מוחמד טרודי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6859/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6859/13 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט א' שהם המערער: מוחמד טרודי נ ג ד המשיבות: 1. מדינת ישראל 2. א.פ. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 3.9.2013, בתפ"ח 44281-12-11, שניתן על-ידי כב' השופטים ב' אזולאי; נ' זלוצ'ובר; י' רז-לוי תאריך הישיבה: ל' בשבט התשע"ה (19.2.2015) בשם המערער: עו"ד שמואל זילברמן בשם המשיבות: עו"ד אופיר טישלר בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים: ב' אזולאי; נ' זלוצ'ובר; י' רז-לוי), בתפ"ח 44281-12-11, מיום 3.9.2013. 2. בסיומו של הליך הוכחות, קבע בית המשפט המחוזי, כי אשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר, והרשיע אותו בעבירות של בעילה תוך ניצול מצב המונע מתן הסכמה חופשית, לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין; ושהייה בישראל שלא כדין, לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. 3. בעקבות הרשעתו של המערער בדין, הושתו עליו העונשים הבאים: 9 שנות מאסר, לריצוי בפועל, מיום מעצרו; 18 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים, לבל יעבור המערער עבירת מין מסוג פשע; 5 חודשי מאסר על תנאי, למשך שנתיים, לבל יעבור המערער עבירה לפי חוק הכניסה לישראל; וכן פיצוי למתלוננת, בסך 30,000 ש"ח. עובדות כתב האישום 4. בכתב האישום שהוגש נגד המערער, נטען כי ביום 17.12.2011, בשעה 12:00 או בסמוך לכך, שהתה א.פ. (להלן: המתלוננת), בחוף הים, יחד עם בן זוגה. המתלוננת שכבה על בטנה, כשלגופה בגד ים בעל שני חלקים, כשחלקו העליון פתוח. לצידה של המתלוננת שכב בן זוגה, והשניים נרדמו. המערער שהיה במקום, הבחין כי בני הזוג נרדמו, ניגש למתלוננת, וליטף את שערה, גבה, וישבנה. בשלב כלשהו, חשה המתלוננת בליטוף, אך חשבה שמדובר בבן זוגה, ולא פתחה את עיניה. לאחר זאת, המערער חשף את איבר מינו, הסיט את תחתונה של המתלוננת, והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. כתוצאה ממעשה זה, התעוררה המתלוננת בבהלה, והמערער ברח מן המקום. באותה עת, שהה המערער בישראל שלא כדין. גזר דינו של בית משפט קמא 5. המערער הורשע, כאמור, בביצוע העבירות שייוחסו לו בכתב האישום. בהתאם למתווה שנקבע בתיקון 113 לחוק העונשין, קבע בית משפט קמא מתחם ענישה הולם לעבירות האינוס והמעשה המגונה, בהן הורשע המערער. בשים לב לערכים החברתיים שנפגעו כתוצאה ממעשיו של המערער, ולמידת הפגיעה בהם; למדיניות הענישה הנהוגה במקרים דומים; ולנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, נקבע כי מתחם הענישה ההולם לעבירות אלה נע, בנסיבות העניין, בין 7 לבין 12 שנות מאסר, לריצוי בפועל. ביחס לעבירת השהייה שלא כדין בישראל, במסגרתה בוצעו עבירות המין המפורטות לעיל, נקבע מתחם ענישה שנע בין חודש אחד לבין 6 חודשי מאסר, לריצוי בפועל. 6. במסגרת בחינת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, הודגש בגזר הדין, כי המערער לא לקח אחריות על מעשיו; לא הביע כל חרטה; ואף הטיל את האשם על המתלוננת. עוד צויין, כי נוכח מעשיו החמורים של המערער, גוברים שיקולי ההרתעה על הצורך להתחשב בנסיבותיו האישיות. לקולה, נשקלו גילו הצעיר של המערער והיעדר עבר פלילי, וכן נסיבותיו המשפחתיות. כמו כן, ניתן משקל לכך שהעבירות לא לווּ באלימות קשה. לאחר התחשבות במכלול שיקולי הענישה, גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים שפורטו בפסקה 3 לעיל. הערעור על חומרת העונש 7. בערעור המכוון לעניין העונש בלבד נטען, כי העונש שהושת על המערער הוא מופרז לחומרה, וכי שגה בית משפט קמא בקביעת המתחם העונשי. לטענתו של המערער, הוא לא נהג כלפי המתלוננת באלימות, פרט לחדירה עצמה, ובנסיבות אלה אין מקום להחמרה כה משמעותית בעונשו. לביסוס טענתו, הפנה המערער לפסק הדין שניתן בע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (12.8.2010) (להלן: עניין תורן), אשר במסגרתו הורשע, לטענת המערער, הנאשם שם בביצוע מעשים חמורים בהרבה, בהשוואה לעניינו של המערער, ולמרות זאת הושתו עליו 5 שנות מאסר, לריצוי בפועל. עוד נטען, כי בעניינו של המערער מתקיימות נסיבות אישיות המצדיקות להשית על המערער עונש קל יותר, בהשוואה לעונש שנגזר בעניין תורן. בנוסף, הפנה המערער לפסק הדין בע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.4.2010), אשר במסגרתו נדון מקרה דומה, בו הושתו על הנאשמים רק 20 חודשי מאסר, לריצוי בפועל (להלן: עניין פלוני). לפיכך, כך נטען, יש מקום להקל באופן משמעותי בעונש המאסר שהושת על המערער, וכן להפחית מסכום הפיצוי שהוטל עליו לשלם למתלוננת. 8. יצויין, כי המערער הגיש בקשה לעכב את ביצוע תשלום הפיצויים למתלוננת. בקשה זו נדחתה בהחלטתו של השופט ע' פוגלמן, מיום 22.10.2013. במסגרת החלטה זו הובהר למערער, כי ככל שהוא מעוניין לפרוס או לדחות את תשלום הפיצויים, הוא רשאי לפנות לשם כך למרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות. בקשות לעיון מחדש בהחלטה זו, נדחו בהחלטתו של השופט ע' פוגלמן, מיום 23.10.2013, ובהחלטתו של חברי, השופט צ' זילברטל, מיום 2.1.2014. תסקיר משלים מטעם שירות המבחן 9. לקראת הדיון בערעור, הוגש בעניינו של המערער תסקיר מעודכן מטעם שירות המבחן. כעולה מהתסקיר, המערער הינו כיום כבן 26 שנים, נשוי ואב לשתי בנות. המערער הפסיק את לימודיו בגיל צעיר, על מנת לסייע בפרנסת המשפחה, ובמשך שנים נהג לעבוד בשטח ישראל, ללא אישור. בפגישותיו של המערער עם גורמי הטיפול בשב"ס, הכחיש המערער כי תקף את המתלוננת או ביצע בה אקט מיני כלשהו. כמו כן, חדל המערער מלקחת חלק בקבוצה פסיכו-חינוכית המיועדת לעברייני מין, בטענה כי הוא אינו זקוק לטיפול בתחום זה. לצד זאת, המערער נוטל חלק פעיל בקבוצה להעלאת מודעות ולהקניית כישורי חיים בסיסיים. טענות הצדדים בדיון 10. בא-כוחו של המערער, עו"ד שמואל זילברמן, טען בדיון כי בית משפט קמא סטה ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, והחמיר עם המערער באופן חסר תקדים. כמו כן, טען עו"ד זילברמן, כי מצבו הכלכלי של המערער הוא רעוע, וביקש להפחית מסכום הפיצויים שעליו לשלם למתלוננת. נטען בנוסף, כי המערער מגלה "ניצוץ של חרטה", אך מתקשה להביע זאת אל מול גורמי שב"ס. 11. מטעם המשיבה, טען עו"ד אופיר טישלר, כי מעשיו של המערער הם ייחודיים בחומרתם ומעוררים שאט נפש. הודגש, כי מדובר באונס לאור יום, לעיני עוברים ושבים, בשעה שהמתלוננת לא יכלה לצפות שיאונה לה כל רע. לטענתו של עו"ד טישלר, התעוזה שנגלתה במעשיו של המערער היא חריגה, ונסיבות העבירה חמורות יותר מאלה שנדונו בעניין תורן. כמו כן, נטען כי ההלם וההשפלה שהיו מנת חלקה של המתלוננת, וכן ההשפעות הקשות וארוכות הטווח של הפגיעה שחוותה, משליכים על חומרת מעשיו של המערער. נטען בנוסף, כי יש ליתן משקל גם להרשעתו של המערער בשהייה בלתי חוקית בישראל. עו"ד טישלר ציין, כי גם תסקיר שירות המבחן, בעניינו של המערער, "רחוק מלהיות חיובי", והמערער טרם שילם למתלוננת את הפיצוי בו חוייב, ולוּ באופן חלקי. צויין, בהקשר זה, כי המתלוננת נאלצה לעבור טיפולים נפשיים ממושכים, בעלות גבוהה, והיא ומשפחתה מתנגדים להפחתה כלשהי של סכום הפיצוי. מטעמים אלה, ביקשה המשיבה לדחות את הערעור. 12. למערער ניתנה הזדמנות לומר את דברו בפנינו, והוא התנצל בפני המתלוננת והביע חרטה על מעשיו. המערער טען, כי מצבו הכלכלי מקשה עליו לשלם את הפיצויים, וביקש כי הסכום ייפרס למספר תשלומים. דיון והכרעה 13. נקדים ונאמר, כי לאחר בחינת מכלול השיקולים, הגענו לכלל מסקנה, כי יש מקום להקל במידת מה בעונש שהושת על המערער, ולהעמידו על 7.5 שנות מאסר, לריצוי בפועל. זאת, בעיקר נוכח מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות דומות, כפי שיפורט להלן. 14. המערער הורשע באינוס, בביצוע מעשים מגונים, ובשהייה בישראל שלא כדין. עבירת האינוס, במהותה, היא מן החמורות בספר החוקים, נוכח פגיעתה החריפה בערכים החברתיים הבסיסיים של הגנה על שלמות הגוף והנפש, כבוד האדם והאוטונומיה שלו. כדבריו של השופט ס' ג'ובראן: "כאשר קיום יחסי מין נעשה ללא הסכמה חופשית קיימת פגיעה אנושה בכבודו של האדם, בהיותו נכפה בכוח וכנגד רצונו לקיים מעשה, אשר במקורו הינו מעשה אהבה וביטוי לאחדותם של שני אנשים, בגוף ובנפש. זהו מעשה המחלל את גופו של הקרבן, את האוטונומיה שלו, את כבודו, את נשמתו" (עניין פלוני, בפסקה 20). בנסיבות המקרה דנן, גלומה חומרה נוספת, בכך שהמעשים בוצעו בפרהסיה, ובכך שהמערער ניצל את שלוותה של המתלוננת, על מנת לבצע בה את זממו. לא במקרה התעורר קושי למצוא בפסיקה אירוע אחר שנסיבותיו דומות, שכן עזות המצח שגילה המערער, היא חריגה בחומרתה. בנסיבות אלה, איננו סבורים כי נפלה שגגה בקביעת מתחם הענישה ביחס לעבירות האינוס והמעשה המגונה, בהן הורשע המערער. 15. לכך מתווסף, במסגרת שיקולי הענישה, הנזק המשמעותי שנגרם למתלוננת. עיון בתסקיר נפגעת העבירה מלמד, כי מעבר לפגיעה החמורה במתלוננת תוך כדי ביצוע העבירה, גרם האירוע לשבר בחייה, ולפגיעה נפשית קשה ומתמשכת, שלא בנקל תירפא. 16. עם זאת, ומבלי להפחית בכהוא זה מחומרת מעשיו של המערער, נראה כי נוכח מדיניות הענישה הנוהגת בכגון דא, יש מקום להפחתה מסויימת מתקופת המאסר שנגזרה על המערער. העונש שהושת על המערער הוא חמור, בהשוואה למקרים אחרים של אינוס, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה (השוו: ע"פ 2848/14 סיגר נ' מדינת ישראל (12.11.2014); ע"פ 7257/08 פלוני נ' מדינת ישראל (22.4.2010)). בפרט, ראוי ליתן את הדעת לפסקי הדין בעניין תורן ובעניין פלוני, אליהם הפנה המערער בטיעוניו. אכן, יש בסיס לטענה כי נסיבותיהם של מקרים אלה קלות יותר מן המקרה דנן. בנוסף, בשני המקרים הללו, נדון ערעור שהוגש מטעם הנאשמים, כך שאין לראותם כמייצגים את רף הענישה הראוי בעבירות מעין אלה. יתרה מזו, בשני פסקי הדין, הדגיש בית המשפט, כי מדובר בעונש אשר נוטה לקולה. בפסק הדין בעניין תורן, ציין חברי השופט ח' מלצר, כי "יתכן שהערכאה המבררת רשאית הייתה להחמיר עוד יותר בעונש שהשיתה על המערער" (שם, בפסקה 27). בפסק הדין בעניין פלוני, הובהר כי מדובר בעונש מקל יתר על המידה, אשר סוטה מהוראות החוק ומן ההלכה הפסוקה (שם, בפסקה 20). על כן, קיים קושי ללמוד מפסקי הדין הללו על מידת העונש הראוי למערער. חרף זאת, הגענו למסקנה כי מן הראוי להעניק לפסקי דין אלה משקל מסויים, במסגרת שיקולי הענישה. כפי שציינתי במקום אחר: "גם אם הגיעה העת להחמיר בענישה, מן הראוי כי הדבר ייעשה בהדרגה" (ע"פ 6383/12 חאלד נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 (29.9.2014)). לפיכך, יש מקום להקלה מסויימת בעונש המאסר שהושת על המערער, באופן שתקופת המאסר לריצוי בפועל תקוצר ותעמוד על 7.5 שנים. 17. אשר לרכיב הפיצויים בגזר הדין, לא מצאנו כל מקום להתערבות. נוכח הפגיעה הקשה במתלוננת, איננו סבורים כי מדובר בסכום שהוא על הצד הגבוה. 18. לאור האמור, הערעור מתקבל במובן זה שעונש המאסר שהושת על המערער יעמוד על 7.5 שנות מאסר, לריצוי בפועל. יתר רכיבי גזר הדין, יעמדו בעינם. ניתן היום, ‏י"ב באדר התשע"ה (‏3.3.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13068590_I08.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il