ינון- תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ. רשות הנמלים והרכבות - רכבת יש

פסק-דין בתיק עע"ם 687/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 687/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל המערערת: ינון- תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל 2. תדם הנדסה אזרחית בע"מ 3. אמי-מתום מהנדסים יועצים בע"מ 4. דאל-פיתוח והנדסה בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 24/11/2003 בתיק עת"מ 1355/03 שניתן על ידי כבוד השופטת ש. דותן בשם המערערת: עו"ד גיל חגי, עו"ד אלכס קיסר בשם המשיבה 1 : בשם המשיבה 2: בשם המשיבה 4: עו"ד אורית וינר עו"ד גל טורס עו"ד שגיב חנין פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב (כב' השופטת ש. דותן) בו נדחתה עתירת המערערת כנגד החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1, היא רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל (להלן - "רכבת ישראל") לפסול את הצעת המערערת במכרז שפרסמה משיבה זו לתכנון מסילה כפולה בקו עכו-כרמיאל. 2. המערערת הינה חברה פרטית העוסקת בתחום האדריכלות והתכנון ההנדסי, ומתמחה, בין היתר, בתכנון כבישים, מחלפים, גשרים ומינהרות ומשמשת כמתכננת מסילות ברזל עבור רכבת ישראל. רכבת ישראל הינה תאגיד שהוקם ופועל על פי חוק רשות הנמלים והרכבות, התשכ"א-1961, וחלים עליה חוק חובת מיכרזים, תשנ"ב-1992 ותקנות חובת מיכרזים, תשנ"ג-1993. המשיבה 2 הינה חברה פרטית שהצעתה נתקבלה במיכרז. משיבות 3 ו-4 הן חברות שהגישו הצעות במיכרז. 3. במהלך חודש אוקטובר 2002 פרסמה רכבת ישראל מיכרז שעניינו תכנון מפורט של מסילה כפולה בקו שבין עכו לכרמיאל. במסגרת המכרז הבהירה רכבת ישראל את אמות המידה לבחירת הזוכה, ובין היתר ציינה בסעיף ה' להזמנה כדלקמן: "במסגרת שיקולי הרכבת לבחינת ההצעה הזוכה, תיבחנה ההצעות לפי אמות מידה שתכלולנה: א. ניקוד כספי (לפי ההצעה הכספית) - סה"כ 60 נקודות; ב. ניקוד מקצועי (כל המפורט להלן) סה"כ 40 נקודות." בהמשך, ניתן פירוט מישני של אמות המידה המקצועיות הנדרשות. למסמכי המיכרז צורף אפיון טכני, שהיווה נספח לנוסח החוזה המוצע בין רכבת ישראל לזוכה. איפיון זה מגדיר את היקף ואופן מתן השירותים ההנדסיים שיינתנו לרכבת על ידי המתכנן, ואת הדרישות הטכניות וטיב הביצוע של השירותים ההנדסיים הנדרשים ממנו. 4. ביום 21.5.03 הודיעה רכבת ישראל למערערת כי לאחר ששקלה את ההצעות שהוגשו לה על פי ההזמנות החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה, למרות שהיתה הזולה מבין ההצעות שהוגשו במכרז. הטעם שניתן לכך הוא כי ההצעה לוקה באי סבירות ובתכסיסנות שהיתה מכוונת להערים על בעל המיכרז. אי הסבירות מתבטאת ראשית, בכך כי ההצעה נמוכה ביותר ממחצית מהאומדן שנערך על ידי בעלת המיכרז, ושאר ההצעות שהוגשו גבוהות ממנה בלמעלה מ-50%. שיעור נמוך זה של ההצעה נובע מכך כי למספר מרכיבים בהצעה הכספית ייחסה המערערת מחיר של שקל אחד ליחידת כמות, שהוא מחיר מלאכותי שאינו ריאלי, וכך הוצע מחיר של שקל אחד למרכיבים הבאים: "תכנון גשרי רכבת חדשים לשתי המסילות (סעיף 1.2); תכנון גשרי כביש (סעיף 1.3); תכנון מנהרה בודדת עבור מסילה כפולה (סעיף 1.5); תיכנון מנהרת שירות לצד המנהרה האמורה בסעיף 1.5 (סעיף 1.5.1); תכנון ארובות מילוט (סעיף 1.5.2); תיכנון תימור מדרונות וקירות תומכים (סעיף 1.7.3); תכנון העתקת קטע מכביש 85 (סעיף 1.12). בהצגת מחיר לא ריאלי למרכיבים האמורים לעיל, הפחיתה המערערת באופן ניכר את המחיר הכולל של הצעתה הכספית, ולגישת ועדת המכרזים, הדבר מצביע על חוסר סבירות ומניפולטיביות מצידה, שיש בהם כדי לפסול את הצעתה. וכך קבעה הועדה בישיבתה מיום 19.5.03: "כמפורט בפרוטוקול הועדה המקצועית, חלק מן המחירים שהציעה חב' ינון הינם בלתי הגיוניים ונמוכים באופן בלתי סביר... הועדה המקצועית סבורה כי חב' ינון יצאה מתוך נקודת הנחה לא מבוססת שלא תידרש לביצוע העבודות על פי הסעיפים שתומחרו על ידה במחירים בלתי סבירים ובלתי הגיוניים, בין משום שהמדובר באופציה הקיימת לרכבת, ובין משום שהניחה כי העבודות תבוצענה על ידי גורם אחר". הועדה סיכמה את החלטתה בזו הלשון: "לאור האמור בעיקרי הדברים, מחליטה הועדה כי דין הצעתה של חב' ינון להיפסל בשל נסיונה להערים על רכבת ישראל באופן בלתי נאות, בין על דרך הטעייה ובין על דרך תכסיסנות ממש. הועדה סבורה כי אין מדובר ב"תכסיסנות" לגיטימית של מציע במכרז אלא בהצעת כזב ממש. בנוסף, סבורה הועדה כי המחירים אשר הוצעו בהצעתה של חב' ינון הינם בלתי סבירים בעליל, וגם מסיבה זו יש לפסול את הצעתה באשר רכבת ישראל כגוף ציבורי, אינה יכולה להתקשר עם חברה לביצוע שירותים עבורה במחירים כגון אלה שהציעה חב' ינון בהצעתה." ביום 3.6.03 נתקיים דיון נוסף בועדת המיכרזים לצורך שמיעת טיעוני המערערת, ובעקבותיו חזרה ועדת המיכרזים והחליטה לפסול את הצעתה מטעמים של נסיון הערמה ותכסיסנות. היא החליטה לבחור בהצעתה של משיבה 2, לאחר שמצאה כי זכתה לציון המשוקלל הגבוה ביותר מבין ההצעות שנותרו בהיבט הכספי והמקצועי. 5. המערערת עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ובקשה סעד של ביטול החלטות ועדת המיכרזים ביחס לדחיית הצעתה וזכייתה של משיבה 2 במכרז. כן בקשה שהצעתה שלה תוכר כהצעה הזוכה. לחלופין, בקשה לבטל את המכרז ולהורות על פרסום מכרז חדש. בטיעוניה בפני בית המשפט, הודתה המערערת כי מספר פריטים בהצעת המחיר שהגישה תומחרו במחיר של שקל אחד ליחידה, אולם, על פי טענתה, הצעות המחיר ביחס לפריטים אלה מבוססות על הערכתה כי קימת סבירות נמוכה שהיא תידרש לתכנן את אותם פריטים, שכן המיכרז מבוסס על מספר חלופות תכנוניות שלא כולן תתממשנה. על כן היא טוענת, כי תימחור פריטי ההצעה הכספית שהגישה נעשה על פי שיקול דעתה המסחרי, תוך נטילת סיכון מחושב הנסמך על נסיונה העיסקי, ונכונותה לשלם את מחיר טעותה ולספוג נזק כלכלי אפשרי באם יסתבר כי הערכתה לגבי החלופות שתיבחרנה תימצא שגויה. לדבריה, אין זה מעניינה של ועדת המיכרזים להיכנס לעומק שיקוליה הכלכליים, והסיכון הכלכלי שהיא נוטלת על עצמה אינו צריך לעמוד בעוכרי הצעתה. כן טענה כי בהתאם לסעיף ה' להזמנת בעל המיכרז ולאמות המידה לבחירת הזוכה שנקבעו בה, אשר הבחינו בין ניקוד כספי לניקוד מקצועי, היא הניחה שההצעה הזולה ביותר תזכה למירב נקודות הזכות, וכי שיקלול ההצעה הכספית ייעשה על בסיס המחיר הכולל של ההצעה הכספית ולא בדרך של התייחסות פרטנית לפריטים שונים בכתב הכמויות. על פי נקודת מוצא זו, היה מקום לבחור בהצעתה שהיתה זולה באופן ניכר מההצעות האחרות. 6. עמדת ועדת המכרזים של רכבת ישראל היתה כי המיכרז כלל מספר חלופות תכנוניות אשר הרכבת לא התחייבה בשלב ניהול המכרז לבחור באלו מהן. ההצעות הכספיות של המציעים נדרשו להתייחס לכל אחת מן החלופות, ולתמחרן בתימחור ריאלי בלא להניח הנחות אלו מן החלופות תיבחרנה. עם פתיחת ההצעות, התברר כי אף שהצעת המערערת זולה בשיעור העולה על מחצית מההצעה הבאה אחריה, הרי שלאחר ניטרול הפריטים שתומחרו על ידה במחיר בלתי סביר של שקל אחד ליחידת כמות, נמצאה הצעתה יקרה מכל אלה שבאו אחריה. עוד הוסיפה הרכבת וטענה כי מאחר שהחברה הזוכה היא זו שאמורה להמליץ בפניה על החלופות התכנוניות הרצויות של הפרוייקט, עצם הצעת מחיר של שקל אחד ליחידת כמות לחלופות תכנוניות מסוימות משקפת מראש עמדה של המתכנן בדבר חלופות רצויות ובלתי רצויות, וקיים חשש כי אם מתכנן זה ייבחר, העדפותיו בהצעת המחיר עלולות להשפיע על המלצותיו למזמין העבודה באיזו חלופה לבחור, מתוך ניגוד עניינים. 7. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה. הוא קבע כי הצעת המערערת מעלה חשש של ממש לתכסיסנות פסולה, והפער המשמעותי בגובה הצעתה ביחס להצעות האחרות ולאומדן בעל המכרז מעלה חשש של ממש כי היא תטה את הייעוץ התכנוני לכיוון בחירת החלופה הרצויה לה על פי שיקולי כדאיותה הכלכליים, כפי שבאו לידי ביטוי בתמחיר. כן קבע כי המערערת התעלמה מהנחיית הרכבת להתייחס בהצעתה לכל חלופה בנפרד, ונהגה במניפולטיביות בהצעת מחירים בלתי סבירה שהציגה. מכאן, שאין להתערב בהחלטת הרכבת לפסול את הצעתה ולבחור בזוכה אחר. על פסק הדין נסב הערעור שבפנינו. 8. המערערת חוזרת בערעור על עיקרי טיעוניה בערכאה הדיונית. היא מדגישה כי יש להכיר בחירותה הכלכלית לכלכל את צעדיה בהתאם לשיקוליה העיסקיים, וכי הצעת מחיר של שקל אחד ליחידת כמות ביחס למספר פריטים אינה רמייה או כזב אלא מחיר אמיתי המשקף הקצאה של סיכון שהיא לקחה על עצמה בהצעה כספית כוללת. כן נטען כי תנאי המכרז הבהירו כי שיטת הניקוד של ההצעות תתבסס על המחיר המצטבר הכולל שבכתב הכמויות, אך הרכבת לא יישמה שיטה זו כראוי, כאשר התייחסה לכל אחד מסעיפי כתב הכמויות בנפרד. לדבריה, הרכבת פסלה את הצעתה שלא כדין. 9. הרכבת חוזרת אף היא על עיקרי טענותיה. היא טוענת כי המערערת לא קיימה את דרישת המכרז לתת הצעת תימחור ריאלית לכל חלופה בנפרד, כעומדת בפני עצמה, ודי בכך כדי להכשיל את הצעתה; הצעת מחירים לא הגיוניים ולא סבירים במטרה לגבש הצעה זולה למראית עין, כאשר בפועל היא יקרה יותר, בפריטים שכללו תימחור ריאלי, כשלאלה מתלווה החשש להטיית הבחירה בחלופה התכנונית - כל אלה מצדיקים את פסילת ההצעה. מיכרז אינו הימור או כרטיס הגרלה, אלא אמור לשקף הצעת מחיר הוגנת וסבירה הן לעורך המיכרז והן למציע. תכנון המחושב מראש ברמת מחירי הפסד פוגע באינטרס הציבור, ובמיוחד כך כאשר לנושא המכרז מתלווה היבט בטיחותי, כפי שקיים במקרה זה. מעבר לכל אלה, נטען כי תחום התערבותו של בית המשפט בהחלטת ועדת המכרזים הוא צר, ואין הוא אמור להחליף את שיקול דעת ועדת המכרזים כל עוד זו לא חרגה מחובת ההגינות וממתחם הסבירות, חריגה שלא ארעה כאן. 10. משיבה 2 טוענת כי הצעתה שלה ענתה לדרישות בעל המכרז להתייחס בתימחור לחלופות השונות שנדרשו, והיא הציעה מחירים ריאליים לגביהן, וגם אם אלו מפריטי המחירים שהציעה היו נמוכים מהאומדן, הם התבססו על יכולת ביצוע בפועל של משיבה זו. הצעת המערערת פוגעת, לדבריה, פגיעה מהותית בערך השוויון, שכן בעוד המציעים האחרים הגישו הצעות ממשיות לכל החלופות, ובכך הביאו, מטבע הדברים, לייקור הצעתן, חרגה המערערת מתנאי המכרז, שקלה שיקולים זרים, וקבעה לעצמה קו פעולה משלה כדי להוזיל את הצעתה באופן ניכר, אך מלאכותי. הועדה פעלה בהתאם לחובתה כאשר בדקה כל הצעה לפרטיה, ולא הסתפקה בבדיקת המחיר הכולל של כל הצעת המחיר, שכן רק כך ניתן לעמוד על משמעות פרטי ההצעות לגופם. לטענתה, יש להותיר את המכרז בעינו לקיים את החלטת הועדה על זכייתה, ולדחות את הערעור. משיבות 3 ו-4 לא נקטו עמדה עניינית בנושא הערעור. 11. המערערת בקשה להגיש כראייה נוספת בערעור את תשובת הרכבת במסגרת עתירה מינהלית בהליך אחר (עת"מ 2963/04 אוליצקי נ' רכבת ישראל בע"מ). שקלנו את הבקשה ולא מצאנו להיענות לה, הן מאחר שהיא אינה עונה לאמות המידה המקובלות להגשת ראיות נוספות בערעור, והן מהטעם שלא מצאנו כי יש בה משום תרומה מהותית לדיון בסוגיות שלפנינו. עם זאת, נתיר את הגשת האסמכתא הנוספת שנתבקשה בענין עת"מ (ת"א-יפו) 2963/04 אוליצקי עבודות עפר נ' רכבת ישראל (כב' השופטת מיכל רובינשטיין). הכרעה 12. על המיכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום-חוזים (בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הבטחון, פד"י לד(3) 706, 716; בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פד"י לו(4) 85, 90; ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חב' החשמל, פד"י מח(3) 749, 771; ע"א 4964/92 נשיף נ' עשת, פד"י נ(3) 762, 768). כפיפותו של המכרז לשתי מערכות דינים אלה, מייבאת אל תוכו כללים ועקרונות היוצרים דואליות נורמטיבית. המבט המשפטי על המכרז נעשה, איפוא, משתי זוויות - המשפט הפרטי והמשפט הציבורי, ופעמים משתלבות זוויות אלה זו בזו (ע. דקל, מכרזים, כרך ראשון, 2004, עמ' 144). הדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז משלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת (ע"א 740/89 חב' החשמל נ' מליבו, פד"י מז(1) 667). התפיסה המשפטית המקובלת מבקשת לשלב וליישב ככל הניתן בין שתי מערכות דינים אלה (דקל, שם, עמ' 193-4). מנקודת ראותו של המשפט הציבורי, המיכרז נועד להגשים מספר מטרות: שמירה על טוהר מידות בהתקשרות עם הרשות הציבורית; מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעיסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית; והגנה על השוויון, בהענקת הזדמנות שווה לכל פרט להתמודד בתחרות על זכייה בביצוע עיסקה עם הרשות המינהלית. בניהול המכרז, על הרשות להקפיד על כללי סבירות, הגינות ושוויון השאובים מתחום המשפט הציבורי (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים, תק-על 2003 (3) 2247; בג"צ 368/76 גוזלן נ' מועצה מקומית בית שמש, פד"י לא(1) 505, 512). בצד עקרונות המשפט הציבורי, חלים על המכרז עקרונות דיני החוזים (בג"צ 462/79 שרביב נ' ר' עירית נהריה, פד"י לד(1) 467; זמיר, דיני מכרזים ציבוריים, הפרקליט כ' תשכ"ד, 403, 408; בג"צ חברה פלונית, שם, ובג"צ מיגדה, שם). בזווית דיני החוזים נתפס המכרז כמעין הזמנה להציע הצעות במובנה החוזי. החלטת ועדת המכרזים היא "קיבול" ההצעה במובנו החוזי (ע"א 207/79 רביב נ' בית יולס, פד"י לז(1) 533; ע"א 3643/97 כהן עיצובים נ' מדינת ישראל, פד"י נג(5) 553, 560). אחת התוצאות המשפטיות הנובעות מתחולת דיני החוזים על המכרז משתקפת בחלותם של דיני תום הלב על מהלכיו, וסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) בכללם. בעוד המערכת הנורמטיבית מתחום המשפט הציבורי מתמקדת בדרך כלל בחובות החלות על הרשות הציבורית בפעולותיה כלפי האזרח, עולה שאלה באיזו מידה חלה על האזרח מכח דינים אלה חובת תום לב כללית כלפי הרשות המינהלית. לשאלה זו עשויה להיות רלבנטיות, בין היתר, בשלב הגשת הצעות במיכרז (בג"צ 164/97 קונטרם נ' אגף המכס, פד"י נב(1) 289, 316-319; 347-349) אין אחדות דעים משפטית בשאלה זו, אולם אין צורך לנקוט עמדה לגביה בהקשר שלפנינו, מן הטעם שתחולת דין החוזים על המכרז מביאה ממילא להחלת חובות תום הלב על הצדדים להליך המכרז, וחובות אלה חלות על הרשות הציבורית ועל הפרט המציע כאחד (ע"א 6370/00 קל לבנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבנייה והשכרה בע"מ, פד"י נו(3) 289; דקל, שם, עמ' 180). במושגי המשפט הפרטי, נחזה הליך המכרז כהליך טרום חוזי המוליך לכריתת החוזה וניתן לראות בו הזמנה להציע הצעות. על השלב הטרום חוזי בו מעוגן המכרז חולש סעיף 12 לחוק החוזים הדורש תום לב במשא ומתן. מכח חובת תום הלב, נדרשת הגינות לא רק מצד הרשות הציבורית אלא גם מצד המציע. מחובת תום הלב נובע כי לא רק הרשות חייבת בחובת תום לב, אלא גם האזרח המציע חייב בכך (שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 1999, עמ' 145; בג"צ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פד"י נב(1) 289; 13. בנסיבות שלפנינו, ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של המערערת כדין. הצעתה היתה פגומה מעיקרא, וזאת בעיקר משתי בחינות: בהיבט של דיני החוזים, היא היתה נגועה בחוסר תום לב כמובנו של מושג זה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973). (להלן - חוק החוזים). בהיבט של המשפט הציבורי, אילו זכתה הצעתה של המערערת, היה בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים, ובד בבד גם בחובת ההגינות ובשמירה על טוהר המידות בהקשר לכך. אסביר את הטעמים: המישור החוזי 14. עקרון תום הלב בסעיף 12(א) לחוק החוזים מורה כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". חובת תום הלב חלה על מזמין השירות ועל מציע השירות כאחד. בנסיבות מקרה זה, המערערת נהגה בחוסר תום לב בעריכת הצעתה במיכרז, וזאת במובנים הבאים: מטופס ההצהרה וההצעה הכספית המצורף למיכרז עולה, כי המציעים נדרשו לפרט את הערכים הכספיים המוצעים על ידם ביחס למספר רב של פריטי תכנון המפורטים בטופס. ההצעה הכספית מעגנת את התחייבות המציע לבצע את השירותים הנדרשים במסמכי ההזמנה במלואם, ולפי תמורה המצויינת בהצעה הכספית. בסופו של הטופס כלולה הצהרה עליה חתום המציע, לפיה ידוע לו כי כל הכמויות הנקובות בנספח ההצעה הכספית הינן אומדן לצורך שיקלול ההצעות בלבד, ואין הרכבת מתחייבת למסור מטלות לתכנון בכמות האמורה בנספח ההצעה או בכלל. עוד נאמר בטופס כי ברור למציע שהחוזה שייחתם עם הזוכה יכלול את מחירי היחידה בלבד, ללא פירוט כמויות. והנה, עיון בהצעה הכספית שהגישה המערערת מעלה כי היא בנתה את הצעתה הכספית באופן שהסכום הכולל של מלוא הערכים הכספיים של הצעתה נמוך בלמעלה מ-50% מהאומדן ומההצעות של המציעים האחרים. הטעם לכך נבע מהעובדה שלגבי חלק מהפריטים שלגביהם נדרשה הצעת מחיר ממשית ורצינית ציינה המערערת מחיר יחידה של שקל אחד ליחידת הכמות המופיעה במפרט. כך נעשה לגבי 7 מן הפריטים שבגינם נדרשה הצעת מחיר ממשית. ברי, כי ציון מחיר יחידה שאיננו ריאלי מעמיד את הצעת המערערת על פניה כהצעה בלתי רצינית ובלתי ממשית. הצעה זו בנויה על השערה, שלא ברור מה יסודה, כי באותם פריטים שלגביהם לא צויין מחיר ממשי, הרשות הציבורית בסופו של דבר לא תעמיד בפני המתכנן שיבחר דרישות ביצוע. השערה זו מבוססת על ספקולציה שלא ניתן לה ביסוס ממשי. מעבר לכך, השיטה בה בחרה המערערת לתמחר את הצעתה אינה תואמת דרישה בסיסית של המיכרז להציע הצעת מחיר ריאלית מראש לכל חלופות התכנון שפורטו במכרז, בלא שניתן שיקול דעת למציע להחליט בינו לבינו לאלו חלופות יתייחס ברצינות בתמחירו ולאלו יתייחס בביטול. לכך טענה המערערת כי היא לקחה מראש סיכון מחושב לפיו אם בכל זאת תידרש לבצע את הפריטים להם התייחסה בביטול, כי אז היא תספוג את הפגיעה הכלכלית שתונחת עליה עקב כך, ותבצע את העבודות ללא רווח או אף בהפסד. גישה זו, על פניה, אינה מעוררת אימון. היא משקפת הצעה בלתי רצינית של גוף עיסקי, המהווה מניפולציה תמחירית המתבססת על השערות חסרות יסוד, שתכליתה להביא להוזלה מלאכותית של הצעת מחיר בלא מתן מענה אמיתי למרכיבים שונים בהזמנה שהמיכרז דרש הצעות כספיות ממשיות לגביהם. דרכה של המערערת נועדה להביא להטייה בתוצאות המיכרז והיא פסולה מחמת חוסר תום לב. תכסיסנות פסולה ניכרת, בין היתר, מקום שיש פער ממשי בין האומדן הריאלי של העיסקה לבין ההצעה, מקום שחלק מפריטי ההצעה אינם מתומחרים כלל, או מתומחרים בצורה מלאכותית (השווה תקנה 22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, גביש, סוגיות בדיני מיכרזים ציבוריים, 1978, עמ' 102). בהיות ההצעה פגומה במובן האמור, אין פלא כי ועדת המכרזים התרשמה כי המערערת נקטה שימוש באמצעי תכסיסנות שאינם יאים להתקשרות בין צדדים, ובמיוחד מקום שצד אחד הינו רשות ציבורית המייצגת אינטרס ציבורי כללי. האמצעים שננקטו כך אינם מתיישבים עם חובת תום הלב, המבוססת על יחס של הגינות הדדית בין הצדדים. כבר נפסק לא אחת כי, "מי שמנסה להערים על בעל מיכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעייה מחושבת ומכוונת ובין על דרך "תכסיסנות", ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף" (ע"א 700/89 חב' החשמל לישראל נ' מליבו, פד"י מז(1) 667, 679; ראו גם דקל, שם, עמ' 605-6). התכסיסנות מתהווה מקום שמציע נוהג בהתנהלותו בקשר עם הליכי המיכרז בדרך הפוגעת ביחסי האימון בין הצדדים. כאשר מלכתחילה נוצר משבר אימון בין הרשות לבין המציע, הנובע מהתנהגות בלתי ראוייה של המציע, רשאי המזמין, ושמא אף חייב, לפעול להסרתה של ההצעה מסדר היום (בג"צ 358/87 גאי בנין פיתוח והשקעות נ' עירית ירושלים, פד"י מב(3) 406, 412); בענין ע"א 707/80 בתי אילנות נ' המועצה המקומית ערד, פד"י לה(2) 309, הגישה מציעה במכרז הצעה זולה ביותר, וכדי להקדים את התשלומים שישולמו לה, נקבע בהצעתה מחיר גבוה באופן בלתי סביר לעבודות שלד, המתבצעות בתחילת העבודות, ומחיר נמוך באופן לא סביר לגבי עבודות הגמר, המתבצעות בסיום העבודות. בית המשפט קבע כי התנהגות זו שקולה כחוסר תום לב כמשמעו בסעיף 12 לחוק החוזים, ויש דמיון בין מצב דברים זה לענייננו (ראו גם בג"צ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים פד"י לא(1) 218; דקל, שם, עמ' 608; בג"צ 2400/91 בוני בנין ופיתוח בפתח תקוה נ' עירית נתניה, פד"י מה(5) 69; בג"צ 55/91 החברה הכלכלית לירושלים נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 91 (1) 174). המישור הציבורי 15. הצעת המערערת פסולה גם מהיבט המשפט הציבורי מהטעם הבא: ערך השיוויון בין המציעים מהווה גרעין מהותי בכללי המיכרז בדין המינהלי. התחרות השוויונית בין המציעים עומדת ביסוד דיני המכרזים והיא קבועה בהלכה הפסוקה וכיום בחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. סעיף 2(א) לחוק זה קובע: "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית וקופת חולים לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אלא על פי מיכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". (הדגשה לא במקור). עקרון השוויון המאפיין את המכרז הציבורי, נגזר מאופיו כמכשיר הנותן הזדמנות שווה לכל. הוא חולש על תנאי ההשתתפות במכרז, ועל דרכי ההכרעה בו. נגזרים ממנו כללים פרטניים הנוגעים לדרך קבלת הצעות במיכרז, שקילתן, וההחלטה לגביהן. מקום שהזמנה להצעות במסגרת מכרז מורה כי ניתנת עדיפות בשיקלול להצעה הכספית אף על פני השיקול המקצועי, כפי שנעשה במקרה זה (60 נקודות מול 40 נקודות) הרי שבתחרות על ההצעה הטובה ביותר מבחינה כספית נדרש לצאת מנקודת מוצא שוויונית ומשותפת לכל המציעים והיא - שהכל מקיימים את אותם כללי משחק, ועונים במדויק ותוך החלת עקרונות שוויוניים לדרישות המזמין. התחרות בין המציעים נסבה, בין היתר, על הערכים הכספיים שכל מציע מעמיד ביחס לפריטים שונים שיש לתמחרם על פי דרישת המזמין. כאשר מציע אחד מגיש הצעה כספית המכילה ערכים כספים בלתי ריאליים ביחס למספר רכיבים בהזמנה, הוא מביא באופן מלאכותי להוזלה ניכרת של הצעתו הכספית הכוללת, אך אגב כך הוא מפר את כללי השוויון בתחרות, בסטייתו מהבסיס המשותף המתחייב להצגת ההצעה הכספית. הפרת כללי השוויון כאמור, מצדיקה, כשלעצמה, פסילה על הסף של ההצעה. במקרה זה, המערערת הציבה ערכים כספיים בלתי ריאליים במספר פריטים בהצעתה הכספית. הצעתה בכללותה הפכה עקב כך להיות זולה באופן ניכר מאלה של שאר המתחרים, אך הדבר נעשה תוך הפרת כללי השוויון ביחס ליתר המציעים, שקיימו את דרישת המזמין והציעו הצעות כספיות לכל מרכיבי ההזמנה על כל חלופותיה. הפגיעה בכללי השוויון במישור הדין הציבורי פוגמת בהצעת המערערת ומצדיקה את פסילתה. (לענין זה, ראו תקנות 21(ב) ו-22 לתקנות המכרזים; וכן הרציג, דיני מכרזים, כרך ב', מהד' 2, 2002, 312; ש. גביש, שם, עמ' 98). בנסיבות הענין שלפנינו, הצעתה של המערערת היתה נגועה בתכסיסנות בלתי לגיטימית שאינה שקולה כתיחכום כלכלי נסבל, גרידא. פסילת הצעת המערערת מתיישבת, אפוא, עם אמות המידה הקבועות לפסילת הצעה במיכרז כפי שגובשו בהלכה הפסוקה ובדין. 16. לסיכום הדברים: במקרה שלפנינו, נתקיים בהצעת המערערת פסול שהצדיק את פסילת ההצעה על הסף, בתורת הצעה הנגועה בחוסר תום לב ופוגעת בשוויון. בפריטים שונים בהצעה ניתן תימחור בלתי ריאלי במטרה להביא להוזלה מלאכותית של ההצעה הכספית הכוללת. המרכיבים האחרים בהצעה תומחרו במחירים גבוהים משאר ההצעות. על רקע זה, נפגע אימונו של בעל המכרז באמינותה העיסקית של המערערת והוא דחה על הסף את ההצעה. בנסיבות הענין, אין מקום להתערב בהחלטת הרשות המוסמכת בעניינה של המערערת, כפי שהחליט בית משפט קמא, ובדין כך. לאור האמור, דין הערעור להידחות. 17. המערערת תשלם למשיבות 1, 2 ו-4 הוצאות משפט בסך 50,000 ₪. מתוך סכום זה, ישולמו למשיבה 4 10,000 ₪, והיתרה תחולק בחלקים שווים בין משיבות 1 ו-2. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י"ט בסיון תשס"ו (15.6.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04006870_R07.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il