עבדאלרחמן מוסא חמאדה נ. המאגר הישראלי לביטוח רכב

פסק-דין בתיק ע"א 6860/01 בבית המשפט העליון בירושלים ע"א 6860/01 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס המערער: עבדאלרחמן מוסא חמאדה נ ג ד המשיבים: 1. המאגר הישראלי לביטוח רכב 2. אבנר – איגוד לביטוח נפגעי רכב ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 6.6.01 בת"א 1359/97 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו תשס"ג (28.11.02) בשם המערער: עו"ד צבר גור בשם המשיבים: עו"ד אלון בלגה ועו"ד ליאור עמליה פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: הרקע העובדתי 1. ביום 31.10.90, בעת שהמערער נהג ברחובות עזה ברכב שהיה מבוטח על ידי המשיבה 1, חברה ישראלית לביטוח, הוא נורה ונפגע בראשו ובגבו. לאחר הפגיעה הועבר המערער לבית החולים שיפא בעזה ומשם לבית החולים סורוקה בבאר שבע, שם היה מאושפז קרוב לחודשיים. ביום 12.10.97, כשבע שנים מיום האירוע, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה לתשלום פיצוי על נזקי גוף מכוח צו פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (אזור חבל עזה) (מס' 544), תשל"ז - 1976 (להלן: צו הפיצויים). בית המשפט דחה את תביעתו על הסף מחמת התיישנות. על כך הערעור שלפנינו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי קבע, כי מאחר והתאונה קרתה בעזה, חל צו הפיצויים. צו זה מסדיר תביעות בעקבות תאונות דרכים באופן דומה להסדר שבחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975 (להלן: חוק הפיצויים). צו הפיצויים מחיל על זכותו של נפגע לפיצויים על נזקי גוף, הוראות של מספר סעיפים בפקודת הנזיקין האזרחיים 1944 (להלן: הפקודה המנדטורית), ביניהם סעיף 68 שעניינו התיישנות, הקובע תקופת התיישנות בת שנתיים. בית המשפט קבע, כי יש להידרש לתקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 68(א) באשר סעיף 27 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 (להלן: חוק ההתיישנות) קובע כי חוק זה אינו בא לפגוע בתקופת התיישנות הקבועה לעניין פלוני ב"דין אחר". את צו הפיצויים, ראה בית המשפט כ"דין אחר" בו קבועה תקופת התיישנות מיוחדת לאותו דין ומשכך, לא חל חוק ההתיישנות אף שהתביעה הוגשה בישראל. לפיכך נדחתה התביעה על הסף מאחר שתקופת ההתיישנות בת השנתיים חלפה. טענות הצדדים 3. המערער טוען כי צו הפיצויים אינו "דין" כהגדרתו בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] (להלן: פקודת הפרשנות) ובחוק הפרשנות תשמ"א – 1981 (להלן: חוק הפרשנות) ואינו "דין אחר" כמשמעותו בסעיף 27 לחוק ההתיישנות. לפיכך, לא חלה הוראת סעיף 27 המפנה לתקופת התיישנות שב"דין אחר" ואין לפנות לפקודה המנדטורית לצורך קביעת תקופת ההתיישנות. לפי הטענה יש לקבוע את תקופת ההתיישנות על פי החוק הישראלי שהיא שבע שנים. עוד טוען המערער, כי מכוח הסכמי אוסלו ובשל הפרקטיקה שהונהגה על ידי המשיבים, את תביעות פיצויים הנובעות מצו הפיצויים ניתן לתבוע רק בבתי משפט ישראליים ובאלה יש להחיל את הדין הישראלי לעניין התיישנות. לשיטתו, מאחר והפקודה המנדטורית הוחלפה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש](להלן: פקודת הנזיקין) ותקופת ההתיישנות בסעיף 68(א) לפקודה המנדטורית הוחלפה בסעיף 89 לפקודת הנזיקין, על בית משפט בישראל לקבוע את תקופת ההתיישנות לפי האמור בסעיף 89 לפקודת הנזיקין החלה בישראל. לחילופין מוסיף המערער וטוען כי נזקו עקב פציעתו ב"תאונה" הוא נזק מתמשך ובהתאם לסעיף 68(ב) שבפקודה המנדטורית ב"נזק מתמשך" מרוץ ההתיישנות מתחיל רק עם היפסקו של הנזק וזה טרם נפסק. 4. לעומתו, טוענים המשיבים המצדדים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי אין מקום, משום בחינה, ליצור מצב משפטי בו תביעה שהתיישנה במקום אירוע התאונה, קמה לתחייה עם שינוי מקום הגשתה. לטענתם, זכותו של המערער בפיצוי קמה מכוח צו הפיצויים והוא המתווה את גדריה. הצו קובע תקופת התיישנות של שנתיים ולא ניתן לפנות אל חוק ההתיישנות רק משום שהתביעה הוגשה בישראל. חוק הפיצויים, הוא חוק טריטוריאלי החל על תאונות דרכים שאירעו בתחומי מדינת ישראל בלבד. על תאונת דרכים שאירעה בעזה חל דין המקום, שהוא צו הפיצויים. כך עולה מעיון בלשון החוק ומלשון פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש] התש"ל – 1970 וכך עולה גם מהפסיקה. לטענתם, החלת "דין המקום" על ידי בית משפט ישראלי, אינה מובילה להחלת תקופת ההתיישנות הישראלית, הן בשל היות חוק ההתיישנות הסדר כללי הנדחה מפני צו הפיצויים הקובע הסדר ספציפי, והן בשל הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות, באשר צו הפיצויים הוא "דין" כהגדרתו בפקודת הפרשנות ויש לראות בו "דין אחר" אליו מפנה סעיף 27 לחוק ההתיישנות. מוסיפים המשיבים וטוענים, כי אם צו הפיצויים אינו "דין ישראלי" אלא "דין זר", אזי יש לראות את הוראות ההתיישנות שבו כהוראות מהותיות החלות - על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי - בפורום מקומי ישראלי. תפיסה זו היא נחלת המשפט בארצות המשפט המקובל. בשולי הדברים קובלים המשיבים על "תופעה" הולכת ומתרחבת של תביעות פיצויים בשל תאונות שאירעו ביהודה שומרון ועזה (להלן: האזור) ובהן מעורבים תושבי האזור המוגשות לבתי המשפט בישראל, תוך ניסיון לחסות תחת כנפי ההתיישנות בדין הישראלי. מציאות זו מונעת חקירה ראויה של העובדות הרלוונטיות בשל המצב הביטחוני השורר באזור. על כן, גם כעניין של מדיניות ראויה, אין להחיל את תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק הישראלי. ערעור זה ממוקד איפוא בשאלת ההתיישנות בתביעת פיצויים על נזקי גוף, שהוגשה בישראל על ידי נפגע בתאונת דרכים שאירעה באזור, במכונית שבוטחה בידי חברה ישראלית. דיון תקופת ההתיישנות 5. בשנת 1976, כשנה לאחר חקיקת חוק הפיצויים, הוצאו על ידי המושל הצבאי באזור, צווי פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (צו מספר 544, בעזה וצו מספר 677, ביהודה ושומרון). צווים אלה, בדומה לחוק הפיצויים הישראלי, הקימו עילות תביעה לנפגעי תאונות דרכים באזור, ללא צורך בהוכחת אשמה וקרן סטטוטורית לפיצוי הנפגעים. צו הפיצויים מכיל הסדר כולל, הזהה במהותו להסדר שבחוק הפיצויים וכולל הפניה בעניינים מסוימים לפקודה המנדטורית. ביניהם לסעיף 68 בה, שעניינו התיישנות, הקובע בחלק הרלוונטי לענייננו: "68. לא תוגש שום תביעה משפטית על נזיקים אזרחיים, אלא אם החלה אותה תביעה משפטית – (א) במשך שנתיים שמיד לאחר הפועל, ההזנחה או חוסר המעשה, שעליהם מתלוננים, או (ב) מקום שמעשה הנזיקים האזרחיים גורם נזק חדש הנמשך מיום ליום – במשך שנתיים שמיד לאחר היפסקו, או (ג) ... (התרגום העברי הנ"ל לנוסח האנגלי, לקוח מע"א 269/53 פרבר נ' בראון פ"ד ח(2)701, 703). תקופת ההתיישנות בתביעת פיצויים על נזקי גוף שנגרמו בתאונת דרכים, היא – על-פי סעיף 68 לפקודה המנדטורית - תקופה בת שנתיים. ואילו תקופת ההתיישנות בישראל הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות היא, שבע שנים. מהו הדין החל בענייננו, התיישנות בת שנתיים הקבועה בפקודה המנדטורית אליה מפנה צו הפיצויים, או התיישנות בת שבע שנים הקבועה בחוק ההתיישנות הישראלי? קודם שאבחן שאלה זו אייחד דברים למעמדו הנורמטיבי של צו הפיצויים ולמקור סמכותו של המושל הצבאי מוציא הצו, שכן, לנושאים אלה השלכה על השאלה העומדת לדיון. מעמדו של המושל הצבאי באזור 6. מעמדו וסמכותו של המושל הצבאי הישראלי באזור המצוי בשליטתו הצבאית, נגזרים בראש ובראשונה מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי (ראו:G. von Glahn, The Occupation of Enemy Territory,(The University of Minnesota Press, 1957), P.27; L. Oppenheim, International Law,(7th ed.)vol.2,432-434) ) (להלן: Oppenhaim ו- von Glahn). סעיף 43 לאמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של מלחמה ביבשה מ-1907 (להלן - "אמנת האג"), מעניק למושל סמכות ואף מטיל עליו חובה לפעול בכדי "להחזיר" ו"להבטיח" עד כמה שניתן את "הסדר והחיים הציבוריים" של תושבי האזור. (ראה : בג"ץ 302/72 חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2) 169; בג"ץ 606/78 סאלימן תופיק אויב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 112; בג"ץ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(1) 1; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 309; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785; בג"ץ 591/88 טהא, קטין ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מה (2) 45). מכוח חובה זו פועל המושל בכדי להסדיר את אורחות החיים ואת רווחת התושבים באזור (ראו: Oppenheim, p.436-437; von Glahn p.33-34). לצד מקור סמכות זה קיים מקור נורמטיבי נוסף הנובע מהיות המושל הצבאי, הלכה למעשה, רשות ישראלית. ראשיתו במנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), שתחילתו מיום 7.6.67 הקובע בין היתר כי כל סמכות של שלטון, חקיקה או מינהל לגבי האזור נתונה למפקד כוחות צה"ל באזור ותופעל על-ידיו או על-ידי מי שיתמנה לכך על-ידיו או יפעל מטעמו (סעיף 3 (א) למנשר). המושל הצבאי מקבל את סמכותו ממפקד כוחות צה"ל באזור ופועל מטעמו, ומכוח מינוי זה של המפקד הצבאי הוא מקבל את סמכויות החקיקה. בחינת פעילות החקיקה של המושל מלמדת כי היא נעשית בהתאם למדיניות הממשלה ומושפעת מדברי חקיקה ישראליים, לעיתים עד כדי זהות מוחלטת. אמר על כך פרופ' א. רובינשטיין: "מפקדי האזורים הם קציני צבא, הסרים למשמעת הרמטכ"ל ושר הביטחון, והממונה עליהם לנושא חקיקה האמורה הוא מתאם הפעולות בשטחים הכפוף לשר הביטחון. מעשי החקיקה, הצווים המוצאים על-ידם, חייבים לקבל את אישורה של המערכת האזרחית הממשלתית, ולא פעם היוזמה עצמה אף היא באה ממתאם הפעולות בשטחים או משר הביטחון. לעיתים באה היוזמה, או האישור שבדיעבד, על ידי מליאת הממשלה...למעשה מפקדי האזורים אינם אלא היד המבצעת של מדיניות ממשלתית. יתר-על-כן, "קציני המטה" השונים המוצבים במפקדות אזוריות והמייצגים משרדי ממשלה שונים, הם למעשה שלוחות רשמיות של המשרדים הממשלתיים" (א' רובינשטיין, מעמדם המשתנה של השטחים המוחזקים עיוני משפט יא, 439, 451-452) (להלן פרופ' רובנשטיין) (ההדגשה אינה במקור- ט.ש.כ.) בהקשר אחר אמר על כך השופט י' זמיר : "שר החוץ,המופקד על ענייני החוץ מטעם הממשלה, מדבר בשם המדינה...מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושמרון, שאף הוא פועל מטעם הממשלה, מדבר בשם המדינה ככל שמדובר בשטח המצוי באזור זה. הקול, של זה כמו של זה, הוא קול המדינה" (בג"ץ 2717/96 וופא עלי ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד נ(1) 848, 855.) 7. מכאן, שהמקור הנורמטיבי של סמכות המושל הצבאי באזור כפול: הוא נובע הן מהמשפט הבינלאומי המנהגי והן מהמשפט הישראלי בהיות המושל ידו הארוכה של השלטון הישראלי. אומר על כך פרופ' י' דינשטיין: "בתקופת התפיסה הלוחמתית מושעית בגדה המערבית סמכותה של הרשות המחוקקת הירדנית, והמפקד הצבאי הישראלי נכנס בנעליה (בכפוף להגבלות המוטלות עליו על ידי המשפט הבינ-לאומי): בו גלומות סמכויותיה של הרשות המחוקקת לגדה המערבית. אולם מנקודת-מבט קונסטיטוציונית ישראלית, ממשיך המפקד הצבאי להיות חלק מן הרשות המבצעת – לאמור, שלטונות הצבא – ומעשיו כפופים לביקורת שיפוטית של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ, לא פחות מאשר מעשי הרמטכ"ל ושר הביטחון, הממונים עליו... לדעתי דינם של מעשי חקיקה אלה (דברי החקיקה של המושל, ט.ש.כ.) מנקודת ראות של בית המשפט העליון הישראלי, אינו שונה באורח מהותי מזה של חקיקת משנה של זרוע מבצעת (למשל, שר המתקין תקנות בעלות פועל תחיקתי): בשני המקרים יש לבג"ץ מקום להתגנדר בו... ניתן להבין, כי כאשר מדובר בסמכות החקיקה של המפקד הצבאי, אופיו הכפול כמחוקק עליון (מזוית הראיה של השטחים) וכרשות מבצעת כפופה להוראות ולהנחיות (מנקודת-מצפה ישראלית) מעורר קשיים תיאורטיים ופרקטיים" (י' דינשטיין "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים" עיוני משפט ג' (תשל"ג -1973), 330, 332-331)(להלן: דינשטיין) דומה שהדברים הנ"ל הנאמרים בהקשר להפעלת ביקורת שיפוטית של בג"ץ על מעשי המפקד הצבאי, יפים גם לעניין המשפט האזרחי. בית משפט זה דן לא אחת בדואליות המאפיינת את מעמד המושל הצבאי וקבע כי מעמד זה מחייב את בדיקת צווי המושל במבחן כפול, הן על פי המשפט הבינלאומי והן על פי המשפט הישראלי (ראה : בג"ץ 302/72 לעיל; בג"ץ 606/78 לעיל; בג"ץ 390/79 לעיל; בג"ץ 60/81 לעיל בעמ' 230-232; בג"ץ 393/82 לעיל). 8. כיצד משפיע המעמד הנורמטיבי של המושל על מעמד הצווים המוצאים על ידו והאם הדואליות הנורמטיבית מאפיינת גם אותם? במקרים אותם סקרתי, בהם נקט בית המשפט באמת מבחן כפולה לבחינת הצווים, נידונו עתירות מינהליות אשר בחנו את פעולותיו ומעשיו של המושל. לא כך במקרה הבא בפנינו בו נדרשים אנו להכריע מהו מעמדו הנורמטיבי של הצו במשפט אזרחי המתנהל בבית משפט ישראלי. האם נראה בו "דין זר" או "דין ישראלי". תשובה לשאלה זו משליכה על תקופת ההתיישנות החלה על זכות שנקנתה מכוחו של צו הפיצויים, זו שבפקודה המנדטורית או זו שבחוק ההתיישנות הישראלי. אם נראה בצו המושל "דין זר", תבחן השאלה לאור כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים לעניין ישומו של דין זר בפורום מקומי. מאידך, אם נראה בו דין ישראלי, יש לפנות לסעיף 27 לחוק ההתיישנות השולל את תחולת הסדר ההתיישנות שבו ככל שקיים הסדר ספציפי בדין אחר. אדון בכל אחת משתי האפשרויות האמורות. הצו כדין זר – המשפט הבינלאומי הפרטי 9. היחסים שבין האזור לבין ישראל אינם זהים ליחסים בין שני ריבונים עצמאיים. מדובר במדינת ישראל הריבונית מחד גיסא ובשטח מוחזק מאידך גיסא. בית משפט זה, בדונו בצווי המושל הצבאי, יצא מתוך הנחה שמדובר ב"דין זר" (ראו: ע"פ 831/80 צובא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 169; ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365; רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, פ"ד מח(3)265; ע"פ 8019/96 עמיר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 459, 477). בהנחה, לצורך הדיון, כי צווי המושל הם דין זר, תיקבע ברירת הדין בשאלת ההתיישנות בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי אותם אבחן עתה. כאשר עומד לדיון בבית משפט מקומי עניין שמעורב בו דין זר, מורים כללי המשפט הבינלאומי כי הוראות דיוניות תדונה בהתאם לדין הפורום (Lex Fori), והוראות מהותיות (Lex Causa), בהתאם לדין הזר. ההתיישנות בישראל היא הוראה דיונית ולפיכך, לכאורה, יש לדון בה על פי דין הפורום. לא כך כאשר מדובר בדין זר היוצר הסדר כולל-הוליסטי המכיל הוראות דין מהותי והוראות נלוות המסדירות את מימוש הזכויות המהותיות. במקרה בו דבר חקיקה מקנה זכויות מהותיות ומצמיד להן הוראות המגבילות מימושן, ביניהן הוראות דיוניות, יש ליישם את ההסדר כמקשה אחת ולא לשיעורין. במצב דברים זה, יש לראות את ההוראות הדיוניות כמכלול אחד עם ההוראות המהותיות שבהסדר, באופן שההוראות הדיוניות נטמעות בו והופכות להיות חלק מהדין המהותי הזר. אף אם תמצא לומר כי סיווגן של הוראות כדיוניות נשאר כזה גם כאשר הן מהוות חלק מההסדר הכללי המהותי, עדין נראה כי אין לאפשר לתובע המבקש לסמוך תביעתו על דין זר לבור לו חלק מן ההסדר ולהתעלם מחלקיו האחרים. אין הוא יכול לבחור בהוראות המיטיבות עימו ולהתנכר לאלה שאינן נוחות לו. הדבר מתחייב מן השכל הישר מן ההגיון המשפטי ומן המדיניות המשפטית הראויה. כך בענייננו, כאשר דין זר מעניק עילת תביעה להשגת זכויות מהותיות וקובע לצידן תקופת התיישנות ספציפית למימושן, לא יוכלו הצדדים לטעון לתקופת התיישנות של דין הפורום הדן בתביעה. 10. גישה זו מצאה ביטוי בולט בהצעת חוק לברירת דין שחיבר בשנת 87' פרופ' א' לבונטין. הצעה זו לא הפכה לחוק, אלא שאין מניעה לאמץ את התפיסה המגולמת בה וליישמה בהקשר המתאים, על ידי פרשנות שיפוטית. כך נאמר בחלק הרלוונטי לענייננו (סעיף 50) בהצעה: "…(7) בבחינתה של זכות שנקנתה מכוח דין זר, ואף במימושה של זכות כזאת בישראל מתחשבים בכללי ההתיישנות של הדין מקנה הזכות. תקופת התיישנות דיונית שהוצמדה על ידי דין זר במיוחד לאכיפתה של זכות מסוימת, חזקה על הדין הזר שהתכוון כי תחול אף בהליכים בגין אותה זכות המתנהלים מחוץ לארצו של אותו דין, וכן בישראל. תקופת התיישנות דיונית כללית שבדין זר, חזקה על הדין הזר שלא התכוון להטילה על אכיפתן של זכויות אלא בהליכים המתנהלים בארצו של אותו דין." בדברי ההסבר המתייחסים להסדר המוצע אומר פרופ' א' לבונטין את הדברים הבאים: "...כאשר התיישנות דיונית זרה הוצמדה לזכות מסויימת, ואליה במיוחד, יש לשער שמשהו באופייה הסגולי של אותה הזכות הניע את המחוקק הזר לייחד לה תקופת התיישנות. במקרה זה "חזקה על הדין הזר שהתכוון כי תחול אף בהליכים בגין אותה זכות המתנהלים מחוץ לארצו של אותו דין, וכן בישראל""(דברי ההסבר להצעת חוק ברירת הדין, הוצאת משרד המשפטים, תשמ"ז – 1987, עמ' 91) בהצעת החוק ובדברי ההסבר לה מגולמת התפיסה אותה ציינתי, לפיה, תקופת התיישנות המוצמדת לזכות מסוימת תוחל בכל מדינה בה מבקשים לממש את הזכות המהותית, וזאת גם כאשר הוראת ההתיישנות היא דיונית מלכתחילה. תפיסה זו אינה נחלתנו בלבד, היא מוצאת ביטוי בארצות המשפט המקובל שאימצו אותה, בין אם על ידי חקיקה ובין אם על ידי פסיקה. המשפט המשווה 11. המבנה הפדראלי של ארצות הברית המורכב ממדינות בעלות אוטונומיה בין השאר בתחום המשפט, יצר כר נרחב ופורה לדיון בשאלות של ברירת דין. במהלך השנים התפתחו במדינות השונות כללים חקיקתיים ופסיקתיים שהתמודדו עם בעיות של מיתקל דינים בין המדינות השונות, במיוחד בהיקשר לסוגיית ההתיישנות. הבעיות נבעו מהתפיסה המסורתית הרואה בהוראות ההתיישנות דין פרוצדוראלי, דבר שעודד את התופעה המכונה "Forum - Shopping". על מנת למנוע תופעה זו התגבשו במדינות השונות שני כללים מרכזיים. האחד, פרי פיתוח פסיקתי, מתייחס להתיישנות שבדין המדינה האחרת, כאל הוראה מהותית בדין הזר וקובע כי כאשר דבר חקיקה יוצר חיוב כל שהוא ומגביל אותו בתקופת התיישנות ספציפית, בית המשפט יראה את ההתיישנות כמלווה את החבות בכל בית משפט בו תתבע, גם כשהיא התיישנות דיונית. אומר על כך השופט הולמס : “…courts have been willing to treat limitation of time as standing like other limitations and cutting down the defendant’s liability whenever he is sued. The common case is where a statute creates a new liability and in the same section or in a same act limits the time within which it can be enforced, whether using words of condition or not…It is merely a ground for saying that the limitation goes to the right created and accompanies the obligation everywhere” (Davis v. Mills, 194 U.S. 451(1904), 454) הכלל השני מצוי בחקיקה, הנוקטת בשיטה של "השאלת דינים" (borrowing statutes) באופן שהדין הזר נשאב בדרך השאלה אל תוך הדין המקומי. בדרך זו, מאומצת בפורום הדן בתביעה, תקופת ההתיישנות של המדינה שעל פי הדין המהותי שלה, נידון העניין. מסבירים זאת E.F. Scholes & P.Hay: “As noted, the traditional (procedural) characterization of the Statute of Limitation may encourage forum-shopping. Two exceptions are design to alleviate this problem. The first exception is a judicial creation: when the foreign limitation is intended to extinguish the right and not only to bar the remedy, it will be considered to be “substantive”…The courts invariably limit the substantive characterization to limitations of rights created by statute. The limitation is considered to be “built in”…The second exception to the traditional rule …It takes the form of “borrowing statutes enacted by most jurisdictions. The typical “borrowing statute” provides that the cause of action will be barred in the forum if it is barred where it arose, accrued, or originated” (E.F.Scoles & P.Hay, Conflict of Laws (2nd ed. Hornbook Series, West publishing Co. 1992), p.60–62 ) (הדגשה אינה במקור – ט.ש.כ.) (לפסקי-דין נוספים הדנים בכלל הפסיקתי ראו: Scholes & Hay עמ' 60 הערות שוליים 2-4; לפסקי דין בעניין מנגנון "השאלת הדינים" ראו:Heavner v. Uniroyal,Inc.,63 N.J 130,305 A.2d 412 (410);Henry v. Richardson-Merrell, Inc., 508 F.2d 28,32 (3d cir.1973); Allen v. Volkswagen of America, Inc., 555 F.2d 361(1977).). 12. במשפט האמריקאי נזנחה איפוא הגישה המסורתית לפיה בתביעה הנידונה בפורום מקומי על פי דין זר יחול דין הפורום ככל שהדבר נוגע להתיישנות. במקומה נקבע, כי ההתיישנות שתחול היא זו הקבועה בדין הזר שההתיישנות היא חלק ממנו. גישה דומה עולה גם מהפסיקה בסקוטלנד ובאוסטרליה (ראה: Dicey & Morris, The Conflict of Laws, 12th ed., Sweet & Maxwell (London, 1992), P. 185). גם באנגליה ננטשה התפיסה המסורתית של ה – Common Law. לאחר שנים בהן זכה הכלל המסורתי לביקורת רבה, הוקמה ועדה ליצירת קלסיפיקציה מתאימה להוראות התיישנות בהחלת דין זר במשפט האנגלי. בשנת 1984 נחקק ה : Foreign Limitation Periods Act, 1984. חוק זה הסדיר את שאלת ההחלה של התיישנות במיתקל דינים ונקבע בו כי כאשר מתבררת באנגליה תביעה שהדין המהותי החל עליה הוא דין זר, תהיה תקופת ההתיישנות בהתאם לדין הזר, ואילו דין ההתיישנות האנגלי יחול רק במקרים בהם הוא הדין המהותי החל: “The Act was based on the recommendations of the Law Commision. It adopts the general principle, subject to an exception based on public policy, that the limitation rules of the Lex Causa are to be applied in England, English limitations rules are not to be applied unless English law is the lex Causa or one of two Leges Causae governing the matter. ”(Dicey & Morris, P.186-187) ראו עוד: J.D.McClean, Morris: The conflict of Laws, 4th ed. (Sweet&Maxwell, London,1993), P. 386-387; Cheshire & North, Private International Law,12th ed. (Butterworth, London Dublin Edinburgh, 1992), P. 79-81). לסיכום פרק זה אומר, כי התפיסה העולה מכל המובא לעיל, מקובלת עלי. אני סבורה, כי כאשר מתנהל משפט בישראל והדין המהותי החל הוא דין זר המצמיד תקופת התיישנות ספציפית לזכות המוענקת בדין המהותי, יש לראות בהתיישנות הוראה מהותית או למצער הוראה המהווה חלק אינטגרלי מהדין הזר אותו יש ליישם כמקשה אחת על התביעה המתבררת. די בכך כדי לקבוע כי ככל שצו הפיצויים הוא דין זר, התיישנה תביעתו של המערער ודינה להדחות. הצו כ"דין" או כ"דין אחר" 13. מכאן אעבור לבחון את הפן האחר של הסוגיה שבפנינו, במסגרתו נתפס המושל הצבאי כרשות ישראלית. יש לבחון את נושא ההתיישנות, בהנחה שמדובר בצו של רשות שלטונית ישראלית ומטעם זה, צו הפיצויים, כמוהו כדין ישראלי. משכך, יש לפנות לחוק ההתיישנות. סעיף 27 לחוק ההתיישנות קובע כי אין החוק בא לפגוע בתקופת התיישנות לעניין פלוני, הקבועה בדין אחר ובלשונו: "27. אין חוק זה בא לפגוע בתקופת-התיישנות הקבועה לענין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה..." מכאן, שאם ניתן לראות בצו הפיצויים "דין אחר" בו קבועה תקופת התיישנות, תחול תקופת ההתיישנות הקבועה בדין האחר ולא תחול תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות. הדין האחר בענייננו הוא הפקודה המנדטורית אליה מפנה צו הפיצויים. אפנה איפוא לבחון אם ניתן לראות בצו הפיצויים "דין אחר". 14. חוק ההתיישנות אינו מגדיר את הביטוי "דין אחר" הנזכר בסעיף 27. גם עיון בפסיקה שדנה בהוראה זו, אינו מעמיד אותנו על משמעותו. במקרים שהתבררו בפני בית המשפט, בהם נידון סעיף 27 ונבחן העימות בין הוראות התיישנות בחוק ההתיישנות לבין הוראות התיישנות מיוחדות בדין אחר, היו כל דברי החקיקה הרלונטיים, דברי חקיקה ישראליים (ראו למשל: ע"א 419/71 מנורה חברה לאחריות ולביטוח משנה נ' נומיקוס, פ"ד כו(2) 527; ע"א 33/72 ל' פרומין ובניו בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד כח(2) 459; ד"נ 36/84 ר' טייכנר ואח' נ' איר-פרנס נתיבי אויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589). לא כך בענייננו בו מדובר בדבר חקיקה שמעמדו אינו חד משמעי בשל הדואליות שבמעמד מוציא הצו. פניה לחוק הפרשנות מלמדת כי הוא מותיר על כנם את ההגדרות שבסעיף 1 לפקודת הפרשנות לגבי חיקוקים והוראות מינהל שניתנו לפני תחילת החוק. צו הפיצויים וחוק ההתיישנות בהם אנו עוסקים, נחקקו לפני חוק הפרשנות. לפיכך דבר החקיקה הרלוונטי הוא פקודת הפרשנות המגדירה ""דין" - לרבות כל אחד מאלה": ... "חיקוק" - כל חוק וכל תקנה בין שניתנו לפני תחילת תקפה של פקודה זו ובין שניתנו לאחריה; "תקנה" - תקנה, כלל, חוק-עזר, מנשר, אכרזה, צו, הוראה, הודעה, מודעה, או מסמך אחר, שניתנו מאת כל רשות בארץ-ישראל או בישראל..." (ההדגשה אינה במקור – ט.ש.כ.) (יצוין כי מדובר בהגדרה מרבה ולא בהגדרה ממצה) האם ניתן לראות בצו הפיצויים שהוצא באזור, "צו" שניתן מאת "כל רשות" ב"ארץ ישראל" הכלול בהגדרת "תקנה" שהיא "דין"? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה ואינה חד משמעית. יש לבחון את מהות הצווים זיקתם למערכת המשפט הישראלית ואת אופיו המיוחד של צו הפיצויים. כאמור, מקורם הנורמטיבי של צווי המושל וצו הפיצויים בכללם, הוא ישראלי. הוא נובע מסמכותו ומעמדו של המושל הצבאי בכובעו כאורגן שלטוני של ממשלת ישראל. על מעמדו של המושל כחלק מן הרשות המבצעת ועל מעמדה הניגזר של חקיקתו, כחקיקת משנה של זרוע מבצעת ראו: דינשטיין בעמ' 332-331, קטע המצוטט לעיל בסעיף 7. על מעמדו של המחוקק בשטחים כיד מבצעת של מדיניות הממשלה ועל הפיקציה שבראייתו כמפקד צבאי בלבד אומר פרופ' רובינשטיין: "כל העוסק במשפט השטחים, מבחין מיד בפער העצום שבין המציאות לבין הפיקציות המשפטיות המכסות עליה. הפיקציה המובהקת ביותר היא זו הגורסת כי המחוקק בשטחים אינו אלא מפקד צבאי...למעשה מפקדי האזורים אינם אלא היד המבצעת של מדיניות ממשלתית...למעשה מדובר בשלוחה ממשלתית לכל תכלית ולכל מטרה" (רובינשטיין עמ' 452). באותה רוח גורס השופט קדמי כי לעניין הוכחתה, דין תחיקת הביטחון באזור כדין תחיקה ישראלית שאינה צריכה ראיה, ובלשונו: "לעניין הוכחתה דין תחיקת הביטחון באזור, כדין חקיקה ישראלית שאינה צריכה ראיה. ה"מחוקק" באזור הינו זרוע של הרשות המבצעת הישראלית...בהתחשב במעמדו כפול הפנים של המחוקק באזור-ישראלי מצד אחד ומקומי מצד אחר- רשאים בתי המשפט שלנו להתייחס אל תחיקת הביטחון כאילו הייתה חקיקת משנה פנימית – המחייבת באזור בלבד - ככל שמדובר בהוכחתה." (ע"פ 8019/96 עמיר שם) (ההדגשה אינה במקור – ט.ש.כ.) 15. צו הפיצויים זהה בחלקיו העיקריים לחוק הפיצויים הישראלי והוא נתפס על ידי בית משפט זה כצו בעל זיקה הדוקה וברורה לדין הישראלי. המשנה לנשיא השופט ש. לוין אומר על צו הפיצויים כי מקורו הנורמטיבי הוא ישראלי וכי הצו יונק את עקרונותיו מחוק הפיצויים הישראלי, ובלשונו : "...ענין האחריות בגין אירועה של תאונת דרכים, לרבות השאלה מהי "תאונת דרכים", מוסדר ב"אזור" על-ידי צווים של המושל הצבאי לפי העקרונות של האחריות המוחלטת ויחודיות העילה, כאשר המקור הנורמטיבי של החקיקה הוא ישראלי(באמצעות המושל הצבאי)." ( רע"א 3003/96 החברה הערבית לביטוח בע"מ נ' עמרו, דינים עליון נה, 926) (הדגשה לא במקור) (לעניין זה ראו גם את דברי ברע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 272-273). העולה מן השילוב האמור, ממעמדו הנורמטיבי של המושל ומזיקתו של צו הפיצויים לדין הישראלי, כי ניתן לראות בהם דין ישראלי שעה שבית משפט ישראלי דן בהם. נראה לי כי ניתן לראות בצו כזה "צו" במסגרת הגדרת "תקנה" שהיא "דין" כמשמעותו בפקודת הפרשנות. לפיכך, על אף שמזוית הראיה הבינלאומית סמכויות המושל מעוגנות בכללי המשפט הבינלאומי המינהגי, הרי כאשר פעולות החקיקה שלו - צווי המושל - מתבררות בפני בית משפט ישראלי, ניתן לראות בהן לצורך העניין, דין ישראלי. 16. גם אם אין לראות בצו הפיצויים "דין" כמשמעותו בפקודת הפרשנות, נראה כי ניתן לראות בו "דין אחר" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 27 לחוק ההתיישנות. הביטוי "דין אחר" אינו מוגדר בחוק ומשמעותו עמומה. לא ברור אם התפרסותו של המונח "דין אחר" היא רק על "דין" כמשמעותו בפקודת הפרשנות או ש"דין אחר" יכול להתפרש בצורה רחבה יותר. אין חולק כי צו המושל דין הוא. המחלוקת היא בשאלת מהותו הנורמטיבית, דין זר או דין ישראלי. צירוף מעמדו של המושל כאורגן שלטוני ישראלי והזיקה הברורה בין צו הפיצויים לחוק הישראלי, מוביל למסקנה כי ניתן לראות את צו הפיצויים ככלול בהגדרת המונח "דין" בפקודת הפרשנות או במונח "דין אחר" בחוק ההתיישנות. משכך, יש לפנות לצו הפיצויים לצורך קביעת תקופת ההתיישנות החלה ויש להעמיד את תקופת ההתיישנות על שנתיים בהתאם לפקודה המנדטורית אליה מפנה הצו. נזק חדש הנמשך מיום ליום 17. המערער העלה טענה נוספת, חילופית, שיש לייחד לה מילים קצרות. לטענתו יש להחיל על ערעורו את סעיף 68(ב) לפקודה המנדטורית הקובעת כי מקום שמעשה הנזיקין גורם נזק חדש הנמשך מיום ליום, יחל מרוץ ההתיישנות לאחר היפסקו של הנזק. לטענתו, נזקיו לא הסתיימו, פציעתו נמשכת, מצב בריאותו אינו סופי ו"רק חוות דעת של רופאים שיתמנו על ידי בית המשפט" תוכל לאמוד "את מצב בריאותו". בטענה זו שנטענה בשפה רפה הן בבית המשפט המחוזי והן בפנינו, אין ממש. טענת המערער אינה מושתתת על טיעון עובדתי בכתב התביעה ממנו עולה כי מדובר ב"נזק חדש הנמשך מיום ליום". העובדה שהתובע נפגע בגופו וכי טרם החלים, אינה מאחרת את תחילת מרוץ ההתיישנות ואין בעובדה שהתובע טרם החלים - גם אם נכונה היא - כדי ליצור "נזק חדש הנמשך מיום ליום". כבר נפסק לא אחת, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עם הפגיעה והנזק הראשוני (אם אינו זניח) ולא עם התייצבות מצב בריאותו של הנפגע או עם מתן חוות דעת של רופאים לבית המשפט בתביעה שהגיש. אומנם דחייתה של התביעה נעשתה על הסף בטרם הובאו הוכחות על ידי הצדדים, אולם אין בכתב התביעה שהגיש המערער תשתית עובדתית המקימה בסיס משפטי לטענתו. 18. סוף דבר, הגעתי למסקנה כי התביעה התיישנה וכי דין הערעור להדחות. מסקנה זו מתבקשת מכל אחת משתי החלופות שבמסגרתן ניתן לבחון את השאלה העומדת על הפרק: האחת, בחינת הצו באספקלריה של היותו "דין זר"; והשניה, בחינתו של הצו באספקלריה של היותו "דין" כמשמעו בפקודת הפרשנות או "דין אחר" כמשמעו בחוק ההתיישנות. אשר על כן, דין הערעור להדחות באשר התביעה התיישנה עם חלוף שנתיים מיום התרחשות התאונה בה נפגע המערער. הערעור נדחה ובנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, כ"ב באדר ב' תשס"ג (26.3.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01068600_J05.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il