשים ממועד פרסום ההודעה. עוד נכתב בבקשה המוסכמת למחיקת העתירה, כי ההודעה תפורסם בעיתון יומי בתוך שבועיים ממועד החלטת בית המשפט בדבר מחיקת העתירה כאמור ובקשות שיוגשו לאחר פרסום ההודעה יידונו תוך 60 יום ממועד הגשתן. 8. העתירה שלפנינו חוזרת ועוסקת בתקופה הקצרה בה חל תיקון מס' 5 בשנת 2001 (תקופה שהיתה נשוא פסק הדין בעניין גניס, אך עניין מישקובסקי לא התמקד בה) ומבקשת להעלות מחדש טיעונים שהובאו בעניין גניס (אפילו כאלה שנדחו שם) וכן "להתאים" טענות שהושמעו בעניין מישקובסקי – ולהחילם על העותרים שבפנינו, שהתוודעו, לגירסתם, לזכאותם האפשרית רק משנת 2006 ואילך. טענות העותרים 9. העותרים פותחים בהצגת השגות חוקתיות (כאלה שלא התקבלו, כאמור, על דעת הרוב בעניין גניס). טענתם המרכזית של העותרים היא כי זכאותם למענק הינה זכות קניינית המוגנת לפי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך כל הוראה המגבילה את המועד להגשת בקשה לקבלת המענק, הינה, לשיטתם, בלתי חוקתית וצריכה לעמוד במבחני סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (פיסקת ההגבלה). לטענת העותרים, ההנחיה, נשוא העתירה, אינה מהווה מעשה חיקוק, אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, אינה לתכלית ראויה ובפרט אינה עומדת במבחני המידתיות, כפי שפורשו בפסיקה. עוד טוענים העותרים, כי המשיבים מפלים את העותרים שרכשו דירה בשנת 2001, לעומת אותם זכאים, אשר רכשו את דירותיהם במועדים הרלבנטיים בשנים 2002 ו-2004, אשר לגביהם פירסמו המשיבים מודעה בעיתון, שהביאה לידיעתם את האפשרות להגשת הבקשה לקבלת המענק. לטענתם – אין כל הבדל, או הבחנה בין קבוצת הזכאים שרכשו דירות בשנת 2001 במועדים שתיקון מס' 5 היה בתוקף לבין קבוצת הזכאים שרכשו דירות בשנים 2002 ו-2004, כאשר חודשה תחולתו של החוק. לפיכך, לדידם, מדובר בפגיעה קשה בעקרון השוויון. כהמשך לטענה זו העותרים מביעים השקפתם כי מוטלת היתה חובה על המדינה להביא את דבר פסק הדין בעניין גניס – לידיעת כל הזכאים-בכוח באופן אישי ולא להסתפק בשליחת הנחיה לבנקים למשכנתאות. לשיטתם הדבר מתבקש במיוחד בנסיבות המקרה, שהרי כאן מדובר במספר ידוע ומוגבל של זכאים-בכוח, אשר פרטיהם נמצאים ברשות המדינה. טענות המדינה 10. המדינה טוענת מנגד כי העתירה לוקה בשיהוי כבד. לגישתה עתירה שהוגשה כ-7 שנים לאחר תקופת ההסתמכות הנטענת וכשלוש שנים ומחצה לאחר מתן פסק דין בעניין גניס – ראויה להידחות על הסף. לגופו של עניין טוענת המדינה כי ישנה הבחנה ברורה בין קבוצת הזכאים בשנים 2002 ו-2004 לבין קבוצת הזכאים, נשוא העתירה שבפנינו. לדידה, בכל האמור ביחס לקבוצות הזכאים בשנים 2002 ו-2004, הרי שלגביהן נוצרה אי-בהירות לגבי שתי התקופות המזכות הנ"ל, שכן לא הועברה הודעה מסודרת בדבר הזכאות לבנקים למשכנתאות, אלא בשנת 2006 בלבד. לפיכך, לפנים משורת הדין (במסגרת הסכם פשרה, שאושר בבית משפט זה בעניין מישקובסקי) הסכימה המדינה לגבי קבוצות הזכאים מהשנים 2002 ו-2004 לפרסם בעיתון הודעה בדבר הזכאות למענק, אך גם בהודעה זו עמדה התקופה להגשת בקשות על 3 חודשים בלבד. לטענת המדינה, לא כך הם פני הדברים ביחס לקבוצת הזכאים שבפנינו, שכן פסק הדין בעניין גניס פירט לוח זמנים ברור וקצוב להגשת הבקשות מצד העותרים שם ולקבלת החלטות בהן. זאת ועוד – סמוך לאחר מכן, על-פי הנוהל המקובל אצל המשיבה, הועברה הודעה מסודרת בדבר הזכאות למענק לבנקים למשכנתאות, ומועדי הגשת בקשות הורחבו אף הרבה מעבר למה שנקצב לכך בעניין גניס וכן הוחלו על זכאים-בכח נוספים. עוד מוסיפה המדינה, כי מי שאכן הסתמכו בשנת 2001, במהלך אותם שישה שבועות ומחצה שבהם היה תיקון מס' 5 בתוקף באותה שנה על הזכאות שמכוח תיקון מס' 5 (עד שזו בוטלה רטרואקטיבית) – חזקה היא כי עקבו ובדקו, לפחות מול הבנק למשכנתאות בו לקחו את המשכנתא, מה עלה בגורל המענק המובטח. העותרים שבכאן לא עשו כן משך מספר שנים (לדבריהם עד שנת 2006) וחלקם אף פדו בינתיים את המשכנתאות שלקחו. לפיכך אין להם אלא להלין על עצמם בלבד על כך שהחמיצו את מועד הגשת הבקשות (שהוארך פעמיים כאמור) והסתיים סופית בתאריך 31.12.2005. משפרסנו את טענות הצדדים הגיעה עתה העת לפסוק בינותם. דיון והכרעה 11. לאחר עיון במכלול – הנני מציע לחבריי כי נדחה את העתירה וזאת הן מחמת שיהוי מאיין והן מטעמים היורדים לגופו של עניין. להלן אפרט את הנימוקים שהובילוני למסקנה האמורה. 12. נראה לי כי הצדק עם המשיבים בטענתם, כי דינה של העתירה להידחות, ולו רק מחמת שיהוי כבד שנפל בהגשתה. העותרים פנו בעתירה דנן רק בחודש פברואר 2008, כשבע שנים לאחר תום תקופת ששת השבועות ומחצה (בשנת 2001), במהלכה היתה הזכאות למענק מכוח תיקון מס' 5 בתוקף, למעלה משלוש שנים לאחר פסק הדין בעניין גניס, ולמעלה משנתיים לאחר תום התקופה להגשת בקשות שנקבעה בהקשר זה לאחר עניין גניס. אף אם נקבל את הגירסה שהעותרים לא ידעו על קיומו של פסק הדין בעניין גניס וההנחיות שבאו בעקבותיו, הרי שמשקלו של רכיב סובייקטיבי זה נמוך יחסית באיזון שאמור להיערך במסגרת דוקטרינת השיהוי, שכן בהתאם להלכה הפסוקה יש ליתן במכלול האמור את הבכורה דווקא לרכיב האובייקטיבי של השיהוי (עיינו: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630 (1994); בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 204-201 (1999); עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678 (2002)). כאן השיהוי האובייקטיבי מתבטא בעובדה כי קיים קושי משמעותי במתן מענקים לקבוצה לא מבוטלת של טוענים-מסתמכים, הבאים לבקש זכותם מספר שנים רב לאחר ההסתמכות הנדרשת (בקירוב להתיישנות האזרחית) ולאחר שהתקופה שנקבעה לצורך הגשת בקשות הסתיימה והתקציבים שיועדו לכך מוצו. תוצאה זו מתבקשת הן מההנמקה שביסוד דעת הרוב ב-בג"צ 5426/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נ"ה (4), 540 (להלן- עניין מרדי), וודאי כך – על דרך של קל וחומר – מדעת המיעוט של השופטת (כתארה אז) ד. ביניש שם. יתרה מכך – הימנעות העותרים מלברר את המצב המשפטי לאשורו מאז שנפסק מה שנפסק בעניין גניס – איננה יכולה להצדיק את השתהותם. כך נפסק במקרה אחר, שהיו בו קווי דמיון מסוימים למה שנטען על ידי העותרים בענייננו. ראו: בג"ץ 321/69 קרן נ' הוועדה הרפואית לערעורים, פ"ד כג(2) 449, 450 (1969). עיינו גם: בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 71 (1999). 13. זאת ועוד – אחרת. בהנחיות שפירסמו המשיבים הם הלכו לקראת הזכאים-המסתמכים מעבר לפסיקתו של בית משפט זה בעניין גניס, שם נפסק כך: "לעניין זה מוסמכת היא המדינה לקבוע הליכים מסודרים שיאפשרו לעותרים להוכיח את שמוטל עליהם להוכיח – דהיינו, קיומם של התנאים הקבועים בהוראת סעיף 6ג (במקורו סעיף 6ב) לחוק ההלוואות ושינוי מצבם בהסתמכם על התחייבות המדינה – ולסיומם של ההליכים להחליט בבקשת כל אחד מהעותרים. כדי שההליכים לא יימשכו תקופה ארוכה יתר על-המידה, נציע לוח הזמנים כלהלן: תוך שלושים ימים מהיום תקבע המדינה את סדר ההליכים, ותוך תשעים ימים נוספים – ועל יסוד הנחה שהעותרים ישתפו פעולה עם המדינה – תינתנה החלטות בבקשותיהם של העותרים". (שם, בעמ' 264 ו-293; ההדגשות שלי – ח"מ) ההרחבה, מעבר למה שנקבע בעניין גניס, היתה בשני מישורים: (א) במקום לאפשר רק לעותרים בעניין גניס להוכיח הסתמכות על תיקון מס' 5, ניתנה – באמצעות ההנחיות – הזדמנות שווה גם לאחרים, שהיו במצבם של העותרים שם, ולא עתרו לבג"צ. (ב) במקום להקציב רק 30 ימים להגשת בקשות מעת פרסום פסק הדין בעניין גניס (שראה אור כאמור בתאריך 22.11.2004) וההנחיות שהוצאו בהמשך לו – בפועל ניתנה אפשרות לכל מי שטען שהוא זכאי-מסתמך – להגיש בקשות לצורך זה עד לתאריך 31.12.2005, דהיינו במשך כשנה. ניתן להבין גישה זו, שהיה בה גם אלמנט מסוים של לפנים משורת הדין ביחס לאמור בענין גניס, על רקע ניסיון המשיבים להחיל את מה שנפסק בעניין גניס – כלשונו וכרוחו על העותרים שם ודומיהם. לפיכך ההנחיות פתחו את האפשרות להגיש בקשות לכל מי שטען כי אכן הסתמך על תיקון מס' 5 כל עוד היה בתוקפו בשנת 2001 (מתאריך 15.2.2001 ועד לתאריך 4.4.2001) – הם הזכאים-המסתמכים, כביטויו המוצלח של הנשיא א' ברק בעניין גניס (שם בעמ' 275-274), ולא רק על העותרים בעניין גניס. מצד שני – המשיבים ביקשו שלא לפרוץ פתח רחב מדי על מנת שלא יכנסו בו גם אותם זכאים-שלא-הסתמכו על תיקון מס' 5 (בלשונו המדויקת של הנשיא א' ברק), ורכשו, או הרחיבו – משיקוליהם הם – דירה בירושלים. זו גם הסיבה שהמשיבים הסתפקו בשליחת ההנחיות לבנקים למשכנתאות, (וכנראה גם בפרסום מודעה חד-פעמית, כאמור בסעיף 6 לעתירה בעניין מישקובסקי), שהרי חששו שאם יעשו אחרת – תוצב פירצה לפני הַכָּשֵר. יתר על כן – הבנקים למשכנתאות הם מי שמבצעים בפועל את הסדרי ההלוואות לזכאי חוק ההלוואות לדיור ואליהם נשלחים ברגיל הנחיות המשיבים בעניינים אלה. במקרה שלפנינו הם גם אלה שאמורים היו לדעת למי מבין הזכאים-המסתמכים אכן נאמר בשעתו שהמענק מכח תיקון מס' 5 – בוטל, וההפצה של ההנחיות אליהם נועדה, בין השאר, לאפשר להם להעמיד דברים על מכונם כלפי הזכאים-המסתמכים, בעקבות פסק הדין בעניין גניס. בנסיבות שכאלו – דרך פרסום מעין זו מותרת. השוו: ע"א 193/63 קרן מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' סגל, פ"ד י"ז 2391, 2399-2398 (1963). 14. העותרים ובא-כוחם בעתירה שלפנינו – חפצים "לפרוץ" את האבחנה שבין "זכאים-מסתמכים" לבין "זכאים שלא הסתמכו" ולכן הם טענו בבקשות שהפנו למשיבים וכן בעתירה – כי אין צורך כלל בהסתמכות על המענק בעת הרכישה, או ההרחבה, שכן דרישה זו איננה קיימת בחוק. דא עקא, שטענה זו הועלתה בענין גניס ולא התקבלה שם על-ידי דעת הרוב, שהוסיפה – בדרך פרשנית – את דרישת ההסתמכות, וזאת דווקא על מנת לאפשר למי שבאמת הסתמך על המענק – לקבלו, על אף שהמענה בוטל כאמור למפרע במצוות המחוקק. הנה כי כן ללא הסתמכות – אין פה כל זכות, שהרי זו אוינה רטרואקטיבית בחוק ההסדרים/התליית חוקים. מכאן ש"מיחזור" הטיעון השולל הסתמכות, שנדחה בענין גניס – הפעם מצד עותרים חדשים (באמצעות אותו בא-כוח שטען לעותרים בענין גניס) יש בו, למצער, התעלמות מעקרון "התקדים המחייב" (שמצא אפילו ביטוי חוקתי – בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה)– ודינו להידחות ולו מטעם זה. פה המקום להוסיף ולציין כי העותרים לא הביאו בהקשר זה גם כל נימוק חדש – שונה מהטיעונים שהועלו ונדונו בענין גניס. לפיכך – ובשינויים המחוייבים – יש לקרוא על העניין את מה שנפסק לגבי עותר החוזר ופונה לבג"צ בשנית: "אין עותר רשאי לחזור ולהביא אותו עניין לבית המשפט פעם שניה, כאילו בית המשפט אינו אלא בית משחקים, ואם לא זכה בפעם הראשונה, אולי ישחק לו מזלו בפעם השניה, או אולי בפעם השלישית, או הרביעית" (ראו: בג"ץ 3731/95 סעדיה נ' לשכת עורכי הדין (לא פורסם, 19.6.1995)); בג"צ 6028/97 גרינבויים נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 1.4.1998). 15. מעיון בעתירה עולה עוד כי לא בכדי ביקשו העותרים להשתחרר "ממגבלת ההסתמכות". לגבי נסיבות ההסתמכות הנטענות על ידם – אין כל פירוט בעתירה – מעבר להצהרה כללית של חלק מהעותרים כי נודע להם על המענק מהעיתונות (ראו תצהירי העותרים שהצטרפו לעתירה) ושל עותרים אחרים שמצהירים רק בכלליות כי קיבלו תשובה מבנק המשכנתאות – שהמענק בוטל ולא ניתן לקבלו (סעיף 22 לעתירה). בכך שונה מצבם של העותרים כאן ממעמדם של העותרים בעניין גניס, שאכן הסתמכו על המענק ואחרי שקיבלו סירוב לגבי הענקתו – נקטו בהליכים משפטיים לאכיפת זכויותיהם. הם גם נבדלים מאחרים, שאמנם לא עתרו לבג"צ, אבל מאחר שהסתמכו על המענק – לא הרפו בעקבות הסירוב שקיבלו, והמשיכו להתעניין בגורל העניין, וכאשר נפסק מה שנפסק בעניין גניס – הגישו בקשות מתאימות על פי ההנחיות שיצאו והופצו לבנקים למשכנתאות – במועדים שנקצבו לכך (אלה הוארכו בפועל, כאמור, עד לתאריך 31.12.05). הנה כי כן, העותרים שבפנינו משתייכים לאחת מהקבוצות הבאות: זכאים שלא הסתמכו (שכבר בעניין גניס נפסק שהמענק אמור להישלל מהם), או כאלה שהיו אדישים למענק, או כאלה שזנחו את זכאותם. הנכללים בשלוש הקטגוריות הנ"ל– אינם יכולים לטעון להסתמכות, או אפילו לציפייה לגיטימית מזכה, במיוחד עת שהם מצהירים כי לא היו מודעים (עד לשנת 2006) להלכה שנפסקה בעניין גניס ולהנחיות מטעם המשיבים שיצאו בעקבותיה. ראו:H.W.R Wade and C.F Forsyth Administrative Law 446-454 (10th ed. 2009) (להלן: Wade). מהדיון המפורט שנערך שם ראוי להביא קטע רלבנטי (ללא האסמכתאות הרבות שהמחברים המלומדים מפנים אליהן): “Whether an expectation exists is, self-evidently, a question of fact. If a person did not expect anything, then there is nothing that the doctrine can protect. So a person unaware of an undertaking made by a public authority cannot expect compliance with that undertaking. After all where no trust has been reposed in the promise or undertaking of the official, there is no reason why any subsequently discovered expectation should be protected” (שם, בעמ' 452-451) יצוין כי המחברים מביאים אמנם אף תקדים נוגד (R (Rashid) v. Home (Secretary [2005] EWCA Civ. 744 ואולם כלל זה עשוי לחול באנגליה רק על קוי מדיניות של הרשות המבצעת ולא על מצב שבו המחוקק הביע במפורש עמדה נוגדת לאפשרות ההסתמכות (שם בעמ' 449, בהתבסס על R v D.P.P., ex p. Kebilene [1995] 3 W.L.R 972). לפריסתן של טענות ההסתמכות והציפייה ומגבלותיהן עיינו גם: ענין מרדי; דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי" משפטים כ"ז 17 (תשנ"ו); דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המינהלי" עיוני משפט כז(1) 209 (2003). הנה כי כן, ההלכה אצלנו בעניין גניס בנושא ההסתמכות – צעדה ממילא כבר מעבר למקובל בנושא זה בבריטניה ובארצות ה-Common Law האחרות ואין להרחיבה עוד גם לעבר ההסתמכות שלא מדעת, כמבוקש על ידי העותרים. עיינו: עניין מרדי; יניב רוזנאי "רטרואקטיביות – יותר מאשר רק 'עניין של זמן!' מחשבות על ניתוח חקיקה רטרואקטיבית בעקבות בג"ץ גניס" משפט ועסקים ט 395 (התשס"ח-2008) (להלן: רוזנאי). 16. נימוק נוסף דוחק פה לדחיית מבוקשם של העותרים. בפניותיהם למשיבים וגם בעתירה הם יצרו "ערפל מכוון" בהקשר למקור ההנחיות ולטענות ההסתמכות, עליהן הן נשענים. מקריאת פניותיו של בא-כוחם (וכן מחלקים שונים בעתירה) עולה כאילו העותרים נשענים על הנחייה כ-167, אף שזו מדברת רק בזכאות לקבלת מענק למי שרכש דירה, או הרחיב דירה בירושלים בהסתמך על חידוש החוק המזכה, כפי שהיה בתוקף בין התאריכים: 1.1.2002 – 17.2.2002 ו- 1.1.2004 –18.1.2004, בו בזמן שהתקופה הרלבנטית לעותרים היא התקופה בה היה תיקון מס' 5 בתוקף – בשנת 2001. בהצגה זו של הדברים יש אבק הטעייה ומי שמתנהל כך איננו יכול לבקש לעצמו זכות מהרשות בטענה של הסתמכות, או ציפייה, שהרי: “…the Individual seeking protection of the expectation must themselves deal fairly with the public authority” (Wade, בעמ' 450. השוו אצלנו: בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289 (1998)). 17. על מנת לנסות ולהיחלץ מהתבססותם המוטעית והמטעה של העותרים על חוזר כ-167 הנ"ל הם מעלים שתי טענות: (א) המשיבים מפלים לרעה את העותרים שרכשו או הרחיבו דירה בירושלים בשנת 2001, לעומת אותם זכאים, אשר רכשו, או הרחיבו את דירותיהם בירושלים בשנת 2002 ו-2004, שלגביהם פירסמו המשיבים מודעה בעיתון לגבי תחולת חוזר כ-167 הנ"ל עליהם. (ב) ההוראה בהנחיה מס' 277/05 מתאריך 18.5.2005, הרלבנטית לעותרים, אשר קצבה את המועד להגשת בקשות לקבלת מענק – איננה חוקתית, שכן אין היא עומדת בתנאי "פיסקת ההגבלה" הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נדון בשתי טענות אלה מיד בסמוך, ראשון-ראשון ואחרון-אחרון – ונדחה אותן על פי סדרן. 18. צודקים המשיבים בהסברם כי ישנה הבחנה ברורה בין קבוצות הזכאים בשנים 2002 ו-2004 לבין קבוצת הזכאים, נשוא העתירה שבפנינו. בכל מה שאמור ביחס לקבוצות הזכאים בשנים 2002 ו-2004, הרי שלגביהן אכן נוצרה אי-בהירות לגבי שתי התקופות המזכות הנ"ל, שכן בהקשר אליהם לא הועברה הודעה מסודרת בדבר הזכאות (כמפורט בחוזר כ-167 הנ"ל) לבנקים למשכנתאות, אלא בשנת 2006 בלבד (השוו: עניין מרדי). זאת ועוד – לגבי שתי קבוצות אלו פסק הדין בעניין גניס לא חל במישרין, אלא על דרך ההיקש בלבד (ויש כאמור אף שוני בבסיס הנורמטיבי). לפיכך בדין הסכימה המדינה לגבי קבוצות הזכאים מהשנים 2002 ו-2004 (במסגרת הסכם פשרה, שאושר בבית משפט זה בעניין מישקובסקי) לפרסם בעיתון הודעה בדבר הזכאות למענק, אך גם בהודעה זו עמדה התקופה להגשת בקשות על 3 חודשים בלבד (בהשוואה ל-12 חודשים שניתנו בפועל לזכאים-המסתמכים בהנחיות שיצאו בעקבות עניין גניס). זה המקום להזכיר גם כי בעניין מישקובסקי מסרו העותרים שם, בסעיף 6 לעתירה, כך: "יודגש כי למיטב ידיעת העותרים פירסמו המשיבים בכלי התקשורת מודעה לפיה אותם זכאי משרד הבינוי, אשר רכשו או הרחיבו דירות בין התאריכים 15.2.01-4.4.01 זכאים להגיש בקשה לקבלת המענק בכפוף לתנאים המפורטים בנספח א'." אין זאת אלא שנשתכח פה מבא-כוח העותרים כאן את מה שהצהירו מרשיו בעניין מישקובסקי... יתר על כן, פסק הדין בעניין גניס פירט לוח זמנים ברור וקצוב להגשת הבקשות ולקבלת החלטות בהן – והעותרים, שעותרי עניין גניס הם קבוצת ההתייחסות שלהם, מבקשים איפוא לחרוג – ללא ביסוס – מהוראות פסק הדין בעניין גניס. דבר זה איננו אפשרי, שכן בניסיונם לעשות כן – העותרים כורתים את הענף, עליו הם מבקשים להישען. גם עניינית (ולא רק בשל עצם הסטייה ממה שנפסק בעניין גניס) – טענתם של העותרים כאן איננה נכונה. אבאר הדברים להלן. 19. הנחיה מס' 277/05 (ככל שהיא מגבילה את המועד להגשת הבקשות לצורך קבלת המענק) אכן איננה חיקוק מבחינה פורמלית ואולם כל-כולה באה לעולם כדי לממש את פסק הדין בעניין גניס וההלכה שם היא בבחינת "חוק" לעניין סעיף 8, שכן היא פירשה את תיקון מס' 5, שהוא "חוק" והתמזגה בו. ראו: אהרון ברק מידתיות במשפט, הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 163 (תש"ע-2010) (להלן: ברק, מידתיות במשפט); עיינו גם והשוו: Sunday Times v. United Kingdom, No. 6538/74 2 E.W.H.R App. Rep. 245 (1980); אהרון ברק תורת הפרשנות הכללית כרך שלישי פרשנות חוקתית 514-507 (1994) (להלן: ברק, תורת הפרשנות הכללית); בג"ץ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 20.8.2008). זאת ועוד, בעניין גניס נעשו כל האיזונים הדרושים (ובקבלת טענת הסתמכות הלך בית משפט זה, כפי שהצבעתי לעיל – לטובת הזכאים-המסתמכים אף מעבר למקובל במשפט ה-Common Law בסוגייה). לפיכך הטענה שההוראות שנקבעו בענין גניס לגבי הנדרש להוכחת ההסתמכות (מבחינת המועדים והמהות) חורגים מתנאי "פיסקת ההגבלה" – מוקשית, אם לא מופרכת, זאת גם אם נניח לטובת העותרים שתי הנחות, שאינן מוסכמות על הכל בנסיבות מעין אלה שבפנינו: (א) הנחה (1), שזכותם המתבססת על אינטרס ההסתמכות, היא קניינית (הגישה המקובלת היא שהזכות המינהלית הנשענת על הסתמכות איננה כזו, בין השאר, מאחר שהיא תלוית נסיבות ונובעת מחובת ההגינות המוטלת על המינהל, או מהאיסור המוטל עליו לנצל כוחו לרעה – ראו: Wade, בעמ' 447-446, 453-452; באשר ל"קנייניותה" של הזכות המינהלית בכלל – עיינו: עניין גניס; בג"ץ 4806/9 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נ"ב (12, 193, 204-202 (1998); בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז (1), 235 (2007); C.A Reich “The New Property” 73 Yale L.J 733 (1964); יהושע וייסמן דיני קנין כרך א', 74-72 (1993); חנוך דגן קנין על פרשת דרכים, 195-189 (2005); מיגל דויטש, קנין, כרך א', 36-33 (1997); Gregory S. Alexander The Global Debate over Constitutional Property, מעמוד 23 ואילך (2006). (ב) הנחה (2), שהשילוב פה בין ההנחיה שיצאה לבין פסק הדין שניתן בעניין גניס כפוף – ככזה – להוראת סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. (הנחה זו מסתברת. ראו: ברק, הפרשנות הכללית עמ' 456-454; בג"צ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א, פ"ד מ"ח (2) 491, 506 (1994); ברק, מידתיות במשפט, עמ' 157, אך עיינו שם בעמ' 516; רוזנאי, עמ' 429-419). עם זאת לשיטתי, בנסיבות אלו זכותם של העותרים לבקש לקבל את המענק בשל הסתמכותם על תיקון מס' 5, עת היה בתוקף, הינה מסוג הזכויות אשר "אינן מתממשות מאליהן", כלשונו של השופט א' ויתקון במאמרו: "הזכות המהותית במשפט המינהלי" עיוני משפט ט 5, 17 (התשמ"ג). זכויות מסוג זה "מוכרות אמנם וקיימות, אך הן זקוקות לפעולה חיובית מצד השלטון כדי לקבל תוקף מוחשי. הזכות לדרוש פעולה מינהלית כזאת היא נפרדת מן הזכות עצמה ואינה מתלווית אליה כדבר מובן מאליו" (ראו: שם, שם. עיינו גם: ענין מרדי). הנה כי כן במקרים כגון דא, ובנסיבות עליהן הצביע בית משפט זה בעניין גניס – יש לבקש בצורה פוזיטיבית את הפעלת הזכות. התקנת פרוצדורה להגשת בקשה כזו וקציבת מועדים לה, כפי שהורה בית משפט זה למשיבים לעשות בעניין גניס, הולמת היא איפוא את ערכיה של מדינת ישראל (האמורה לקיים מינהל תקין) ובהחלט נעשית לתכלית ראויה (קביעת סדרי דין מינהליים. לעניין זה ראו גם: סעיף 17(א) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, המורה כך: "הסמכה לעשות דבר, או לדון בענין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים, ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק" (ההדגשה לא במקור – ח"מ)). לפיכך ככל שהנוהל הוא גם סביר ומידתי – לא ניתן לומר עליו שאין הוא עומד בדרישות "פיסקת ההגבלה". בהקשר זה יש להדגיש עוד כי הגדרת "זכאי" בחוק הלוואות לדיור, מפנה לכללי משרד הבינוי והשיכון שנקבעים בתיאום עם משרד האוצר, ואלה קובעים, בכל הנוגע לזכאות לסיוע, תקופה של שנה ממועד רכישת הדירה על ידי הזכאי למימוש ההטבות לדיור. לא ניתן איפוא לנתק את הזכאות וההסתמכות עליה, מהחוק הרלבנטי, הכללים, הנהלים וההנחיות, והרי במקרה שלנו בפועל הוענקה לזכאים-המסתמכים שנה להגשת הבקשות. מכאן שהתקופה שנקצבה היתה, בנסיבות, מידתית די והותר משתי סיבות: (א) היא חרגה – לטובת הזכאים-המסתמכים – אפילו מעבר למה שנקבע לצורך זה בעניין גניס. (ב) במסגרת ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בענין מישקובסקי התקופה להגשת בקשות עמדה על 3 חודשים בלבד, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר תקופה של שנה היתה מספקת לגבי הזכאים-המסתמכים בשנת 2001 (שהסתמכותם פחותה מזו של זכאי 2002 ו-2004). לסיכום הדיון במקטע זה נאמר כי הגבלת המועד להגשת בקשות לגבי נסיבות הזכאים-המסתמכים – איננה עומדת בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מה גם שהיא תואמת את הוראות חוק הלוואות לדיור, והכללים מכוחו, ונובעת ישירות מפסק דינו של בית משפט נכבד זה בעניין גניס. לכן דין טענות העותרים שבכאן גם בהקשר זה להדחות. 20. טרם סיום נעיר שאין לראות בכל האמור לעיל משום קביעת כללים מחייבים לגבי: (א) המועדים הנדרשים ביחס להפעלה של זכות מינהלית בדרך כלל וחלוּת חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 עליה. (ב) הדרכים והתנאים הנדרשים לשם שלילה, או הגבלה של זכות מינהלית. (ג) אמצעי הפרסום המתחייבים ביחס לפסק דין שמבטל חיקוק, או מגביל את תחולתו. נושאים אלה מוצע להותיר, בשלב זה, בצריך עיון, שכן אין הם דרושים להכרעה בעתירה שלפנינו, המוגבלת לנסיבותיה המיוחדות וליישום ההלכה שנפסקה בעניין גניס בהקשר לעותרים שבפנינו. סוף דבר 21. העולה מכל המקובץ מלמד שדין העתירה להדחות ואם תשמע דעתי כך יעשה. בנסיבות הענין ובשים לב למצבם הכלכלי של מרבית העותרים – אין מקום לחיובם בהוצאות, הגם שהתנהלותם במכלול היתה לעיתים לא ראויה, כמבואר לעיל. העותר מס' 24, שרכש בית מגורים בתאריך 2.4.01 (בצוותא עם אחרים ובחיוב של יחד ולחוד עמם) בסכום השקול בשקלים ל-1,025,000$ – ישא בהוצאות המשיבים בסך של 7,500 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"ג תשרי התשע"א (21.9.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08006880_K08.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il