פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6847/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6847/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 1.5.07 ועל גזר הדין מיום 12.7.07 אשר ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.פ.ח. 1045/04 על ידי כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וש' ברוש תאריך הישיבה: י"ג בתשרי התשס"ט (12.10.08) בשם המערער: עו"ד ש' סעדיה בשם המשיבה: עו"ד ת' פרוש פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.5.07 ועל גזר הדין מיום 12.7.07 בת.פ.ח 1045/04 (כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וש' ברוש) אשר הרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה בבן משפחה שהוא קטין לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין) וגזר עליו עונש של חמש שנות מאסר, מתוכן שלוש וחצי שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, למשך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורו מן הכלא כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק וכן תשלום פיצויים בסך 20,000 ₪ למתלוננת. הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. 1. העובדות וההרשעה. כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(3) בנסיבות סעיף 351(א) לחוק העונשין ומעשים מגונים בקטינה בת משפחה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין. במסגרת כתב האישום נטען כי המערער ביצע את העבירות כלפי המתלוננת במשך תקופה בת כשנה, במהלכה היה נשוי לאמה של המתלוננת והתגורר עימן ופעם נוספת לאחר שהמערער ואם המתלוננת התגרשו. במועד ביצוע העבירות היתה המתלוננת כבת תשע שנים. לאחר ניהול הליך הוכחות בעניינו, הורשע המערער, פה אחד, בביצוע מספר מעשים מגונים במתלוננת אולם בעקבות חזרתה של המשיבה מהאישום בעבירת האינוס, זוכה המערער מעבירה זו. במסגרת הכרעת הדין הורשע המערער בכך שנהג לאונן במיטתו שעה שגופו מתחכך בגופה של המתלוננת והוא מכניס את ידיה לתחתוניו; בכך שנהג ללטף ולנשק את המתלוננת בחזה מתחת לחולצתה; בכך שבאחת הפעמים, עת שהתה חונכת "פר"ח" בביתם, קרא למתלוננת, נגע באיבר מינה מתחת לבגדיה ושאל אותה האם הדבר נעים לה; בכך שמרח משחה על איבר מינה של המתלוננת מתוך כוונה מינית; ובכך שנגע בחזה של המתלוננת מתחת לחולצתה שעה שזו ביקרה אותו במקום עבודתו לאחר שנפרד מאימה. הכרעת הדין. במסגרת פסק דינו קבע כבוד השופט ש' טימן כי לא ניתן היה להסתפק בעדותה של המתלוננת לבדה לצורך הרשעתו של המערער. ואולם, נקבע כי "הגרעין הקשה של העדות", קרי – העובדה כי המערער ביצע במתלוננת מעשים מגונים, הוא אמת לאמיתה וכי העדות אינה עומדת לבדה ונמצאו לה חיזוקים למכביר. חיזוקים כאמור מצא בית המשפט קמא בעדותה של העובדת הסוציאלית, גב' קפלן, לה סיפרה המתלוננת על המעשים שביצע בה המערער, בעדותה של חברתה של המתלוננת, מ.ל., לה סיפרה המתלוננת על "הטרדה מינית" מצד המערער ובעדותה של רס"ב אלמוג, החוקרת בתיק, אשר העידה על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת בעת הגשת התלונה, כמוהו לא ראתה שנים רבות. חיזוק נוסף נמצא בדפי היומן שכתבה המתלוננת, במסגרתם כתבה את זיכרונותיה מהמעשים שביצע בה המערער, על העובדה שלא סיפרה על כך לאיש ועל חשדה כי אמה ידעה על המעשים ולא פעלה כדי למנוע אותם. בנוסף, מצא בית המשפט קמא חיזוק בעימות שנערך בין המערער לבין המתלוננת, כאשר נקבע כי צפיה בקלטת העימות מלמדת על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת. מנגד, קבע בית המשפט קמא כי אינו נותן אמון במערער וכי האחרון לא הצליח לעורר ספק סביר בדבר חפותו. לבסוף, נקבע כי חיזוק נוסף לגרסת המתלוננת הוא הודעתו של המערער במשטרה, במסגרתה אישר כי נגע ונישק את המתלוננת במקומות אינטימיים, אך הכחיש כל כוונה מינית בביצוע המעשים האמורים. הגם שבמסגרת עדותו בבית המשפט ניסה המערער להסביר את הדברים שאמר בחקירתו, הרי שבית המשפט קמא ביכר את ההודעה במשטרה על פני העדות ומצא בה, כאמור, חיזוק נוסף. יצויין כי כבוד השופטת שפירא, אשר התרשמה אף היא כי אין ליתן אמון במערער, דווקא התרשמה מאמיתות גרסתה העובדתית של המתלוננת כשלעצמה וקבעה כי התמונה הכללית העולה מן העדות משכנעת במהימנותה ובאמיתותה. 2. גזר הדין. לאחר שמיעת הטיעונים לעונש והגשת תסקיר עונש ותסקיר נפגעת עבירה, גזר בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים: חמש שנות מאסר, מתוכן שלוש וחצי שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, למשך תקופה של שלוש שנים מיום שחרורו מן הכלא, שלא יעבור עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין ותשלום פיצויים בסך 20,000 ₪ למתלוננת. על פי תסקיר העונש שנערך בעניינו של המערער, המערער נעדר עבר פלילי, הכחיש את המעשים בהם הורשע והדגיש כי הוא חף מפשע. שירות המבחן התרשם מאדם אשר גדל בתוך מסגרת משפחתית בעייתית, בתוכה חווה עצמו כדחוי; אקטיבי, וורבאלי; לעתים ממוקד בעצמו ובצרכיו. שירות המבחן התרשם מהתנהגות בעייתית של המערער, אשר אופיינה בביצוע אקטים מיניים כאשר הילדים שוהים לצידו, ללא התייחסות לצרכיהם. על פי תסקיר נפגעת עבירת מין, המתלוננת סובלת מתסמינים פוסט טראומטיים ומטופלת במסגרת היחידה לנערות באגף הרווחה מאז שנת 2001. אצל המתלוננת התגלו תופעות של פגיעה עצמית והיא מטופלת בתרופות אנטי-דיכאוניות ובמהלך גיל ההתבגרות, הרבתה להגיב בהתפרצויות זעם והתקפי קוצר נשימה פסיכוטיים. המתלוננת אף לא גויסה לצה"ל. יצויין כי לאור העובדה שהמתלוננת תזדקק להמשך טיפול פסיכותרפי ארוך שנים בעלות כספית ניכרת, סבר שירות המבחן כי על המערער להשתתף בעלותו בדרך של פיצויים משמעותיים. במסגרת שלב הטיעונים לעונש, טענה המשיבה כי העונש המקסימאלי על ביצוע עבירה של מעשים מגונים במשפחה עומד על עשר שנות מאסר וכי קיים עונש מזערי של רבע התקופה הנ"ל. המשיבה הדגישה כי המערער ביצע את העבירה בה הורשע מספר פעמים וטענה כי במקרה זה נסיבותיו האישיות של המערער נסוגות מפני האינטרס הציבורי של מיגור מעשים אלו מן היסוד. מנגד, הביא המערער עדי אופי רבים להעיד לטובתו, ציין כי טען בהתמדה לחפותו וביקש כי הדבר לא ייזקף לחובתו. המערער הוסיף וטען כי זוכה מעבירת האינוס, כי הסדר הטיעון בינו לבין המשיבה לא יצא לפועל בסופו של יום וכי אין לזקוף לחובתו את נסיבות חייה הקשות של המתלוננת שאין להן קשר למעשיו. לבסוף, ביקש המערער ליתן משקל לקולא גם לחלוף הזמן הרב בין ביצוע המעשים למועד התלונה, והדגיש את נסיבותיו האישיות הקשות ואת העובדה כי אין לו עבר פלילי. באשר לדרישת הפיצוי, טען המערער כי יש להתחשב בעובדה כי הוא קשה יום ועליו לכלכל ילדים קטנים ושני חיילים שסמוכים על שולחנו. לאחר שהביא בית המשפט קמא בחשבון את השיקולים האמורים ואיזן ביניהם, גזר הוא על המערער את העונשים המפורטים לעיל. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. 3. טענות המערער בנוגע להכרעת הדין. לטענת המערער, העובדה כי לדיון שהתקיים ביום 25.1.06 לא הגיעו עדי הגנה שזומנו, פגעה בזכותו להעיד עדים מטעמו כאשר לטענתו, היה על בית המשפט קמא לאכוף את הגעתם של העדים הסרבנים. עוד טוען המערער בהקשר זה כי העדים שלהם לא ניתנה הזדמנות להעיד הם שכנה שהיתה מעורה מאוד בחיי המשפחה במועדים הרלבנטיים; חונכת הפר"ח אשר היתה נוכחת בבית המערער בזמן ביצוע אחד המעשים; חבר לשעבר של אם המתלוננת, שייתכן כי הוא זה אשר ביצע את המעשים בהם הורשע המערער; מנהל התיכון בו למדה המתלוננת ועד נוסף שעדותו רלוונטית להרשעת המערער. מוסיף המערער וטוען כי בהחלטתו של בית משפט זה לדחות את ערעור הפסלות אותו הגיש המערער (ע"פ 947/06), העביר הוא מסר ממנו התעלם בית המשפט קמא, לפיו עליו לאפשר למערער להעיד את כל עדיו. לבסוף, טוען הוא בהקשר זה כי עדי תביעה אשר אמורים היו להעיד לא זומנו לעדות בסופו של יום, ושגה ביהמ"ש קמא כאשר לא נתן ביטוי לכלל לפיו אי הבאת עדים פועלת לחובתו של מי שהיה צריך להביאם. מוסיף המערער ומעלה טענות המופנות כלפי ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבע בית המשפט קמא שעיקרן, טענתו כי שגה בית המשפט קמא כאשר העדיף את גירסת המתלוננת על פני גרסתו שלו. כך, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא כאשר העדיף את גרסת המתלוננת על פני גרסתו שלו וזאת בשל הסתירות בגרסתה, התהיות העולות ממנה, התנהלותה של המתלוננת, העובדה כי המתלוננת כבשה את עדותה וסיפרה על מעשי המערער לאחר תקופה ארוכה ולאחר שתיאמה את גרסתה עם העדה מור נחמני, שבסופו של יום לא העידה מטעם התביעה. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא משלא נתן משקל ראוי לתגובתה האינסטינקטיבית של אם המתלוננת עת שמעה לראשונה על טענותיה של המתלוננת כנגד המערער, כשטענה בפני עובדת סוציאלית כי יתכן שהמתלוננת משקרת. מנגד, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא כשלא ייחס משקל הולם לעובדה כי המערער הודה במשטרה בדבר מעשה האוננות בנוכחות המתלוננת, אשר נעשה ללא כוונה מינית. ודוק – המערער טוען כי ערעורו אינו מופנה כלפי ממצאי מהימנות בלבד, אלא שבית המשפט קמא שגה בקריאת התמונה שנפרסה בפניו ובהסקת המסקנות המתבקשות ממנה. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא כשלא זקף לזכותו את העובדה שהמשטרה נמנעה מלחקור את העובדים במקום עבודתו של המערער בעניין ההטרדה המינית אשר אותה ביצע, לכאורה, במקום עבודתו כמו גם עדה פוטנציאלית נוספת אשר כלל לא נחקרה, וכי היה מקום לזקוף לזכותו גם את מחדלה של המשטרה, אשר נמנעה מלערוך עימות בין המערער לבין אמה של המתלוננת. לבסוף, מעלה המערער בקליפת אגוז טענות רבות נוספות: בדבר עדי תביעה בעייתיים שלא היה מקום לקבל את גרסתם; הסתמכות מוטעית על יומנה של המתלוננת, אשר לא נכתב בזמן אמת ואינו מתייחס, לטענת המערער, לתקופה הרלבנטית לעניינו; העובדה כי חברתה של המתלוננת העידה כי המתלוננת סיפרה לה שההתעללות אירעה בזמן אחר ובוצעה על ידי אחר שאינו המערער; העדר כל כוונה מינית בעת אירוע האוננות ועוד. לאור כל האמור לעיל, טוען המערער כי לא היה מקום להרשיעו בדין וכי, לכל הפחות, התעורר ספק סביר בדבר ביצוע העבירות על ידו. 4. אשר לגזר הדין, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא כאשר זקף לחובתו את אי הודאתו במעשיו בפני שירות המבחן כאשר לטענתו, תסקיר העונש הינו מגמתי ושגה בית המשפט קמא כשהסתמך עליו, וכן כי לא היה מקום לתלות את כל מצוקותיה של המתלוננת במעשיו של המערער. מוסיף המערער וטוען כי העונש שהטיל עליו בית המשפט קמא אינו הולם את רף הענישה שנקבע בפסיקה בנסיבות דומות, וכי בית המשפט קמא לא שיקלל במסגרת שיקוליו את מעצר הבית הארוך בו שהה המערער. עוד טוען המערער כי היה על בית המשפט קמא לשקול לקולא את האיום בו היה נתון המערער כאשר הואשם מלכתחילה בעבירה של אינוס, שממנה זוכה לבסוף ואת העובדה שהמשפט בעניינו של המערער נמשך למעלה משלוש שנים וכן כי היה עליו להמתין במשך כשנה ממועד תום הסיכומים למועד הכרעת הדין וגזר הדין. לפיכך, מבקש המערער להפחית מעונשו ולבטל את עונש המאסר שנגזר עליו. 5. מנגד, מתנגדת המשיבה לערעור וטוענת כי יש להותיר את הכרעת הדין ואת גזר הדין על כנם. ראשית, טוענת המשיבה כי מהחלטתו של בית המשפט קמא שלא לדחות את הדיון לצורך שמיעת עדי ההגנה שלא התייצבו עולה כי אי התייצבותם של העדים נבעה, בין היתר, גם ממחדלו של בא כוח המערער וכי מכל מקום, עיון ברשימת העדים שלא העידו מראה כי ממילא לא היה בעדויות אלה כדי לתרום לליבון השאלות שהיו במחלוקת ועל כן לא ברור איזה עיוות דין נגרם למערער מכך שלא העידו. מוסיפה המשיבה וטוענת כי אין בהחלטתו של בית משפט זה לדחות את ערעור הפסלות שאותו הגיש המערער מסר כלשהו המחייב את בית המשפט קמא לאפשר למערער להעיד את כל עדיו, ובית משפט זה ציין מפורשות כי אינו נוקט כל עמדה בשאלה האם החלטתו של בית המשפט קמא בעניין זה היתה נכונה. כן טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא דחה את טענתו של המערער לפיה גיבש דעה קדומה בדבר אשמתו של המערער, ומשעה שנדחה ערעור הפסלות, אין מקום להעלות טענה זו פעם נוספת במסגרת הערעור. מוסיפה המשיבה וטוענת כי יתר טענותיו של המערער מכוונת כנגד מהימנותה של המתלוננת ועדים אחרים כאשר לטענתה, אין עילה להתערב בממצאים אלו. לטענתה, גם הסתירות לכאורה בגרסת המתלוננת שעליהן מצביע המערער, בחלקן אין הן מהוות סתירות כלל; ובחלקן האחר, הן מהוות אי דיוקים בלבד הנובעים מכך שהמתלוננת העידה אודות מספר רב של עבירות שהתבצעו לאורך תקופה בת שנה, כתשע שנים קודם לכן, בהיותה ילדה בת תשע. יתרה מזאת, טוענת המשיבה כי לעדותה של המתלוננת נמצאו חיזוקים למכביר, כי אופן השתלשלות העניינים עובר להגשת התלונה אופייני למקרים דומים בהם מבוצעות עבירות מין במשפחה וכי אף אם לא האמינה אמה של המתלוננת לבתה בשלב מסוים, אין זה תמוה בהתחשב בנסיבות העניין, ובוודאי שאין בכך כדי ללמד על מהימנותה של המתלוננת. אשר לטענת המערער לפיה "אין זה הגיוני" שביצע את העבירות בנוכחות חונכת פר"ח או במקום עבודתו, טוענת המשיבה כי המעשים שבביצועם הורשע המערער נמשכו שניות אחדות, וניתן היה לבצעם בעת שאחרים אינם רואים, ואין זה המקרה הראשון שנאשם נוטל סיכון כאשר יצרו גובר עליו. לטענתה, משהודה המערער במשטרה בכך שנגע בבטנה של המתלוננת מתחת לחולצתה במקום עבודתו (אך הכחיש שעשה זאת מתוך כוונה מינית), הרי שלא נגרם למערער עיוות דין בכך שלא נחקרו העובדים במקום, קל וחומר כאשר מי שנכח במקום העבודה באותו יום (מר חרזי) העיד מטעם המערער בבית המשפט קמא. מוסיפה המשיבה וטוענת כי גם טענתו של המערער לפיה יומניה של המתלוננת לא נכתבו בזמן אמת ולכן אינם אותנטיים נדחתה בבית המשפט קמא, כמו גם טענתו לפיה מדובר היה בעלילת שווא שרקמה נגדו המתלוננת, כנקמה על כך שהתגרש מאמה תשע שנים קודם לכן. לטענת המשיבה, הרשעתו של המערער מבוססת על האמון שנתן בית המשפט קמא בעדותה של המתלוננת, לה היו חיזוקים לרוב, ועל היעדר האמון בגרסתו של המערער. בנסיבות אלה, טוענת המשיבה כי המערער אינו מצביע על עילה שתצדיק את התערבותו של בית משפט זה בהכרעת הדין. אשר לערעור על גזר הדין, טוענת המשיבה כי המערער ביצע את המעשים בהם הורשע תוך ניצול מצבה הנפשי המורכב של המתלוננת, ילדה בת תשע, על כל נסיבותיה האישיות הקשות, אשר ראתה במערער דמות אב והעצמתו של מצב קשה זה, כפי שעולה מתסקיר הנפגעת. מוסיפה המשיבה וטוענת כי למרות שבית המשפט קמא עמד על חומרת העבירות שאותן ביצע המערער ועל תוצאותיהן הקשות, התחשב הוא בנסיבותיו האישיות של המערער, בעובדה שחלפו למעלה משלוש שנים מאז הוגש כתב האישום ובכך שבסופו של יום זוכה המערער מעבירת האינוס. המשיבה מדגישה כי בית המשפט קמא אף ציין כי העובדה שהמערער ניהל משפט אינה נזקפת לחובתו. לפיכך, טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא שקל את כל השיקולים הצריכים לעניינו של המערער ואין מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בסופו של יום. דיון והכרעה 6. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על צרופותיה ובעיקרי הטיעון של המשיבה ולאחר ששמענו את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות על שני מרכיביו, וכך אציע לחבריי לפסוק. להלן נימוקי. 7. אשר לרכיב הערעור כנגד הכרעת הדין, הרי שעיקר טענותיו של המערער מופנות כלפי ממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית המשפט המחוזי במסגרת הכרעת דינו, ובפרט כלפי האמון שנתן בית המשפט קמא בגרסת המתלוננת והשלילה המוחלטת של גרסת המערער על ידו. חלקן האחר של הטענות מתייחס לשאלת המשקל שיש לייחס לאי זימונם של עדים מטעם המערער ול"מחדלי החקירה" להם טוען המערער. 8. הלכה ידועה היא משכבר הימים כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה, לא כל שכן בממצאי מהימנות, שאותם קבעה הערכאה הדיונית. הטעם בבסיסה של הלכה זו הינו היתרון הגלום בפסיקתה של הערכאה הדיונית, אשר לפניה העידו העדים ואשר היא בעלת היכולת להתרשם ישירות ממהימנותם של עדים אלו ומאופן מסירת דבריהם [ראו למשל: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643-644 (2000); ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165 (2000) וע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.5.08)]. יתרה מכך, ההלכה האמורה מקבלת משנה תוקף כאשר העדויות שנשמעו לפני הערכאה הדיונית הינן עדויותיהם של קורבנות עבירות מין, כאשר: "במקרה כזה, מעצם טיבו עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעתים קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – מקבלים משקל חשוב עוד יותר". [ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425-426 (2004) וראו גם ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.06)]. 9. אכן, צודק המערער בטענתו לפיה לכלל אי ההתערבות האמור לעיל נקבעו בפסיקתו של בית משפט זה מספר חריגים שבהתקיימם תשקול ערכאת הערעור התערבות בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. כך, ישנו מקום לביקורת של ערכאת הערעור כאשר ממצאי העובדה והמהימנות מתבססים על ניתוח הגיונה או סבירותה של עדות פלונית [ראו למשל: ע"א 53/89 נוטס נ' בעל טכסא (לא פורסם, 20.12.92); ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת שראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]. בדומה, יש מקום לביקורת של ערכאת הערעור כאשר האחרונה מוצאת טעות מהותית בהנמקותיה של הערכאה הדיונית לממצאים שנקבעו על ידה [ראו למשל: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)]. ודוק - התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות ועובדה שאותם קבעה הערכאה הדיונית תעשה במקרים חריגים בלבד, בהם נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית, כאשר על מנת שערכאת הערעור תתערב בממצאי עובדה או מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, שומה על המבקש התערבות כאמור להראות עובדות ממשיות לפיהן לא היה באפשרותה של הערכאה הדיונית לקבוע ממצאים כפי שקבעה ולא די בהעלאת תמיהות באשר לממצאים אלו [ראו למשל: ע"פ 2649/00 בועז ישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.8.01); ע"פ 7085/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 5.5.08); ע"פ 3352/06 בוזגלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.6.08)]. להשלמת התמונה יצויין כי חריג נוסף לכלל אי ההתערבות האמור הינו מקרים בהם ממצאיה של הערכאה הדיונית מבוססים על ראיות חפציות ועדויות בכתב כגון קלטות חקירה, תמלילי הקלטות וכדומה בהם ברי כי אין לערכאה הדיונית יתרון בהערכת מהימנותה של המתלוננת על פני ערכאת הערעור [ראו למשל: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.94) וראו גם ע"פ 37/07 משה פרג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.08)]. 10. איני סבור כי במקרה שלפניי נפלה טעות כלשהי, וודאי שלא טעות של ממש, בממצאים שאותם קבע בית המשפט המחוזי, המצדיקה את התערבותו של בית משפט זה בפסק הדין. ממצאי העובדה והמהימנות נקבעו לאחר שבית המשפט המחוזי התרשם מן הראיות שהוצגו לפניו ומן העדויות ששמע, לרבות עדויותיהם של המערער והמתלוננת, מן האופן שבו השתלבו ראיות ועדויות אלה זו בזו ומן המארג הראייתי הכולל שנוצר כתוצאה מכך. בית המשפט המחוזי אימץ את גרסתה של המתלוננת, תוך שהעדיף אותה על פני הגרסה שהשמיע המערער, לאחר שמצא אותה מהימנה עליו ולאחר שמצא לה "חיזוקים למכביר", כפי שיפורטו להלן. יתר על כן, בית המשפט המחוזי הדגיש כי אין הוא יכול ליתן אמון במערער, בקובעו (כבוד השופט טימן): "אך זאת אוכל לומר, בפה מלא: שעל פי ניסיוני, רב השנים, על כס השיפוט; הניסיון והתבונה האנושית, וההתרשמות הבלתי אמצעית מהנאשם – לא יכולתי לתת בו אימון. הסבריו המפותלים וחסרי ההיגיון ; ניסיונותיו הכושלים לעדן ולתקן את הדברים שאמר במשטרה; התחמקותו ממענה ישיר לשאלות נוקבות, והסטתו את הנושא לכיוונים אחרים; ואופן דיבורו ועדותו – אינם מאפשרים להאמין לו. אין זה האיש, שיוכל להטיל בלבי – אפילו ספק סביר – בדבר חפותו בדין, מקם שהראיות המצטברות, מצביעות על הרשעה, והוא נדרש לעורר ספק כזה." [עמ' 39 להכרעת הדין, ההדגשות במקור – י.ד.] 11. כאמור, בין כבוד השופטים טימן וברוש נפלה מחלוקת אשר לשאלה האם די בגרסת המתלוננת לבדה כדי להביא להרשעתו של המערער ואולם, גם לשיטתו של כבוד השופט טימן, אשר סבר כי לא די בעדותה לבדה לצורך ההרשעה, קיימים "חיזוקים למכביר" לעדות זו אשר מספיקים לצורך הרשעה כאמור. כך, מצא בית המשפט המחוזי חיזוקים בעדותה של העובדת הסוציאלית, גב' חנה פורטל קפלן, אשר העידה על כך שהמתלוננת סיפרה לה במהלך פגישותיהן כי המערער פגע בה מינית כשהייתה ילדה וכן שהמתלוננת סיפרה לה כי חשה הזדהות עם חברתה שחוותה תקיפה מינית, כמו-גם על הקושי להעיד במשטרה, כאשר בית המשפט המחוזי ציין כי הוא "מאמין לעדה זו בכל לב"; בעדותה של חברתה של המתלוננת, אשר העידה על כך שהמתלוננת סיפרה לה בבכי על "הטרדה מינית" שלה על ידי המערער, כאשר בית המשפט קבע כי האמין לעדה זו ולא התרשם כי תיאמה את עדותה במשטרה עם המתלוננת; עדותה של רס"ב דרורה אלמוג, אשר שימש חוקרת בתיק, שהעידה על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת בעת הגשת התלונה, כמותו לא ראתה שנים רבות – התפרצויות בכי קשות, הקאות, רעד ושתיקות ממושכות – כאשר בית המשפט קמא קבע כי עדה זו הותירה בו רושם מקצועי, אובייקטיבי והגון; בדפי היומן שכתבה המתלוננת את זכרונותיה מהמעשים שביצע בה המערער ובעימות שנערך בין המתלוננת למערער, ממנו התרשם בית המשפט קמא ממצבה הנפשי הקשה של המתלוננת. מן הראוי להדגיש בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי מצא חיזוק ממשי לגרסת המתלוננת בהודעתו של המערער במשטרה, במסגרתה אישר כי נגע ונישק את המתלוננת במקומות אינטימיים בציינו: "היו מקרים בודדים כמו שסיפרתי קודם שהיא הייתה על השמיכה ואני מתחת לשמיכה ואז היה עומד לי ותת מודע אני הייתי מתחכך בשמיכה ומשתפשף בשמיכה" ו-"היו מקרים ש[המתלוננת] הייתה שוכבת עליי מעל השמיכה ואני מתחכך בשמיכה כשהיא מעליי וככה הייתי מאונן עם השמיכה כשהילדה מעלי" [ראו עמ' 46 להכרעת הדין]. במסגרת עדותו של המערער בבית המשפט קמא ניסה הוא לעדן את דבריו וטען כי "אונן מתחת לשמיכה בתנועות שקטות" כאשר המתלוננת נוגעת בו "מעל השמיכה" תוך שהוא שולל את החיכוך, את המגע הפיסי הישיר ואת נגיעת המתלוננת באיבר מינו ואולם, בית המשפט המחוזי העדיף את הגרסה שאותה מסר המערער במסגרת הודעתו במשטרה, המתיישבת עם גרסתה של המתלוננת, לפיה מעשה האוננות בוצע כאשר גופה של המתלוננת מתחכך ישירות בגופו של המערער, מתחת לשמיכה, כשהוא הכניס את ידה לתחתוניו וחייב אותה לגעת באיבר מינו. 12. הנה כי כן, לעדותה של המתלוננת אכן נמצאו די והותר חיזוקים, באופן שאינו מגלה עילה להתערבות בממצאים שאותם קבע בית המשפט המחוזי. גם אם קיימים אי דיוקים מסוימים בגרסתה של המתלוננת, הרי שאי דיוקים אלו אינם עולים כדי סתירות וטעויות מהותיות המצדיקות התערבות כאמור. מקובלת עליי בהקשר זה טענתה של המשיבה לפיה אי דיוקים אלו נובעים מן העובדה שהמתלוננת העידה על מספר רב של עבירות מין שביצע בה המערער במשך תקופה בת למעלה משנה, תשע שנים קודם לכן, עת הייתה בת תשע שנים בלבד. כבר נקבע כי אי דיוקים וסתירות מסוימות הן: "חזון נפרץ בעדותם של עדים וקורבנות עבירה, ובמיוחד עבירות מין." [ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.02)]. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי מקום להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שאותם קבע בית המשפט המחוזי ולפיכך כל טענותיו של המערער בעניין זה דינן להידחות. 13. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של המערער בעניין כבישת עדותה של המתלוננת, הואיל ומדובר בעבירות מין שבוצעו במי שהייתה קטינה במועדים הרלוונטיים וסבורני כי קביעה זו היא נכונה ומוצדקת, שכן לא אחת נקבע כי כבישת עדותם של קורבנות עבירות מין הינה תופעה מוכרת, במיוחד כאשר מדובר בקטינים ובעבירות אשר מבוצעות בתוך המשפחה [ראו למשל: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 918, 925-926 (2001); ע"פ 7833/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.5.07) וע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.7.07)]. על פי גרסתה של המתלוננת, אשר אומצה כאמור על ידי בית המשפט המחוזי, "הזרז" להגשת התלונה הינו המעשה הדומה שנעשה בחברתה של המתלוננת, אשר החזיר אותה שנים אחורנית למעשים אשר בוצעו בה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הסבר זה הינו מתקבל על הדעת וכבישת העדות היא מובנת לחלוטין [עמ' 36 להכרעת הדין]. אשר על כן, איני מוצא מקום לקבל את טענתו זו של המערער. 14. אשר לטענות המערער בדבר אי מתן האפשרות לזמן עדי הגנה מטעמו, סבורני כי גם בהן אין ממש וממילא אין בהן כדי להביא להתערבותו של בית משפט זה בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 25.1.06 קבע הוא כי העדים מטעם ההגנה הוזמנו מספר פעמים, ומועדי הדיונים אף נדחו מספר פעמים, וזאת על מנת שהמערער לא יחוש שהגנתו קופחה, וזאת למרות שסבר כי עדים אלו עוסקים בעניינים צדדיים שראוי היה שלא היו מובאים בפני בית המשפט כלל. ואולם, לאחר שעדים אלו לא הגיעו בסופו של יום והמערער אף לא ידע מיהם העדים הצפויים להגיע והאם הוזמנו כראוי, החליט הוא לקיים את הדיון בלעדיהם. מעיון בהחלטה זו עולה כי ניתנה בידיו של המערער שהות מספקת להזמין את העדים שסבר כי הם חיוניים להגנתו וכי אי התייצבותם של העדים נבעה, בין היתר, ממחדלו של המערער לזמן עדים אלו. בנוסף, סעיף 106 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 מעניק לבית המשפט את הסמכות לסרב להבאתו של עד שאין בהזמנתו "להועיל לבירור שאלה הנוגעת למשפט" [ראו למשל: ע"פ 1280/06 כרמלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.3.07)]. מעיון ברשימת עדי ההגנה אשר לא העידו מטעמו של המערער והטעמים המועלים על ידו להבהרת הצורך בהעדתם של עדים אלו עולה, כי לא היה בעדויותיהם כדי לתרום לליבונן של השאלות שהיו נתונות במחלוקת, ומשכך, לא נגרם למערער עיוות דין בשל אי העדתם. כך, לא שוכנעתי כי היה טעם בעדותו של בן זוגה לשעבר של אם המתלוננת רק משום מוצאו התימני ועל מנת "לוודא" שהמתלוננת לא התכוונה אליו בתלונתה וכן לא שוכנעתי כי היה טעם בהעדתם של יתר העדים שאותם ציין המערער בהודעת הערעור, לרבות חונכת הפר"ח או שכנתה של המתלוננת, אשר ממילא לא נכחו באף אחד מן האירועים נשוא כתב האישום. 15. בנוסף, לא מצאתי ממש בטענתו של המערער לפיה בהחלטתו של בית משפט זה שלא לפסול את המותב בבית המשפט קמא במסגרת ערעור פסלות שהגיש המערער (ע"פ 947/06, לא פורסם, 1.2.06) אשר ניתנה על ידי כבוד הנשיא א' ברק, גילה הוא את דעתו לפיה יש לאפשר למערער להעיד את כל עדיו. במסגרת ההחלטה האמורה קבע כבוד הנשיא ברק: "המערער מלין בפני על החלטות שונות שנתקבלו במהלך הדיון. החלטות אלה – בין אם הן נכונות ובין אם לאו (ואיני נוקט בעניין זה כל עמדה) – אינן עילה לפסילת בית המשפט. מבין אני לתחושתו הסובייקטיבית של המערער, אך אין בה בסיס אובייקטיבי לפסילה. ביקשתי לראות אם ניתן להסכים בין באי כוח הצדדים על העדתם של מספר עדים שנראים להגנה חיוניים. הסכמה כזו אינה קיימת, ובמסגרת ההליך שבפני אין מקום לבחינתה." הנה כי כן, ההחלטה האמורה לא רק שאינה מבטאת את מה שמבקש המערער לראות בה, אלא שהיא קובעת את ההיפך הגמור; בית משפט זה ציין מפורשות כי אין בכוונתו לבחון את שאלת העדתם של עדי ההגנה אשר טרם העידו וכי אינו נוקט עמדה בעניין זה. יתר על כן, לא מצאתי ממש גם בטענתו של המערער לפיה בית המשפט המחוזי גיבש דעה קדומה בדבר אשמתו, טענה אשר נדחתה בהחלטה נוספת של בית המשפט המחוזי מיום 25.1.06 אשר הערעור עליה נדחה כאמור על ידי בית משפט זה. לבסוף, לא שוכנעתי כי נגרם למערער עיוות דין כלשהי בגין "מחדלי חקירה" שונים של המשטרה, בדמות אי-חקירתם של עדים במקום עבודתו, לרבות מנהלו, מר יוסף חרזי. מר חרזי זומן להעיד מטעם המערער, העיד ובית המשפט המחוזי קבע כי עדותו היא "מיותרת" [עמ' 41 להכרעת הדין]. משכך, ברי כי לא נגרם למערער עיוות דין כתוצאה מאי חקירתו של עד זה. בדומה, לא שוכנעתי כי הייתה צומחת תועלת כלשהי מעימות בין המערער לבין אמה של המתלוננת, לאחר שבית המשפט המחוזי קבע ביחס לעדותה של האחרונה כי לא ניתן להסתמך עליה: "קשה היה להאמין לעדה זו, ולקבל דבריה כאמינים. התנהגותה כלפי בתה; השמצתה את הנאשם; סגנון דיבורה; והצורך שלה לחמוק מידיעה על שנעשה בבתה ומאחריותה לכך – גורמים לכך, שאני מעדיף להתעלם מעדותה בלי קשה לשאלה למי מהצדדים תועיל זו." [כבוד השופט טימן, עמ' 39 להכרעת הדין]. 16. לאור כל האמור לעיל, איני מוצא מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ואציע לחבריי להותירה על כנה. 17. אשר לרכיב הערעור המופנה כנגד גזר הדין, סבורני כי דינו להידחות גם כן. 18. הלכה משכבר הימים היא כי אין ערכאת הערעור מתערבת בעונש שאותו גוזרת הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות בגזר הדין, או כאשר העונש שנגזר חורג במידה קיצונית מרף הענישה הנוהג במקרים דומים [ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.98); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.06); ע"פ 5057/06 אגבריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.5.07); ע"פ 3074/07 מדינת ישראל נ' אבו תקפה (לא פורסם, 27.3.08)]. איני סבור כי המקרה שלפניי נופל בגדרם של אותם מקרים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בעונש שנגזר. 19. ראשית, העונש שנגזר על המערער הינו שלוש וחצי שנות מאסר בפועל בגין מספר רב של עבירות אשר העונש המירבי הקבוע לצד כל אחת מהן הוא עשר שנות מאסר והעונש המזערי הינו רבע מן התקופה האמורה – שנתיים וחצי מאסר. את העבירות ביצע המערער במספר הזדמנויות, לאורך תקופה בת כשנה, במהלכה הייתה המתלוננת כבת תשע בלבד. אם לא די בכך, הרי שהעבירות בוצעו במתלוננת שעה שהיה נשוי לאמה והיא ראתה בו דמות אב לאחר גירושי הוריה. מתסקיר הנפגעת עולה כי העבירות שביצע המערער משפיעות על המתלוננת עד עצם היום ותוצאותיהן הקשות נותנות בה את אותותיהן. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט רובינשטיין בע"פ 3648/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.05): "התופעה הקשה והעצובה של עבירות מין במשפחה באה לעתים מזומנות לפתחם של בתי המשפט, וטעונה ענישה חמורה הולמת. היא בעלת אפקט משמעותי ורב שנים על הקרבן, העלול להטיל צל לשנים רבות, לאחר שבן משפחתו, מי ששם בו את מבטחו, בגד באמון. יודע ילד רגיל, כי ה"רע" שוכן מבחוץ ואילו בבית פנימה יימצא ה"טוב", תהא אהבה, תימצא יד חמה ומגוננת, לא תהא פגיעה. התעללות מינית במשפחה ניצבת חזיתית מנגד לידיעה ותקוה זו." 20. למרות האמור לעיל, בית המשפט המחוזי ציין מפורשות כי שקל לקולא את היותו של המערער נשוי ואב לשני ילדים קטינים; את מצבו הכלכלי הקשה; את עדויותיהם של עדי ההגנה במסגרת הטיעונים לעונש; את העובדה שחלפו למעלה משלוש שנים מאז הוגש כתב האישום כנגד המערער; ואת העובדה שבסופו של יום זוכה המערער מעבירת האינוס. בנוסף, ציין בית המשפט המחוזי כי לא זקף לחובתו של המערער את העובדה כי בחר לנהל משפט הוכחות בעניינו. לאחר ששקל לחומרא ולקולא את כל השיקולים הקיימים בעניינו של המערער ואיזן ביניהם, גזר עליו בית המשפט המחוזי עונש מאסר בפועל כנזכר לעיל, לצד עונש מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת. סבורני כי בית המשפט המחוזי איזן נכונה בין השיקולים השונים ואין מקום להתערב במסקנתו. יפים לעניין זה דבריה של כבוד הנשיאה ביניש בע"פ 7697/96 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.8.99) (הגם שבאותו המקרה מדובר היה באב שביצע מעשים מגונים בבתו הביולוגית): "כשחשיפתה של הילדה לצד האפל של החיים וגרימת צלקות בנפשה מונחים על כף אחת של המאזניים, ועל הכף השניה מונחות נסיבותיו האישיות של אביה, אין כפות המאזניים מעוינות, והעבירות שבוצעו בילדה הן שמכריעות את הכף לחומרה...ראויה המתלוננת להגנה מלאה, ולכך שהחברה ובתי המשפט הפועלים בה, יוקיעו את העבירות ואת העבריין..." 21. לאור האמור לעיל ולאור העובדה כי העונש שנגזר על המערער אינו חורג מרף הענישה הנוהג במקרים דומים [ראו למשל: ע"פ 6699/01 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 21.7.03)], סבורני כי אין מקום להיעתר לרכיב הערעור הנוגע לעונש ואציע לחבריי לדחותו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ל' בשבט תשס"ט (24.2.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07068470_W05.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il