חכמי יוסף נ. שופטת בית משפט השלום בתל-אביב

בבית המשפט העליון בירושלים בג"צ 6319/95 רע"פ 6836/95 בג"צ 5565/95 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופט מ. חשין כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן העותר בבג"צ 6319/95 והמבקש ברע"פ 6836/95: יוסף חכמי העותר בבג"צ 5565/95: חיים ברלס נ ג ד המשיבים בבג"צ 6319/95 וברע"פ 6836/95: 1. שופטת בית משפט שלום בתל-אביב-יפו 2. דוד לוי 3. מדינת ישראל המשיבים בבג"צ 5565/95: 1. סגן נשיא בית משפט השלום בטבריה 2. יעקב שקד 3. מדינת ישראל התנגדות לצו על תנאי בקשת צו על תנאי בקשת רשות ערעור פלילית תאריך הישיבה: ד' בכסלו תשנ"ו (27.11.95). בשם העותרים בבג"צ 6319/95 ובג"צ 5569/95: עו"ד י. רובין, עו"ד מ. ז'ולסון בשם המשיבים בבג"צ 6319/95 ובג"צ 5569/95: עו"ד ר. לוי-גולדברג בשם המשיב מס' 2: עו"ד ליכט (דוד לוי) פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: האם פטור אדם מחובתו להעיד כעד מטעם ההגנה בהליך פלילי רק משום שתלוי ועומד נגדו הליך פלילי נפרד באותו עניין בו הוא נדרש להעיד? זוהי השאלה הניצבת בפנינו. התשובה שניתנה על ידינו לשאלה זו היא שלילית וטעמיה יובאו בהמשך. העובדות 1. המשיב 2 - לוי, נאשם בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו (ת.פ.3570/92) בלקיחת שוחד. על פי כתב האישום, קיבל לוי שוחד מפלוני שפעל בשם המערער - חכמי. חכמי נאשם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.פ. 331/92) במספר אישומים שעניינו של אחד מהם הוא, מתן שוחד ללוי. לקראת סוף פרשת ההגנה במשפטו של לוי, ביקש לוי לזמן את חכמי כעד מטעם ההגנה. חכמי ביקש שלא להעיד במשפטו של לוי בטענה כי יש להחיל בעניינו את ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה בע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477 (להלן: "הלכת קינזי"), המונעת אפשרות העדת שותף הנשפט בנפרד, כעד תביעה במשפטו של שותפו. בית משפט השלום דחה את בקשתו של חכמי והוא זומן להעיד במשפטו של לוי בכפוף לחיסיון מפני הפללה עצמית כמפורט בסעיף 47 לפקודת הראיות. על החלטה זו הגיש חכמי ערעור לבית המשפט המחוזי, שנדחה. על כך הגיש חכמי לבית משפט זה בקשת רשות ערעור ובמקביל הגיש הוא עתירה לבג"ץ (בג"ץ 6319/95). העתירה נמחקה והעניין נדון במסגרת בקשת רשות הערעור אותה ראינו כהליך הראוי. הבקשה נדונה כערעור. לאחר שמיעת טענות באי כוח הצדדים נדחה הערעור על ידינו ללא מתן נימוקים, והרי נימוקינו: טענות המערער 2. המערער, טוען כי הוא זכאי שלא להעיד במשפטו של לוי. את טענתו מבסס הוא על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית ועל זכות השתיקה, זכויות, שעל פי הטענה, אף מולידות לו זכות שלא לחשוף את קו הגנתו בטרם יעשה כן במשפט המתנהל נגדו. המערער סבור שחיובו להעיד מטעם ההגנה במשפטו של שותפו, תגרום לפגיעה חמורה בזכויותיו הללו, שהחובה להגן עליהן קיבלה משנה תוקף מאז עוגנו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד טוען המערער שאם יחויב להעיד במשפטו של שותפו, תהיה הפגיעה בו חמורה מן הפגיעה הצפויה לשותפו אם תימנע העדתו וכי זכותו של הנאשם לזמנו להעיד כעד הגנה, צריכה לסגת מפני זכותו שלו לחיסיון מפני הפללה, לזכות שתיקה ולזכות שלא לחשוף את קו ההגנה במשפט התלוי ועומד נגדו. המסגרת הנורמטיבית 3. המערער, גורס - כאמור - כי זכות השתיקה של נאשם והזכות לאי הפללה עצמית הן זכויות יסוד של האדם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ויהא הוא חשוד או נאשם בעבירות פליליות. בשאלה זו אין תמימות דעים בין מלומדים ושופטים הן בארץ והן מחוצה לה. אכן, יש הגורסים כי זכות השתיקה של נאשם וזכותו של אדם שלא להפליל עצמו, הן מזכויות היסוד של האדם הנכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, המעוגנות בזכותו של אדם לכבוד לחרות ולפרטיות. הוא הדין בזכותו של אדם למשפט הוגן, שגם ממנה נגזרות זכויות אלה. לעומתם, יש הגורסים כי זכויות אלה, אף שחשיבותן רבה, אינן נכללות בין זכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. אלה גם אלה טעמיהם עמם. מבלי להכריע בין הדעות השונות, אין חולק כי יש לבחון את הנושא שלפנינו על הרקע הנורמטיבי הראוי ועל בסיס עקרונות היסוד בהם דוגלת שיטתנו המשפטית והחברתית. שמירה על כללים ועקרונות של צדק דיוני וראייתי, הינה בבחינת מקדם בטחון בעל חשיבות עליונה בעשיית הצדק המהותי ובשמירה על זכויותיהם של חשודים, נאשמים ועדים במסגרת הליך פלילי. העדתו של מעורב בעבירה כעד במשפטו של מעורב אחר, הינה אחת מההסתעפויות החשובות של תחום רחב זה והיא מהווה נקודת מפגש בין התחום הפלילי והתחום החוקתי, שהרי קיים חשש שהעד לא יוכל לממש את זכויותיו כנאשם, בלא שיפגע במידה זו או אחרת בזכויות הנאשם האחר ולהיפך. הבטחת זכויותיהם של המעורבים בהליכים פליליים חשובה במיוחד בשיטתנו הלעומתית (אדברסרית) בה מוטל נטל הוכחת האשמה על התביעה. קביעות אלה, גם אם אינן נכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זוכות למשנה תוקף בהשראת החוק, שהעלה את זכותו של האדם לחרות לכבוד ולפרטיות, לדרגת חשיבות עליונה. אלא שזכויות אלה, חשובות ככל שתהיינה, אינן מוחלטות. מולן ניצבת זכותה וחובתה של החברה להילחם בעבריינות ולהגן על עצמה ועל כל אחד מפרטיה, מפניה; מולה ניצבת חובתה של החברה כלפי קורבנות הפשיעה, שכבודם, חירותם, ביטחונם האישי ורווחתם הגופנית והנפשית, נרמסים ברגל גסה על ידי עבריינים חסרי מצפון; מולם ניצב הצורך למגר פשיעה הפוגעת ברקמה העדינה של החברה במישור הערכי, הנורמטיבי, הפרטי, והציבורי. תפקידה של חברה מתוקנת הוא למצוא את האיזון הראוי בין כל אלה באופן שיהיו בידי השיטה המשפטית הכלים המתאימים שיהא בהם כדי לאפשר קיום משפט הוגן ויעיל, למנוע הרשעת חפים מפשע ולהבטיח לבל יחלץ האשם מן הדין. הכלים להשגת מטרות אלה במסגרת המערכת השיפוטית הם - בין השאר - סדר הדין הפלילי ודיני הראיות. באמצעותם מפלסת לעצמה המערכת את דרכה בנבכי חקר האמת ועשיית הצדק המהותי. הילכת קינזי 4. שאלת העדתו של עד המעורב בעבירה, במשפטו של שותפו, כאשר נגד העד תלוי הליך נפרד באותו עניין, מצויה בתחום הרגיש בו משמשים הצורך בהגנה על הנאשם ועל העד מחד גיסא והצורך להביא בפני בית המשפט כל ראיה רלוונטית לחקר האמת מאידך גיסא. על ברכי בעיה זו נולדה הילכת קינזי, אותה מבקש המערער להרחיב ולהחיל בעניינו, באופן שיימנע מן הנאשם לזמנו כעד הגנה כפי שמכוח אותה הלכה נמנע מן התביעה מלזמנו כעד תביעה. האם יש מקום להרחבת ההלכה ולהחלתה על המקרה הנדון? אינני סבורה כן. לטעמי ראוי לשקול ביטולה של הלכת קינזי, ועל כל פנים, בין אם יש להשאירה על מכונה ולהמשיך ולנהוג על פיה ובין אם הגיעה העת לבטלה, אין מקום להרחיבה ויש לצמצמה לדלת אמותיה כל עוד שרירה וקיימת היא. מהי הילכת קינזי ומה הם טעמיה? 5. במקרה נשוא הילכת קינזי, ביקשה התביעה לזמן כעד מטעמה, נאשם אחד (להלן: העד) במשפטו של נאשם אחר באותה פרשה (להלן הנאשם) שבעקבותיה הוגשו נגד השניים שני כתבי אישום נפרדים. בית המשפט קבע כלל פסיקתי מנחה לפיו אין לאפשר לתביעה לזמן כעד תביעה מי שמעורב באותה עבירה ומשפט תלוי ועומד נגדו בגינה, אף שעדות זו היא עדות קבילה. הלכה זו יונקת מן המשפט האנגלי, שם היא נקבעה לראשונה בפסק הדין R V. Pipe 51 Cr. App .R 17 והוחלה רק על עדי תביעה. “It was said in R v Pipe that an accomplice against whom proceedings are pending must not, as a matter of practice, be called on behalf of the prosecution unless it is made plain that the proceedings will be discontinued." Cross on Evidence, 7th. Ed. (London, 1990) עמ' 210 הנימוק המרכזי להלכה באנגליה הוא, כי אין לסמוך על המושבעים שידעו להיזהר ולהיות ערים לבעייתיות שבסיטואציה המיוחדת הרגישה של מסירת עדות על ידי שותף לעבירה שמשפטו תלוי ועומד בנפרד: “To put unreliable evidence before a jury with a warning of it’s unreliability seems more risky than to withhold the evidence until it becomes reliable. We may know very little about actual jury behaviour, but what we do know suggests that no useful general predictions can be made about it, and that it is better controlled by strict exclusionary rules of law than by warnings, mandatory or otherwise.” (J.D. Heydon “Obtaining Evidence versus Protecting the Accused: Two Conflicts” Crim L.R. 1971, 13.p.p.18. נימוק זה אינו רלבנטי לשיטתנו המשפטית בה יושבים על המדוכה שופטים מקצועיים. הלכת R V. Pipe לא הוחלה באנגליה על עדותו של נאשם באותו עניין, הנקרא להעיד מטעם ההגנה. עד כזה חייב להעיד: “...someone who was originally jointly indicted with the accused but has been acquitted or directed to be tried separately is both competent and compellable for the accused." שם בעמוד 212-213 ראה גם R v Richardson, 51 Cr.App.R. 381. בשיטות משפט אחרות הלכת קינזי אינה חלה כלל, אף לא על עדי התביעה, ומרגע שמשפטיהם של הנאשמים מתנהלים בנפרד חייבים הם להעיד זה במשפטו של זה (בין אם מטעם התביעה ובין אם מטעם ההגנה). כך, בפסק דין קנדי, מצוין כברור מאליו שנאשם חייב להעיד במשפטו של נאשם אחר באותו עניין, ואין זה משנה מטעם מי מתבקש הוא להעיד: “The right of an accused to remain silent at his or her trial has long existed side by side with the compellability of a witness who has been charged with the same offence but who will be tried separately. That has been the very basis for applications by accused persons for separate trials: to enable evidence to be called which may establish the innocence of one accused person... ...Keeping in mind that it is the right of the witness that we are dealing with, I cannot see how that right could differ depending upon who issued the subpoena”. R v S (R.J), 80 C.C.C. (3d)397 (Ont.C.A.)(1993)אושר מאוחר יותר בבית המשפט העליון של קנדה ב: R v S (R.J), 96 C.C.C.(3d) 1 (S.C.C.)(1995). הנמקת הילכת קינזי 6. בית משפט זה נימק את הילכת קינזי בשורת נימוקים ענייניים, שאינם נקיים מביקורת. בית המשפט סבר - בגוונים שונים של הנמקה - כי קיים חשש שהעד ישחיר את פניו של הנאשם כדי להגדיל את סיכוייו במשפטו הנפרד, או ימזער את חלקו של הנאשם כדי להקטין גם את חלקו שלו, או יעיד תוך ציפייה לתמורה במשפטו הוא ויפליל את הנאשם תוך עיוות האמת כדי לרצות את התביעה בתקווה שזו תיטיב עמו. כן קיים חשש שהגנתו של הנאשם תיפגע, שכן, יהיה בכוחו של העד לצמצם את חקירתו הנגדית - שחשיבותה להגנתו של הנאשם רבה - בהסתתרו מאחורי החסיון מפני הפללה עצמית. בפסק הדין הובעו גם הסתייגויות מחלק מהנימוקים. לעניין החשש לפגיעה בחיסיון מפני הפללה עצמית, ציין כבוד השופט עציוני, כי מאחר והתביעה התחייבה שדברי העד לא יובאו כראיה במשפט נגדו, אין חשש לפגיעה בחיסיון זה ואילו כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) המעיט בחשיבות הנימוק של עיוות האמת כדי לרצות את התביעה בציינו כי טובת ההנאה לה הוא מצפה אינה מובטחת, שכן, בית המשפט אינו כבול לעסקאות שעושה התביעה עם נאשמים. השופט שמגר אף שלל מפורשות את הטענה שזכותו של העד לחסיון מפני הפללה עצמית מהווה שיקול למניעת עדות נאשם אחד נגד נאשם אחר באותו עניין, שכן, סעיף 47 לפקודת הראיות מגדיר את זכותו של העד לחסיון מפני הפללה עצמית והזכות אינה פוטרת את העד באופן גורף מחובתו להעיד בכפוף לסייגים באשר לשימוש באותה עדות נגדו. בחינת ההנמקה והביקורת עליה 7. בחינת ההנמקות שבבסיס הלכת קינזי מלמדת, כי זכויותיו של העד שמשפט נפרד תלוי ועומד נגדו בגין אותה פרשה ובמיוחד זכות השתיקה וזכותו לחסיון מפני הפללה עצמית, לא ניצבו בבסיס ההלכה. בעצבו את הכלל שבאותה הלכה עמד לנגד עיני בית המשפט האינטרס של הנאשם שהתנגד להעדת שותפו נגדו. החשש מפני הפללת הנאשם על ידי שותפו תוך עיוות האמת לאשורה, הוא זה שהוביל למניעת העדתו. זווית הראיה של בית המשפט הייתה ההגנה על הנאשם מפני הפללתו על ידי שותפו ושמירה על כללי משפט הוגן של הנאשם. שם הנאשם התנגד להעדת שותפו כעד תביעה במשפטו מחשש שזכויותיו כנאשם תפגענה. כאן, מבקש הנאשם להעיד את שותפו כעד הגנה מטעמו בתקווה שהגנתו תיבנה מכך ואילו העד הוא המתנגד לכך מחשש שהגנתו שלו תיפגע במשפטו הוא מן העדות שימסור במשפטו של שותפו. שוני זה בין המקרים כשלעצמו, מציב סימן שאלה אם יש מקום להפעיל את הרציונל של הילכת קינזי במקרה שלפנינו. אלא שסימן שאלה זה הוצב על זכות קיומה של הילכת קינזי מלכתחילה. על הלכה זו נמתחה ביקורת בעבר הרחוק והקרוב ונשמעו קריאות לביטולה (ראו: י' קרוסהר "העדת שותף לעבירה שהואשם בנפרד" הפרקליט ל"א 372; א' שטרוזמן: "מלך עירום או חבר מושבעים השולט בבית המשפט הישראלי" עיוני משפט י"ג 175; א' קמר "לקראת ביטולה של הילכת קינזי" הפרקליט מ"ב 548) כיום תלויה ועומדת הצעת חוק לביטול הילכת קינזי (הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 10), התשנ"ב1992-, ה"ח 170 עם זאת נשמעו גם קולות בזכותה של ההלכה (י' גינת "האם הגיע הזמן לבחון מחדש את הילכת קינזי? "הפרקליט" מב 376). עיקרה של הביקורת מופנה כנגד מניעה גורפת של מסירת עדות בבית המשפט על ידי מי שהעובדות ידועות לו ממקור ראשון, בהיותו מעורב בהן. מניעת עדות שוללת מבית המשפט חומר ראיות חשוב ורלבנטי ופוגעת ביכולתו להגיע לחקר האמת ולעשות משפט וצדק. טול מהמשפט את הראיות ונטלת ממנו את נשמת אפו ובשפתו של המלומד Bentham בסוף המאה הקודמת: “Evidence is the basis of justice. Exclude evidence you exclude justice.” צוטט ב- G.M.Caplan “Questioning Miranda” 38 Van.L.Rev. 1417, 1453 (1985)). כשירותו וחובתו של כל אדם להעיד, נגזרת מצורך חיוני זה של הבאת כל חומר ראיות רלבנטי לפתחו של בית המשפט. הכירסום בהילכת קינזי 8. הכרסום בהלכת קינזי נעשה לא רק בדברי הביקורת שהושמעו נגדה אלא גם בפסיקה ובחקיקה בלתי ישירה. מאז הילכת קינזי נחשפו תחום סדר הדין הפלילי ודיני הראיות לתמורות מרחיקות לכת הן מצד המחוקק והן מצד בית המשפט וחל מעבר הדרגתי מדיני קבילות לדיני משקל. המלחמה בפשע ההולך וגואה, הצורך להגן על הציבור מפני עבריינות קשה קשוחה ומתוחכמת האוכלת בכל פה בחברה ככלל ובחבריה כפרטים, הימנעותם והתחמקותם של עדים מלמסור עדות בעיקר במשפטי חבריהם לפשע והקושי של בית המשפט להגיע לחקר האמת, הולידו את ההכרה כי לא ניתן להגן על כל הזכויות ועל כל האינטרסים גם יחד באותה מידה ובאותה עוצמה וכי יש לדרג את הזכויות ואת האינטרסים השונים, להעדיף את הערכיים יותר ואת הפגיעים יותר ולהעניק לאלה הגנה מועדפת. המגמה בדיני ראיות היא מעבר מכללי פסלות השוללים קבילותן של ראיות, לכללי משקל; מנוקשות ופורמליזם, לגמישות וליתר חופש בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי. כך לדוגמא בא הדבר לידי ביטוי עוד לפני הילכת קינזי בכרסום בחסיון מפני הפללה עצמית כקבוע בסעיף 47 לפקודת הראיות. לאחר פסיקת בית המשפט בעניין קינזי בא הדבר לידי ביטוי בכרסום בזכות השתיקה של הנאשם, כאשר לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב1982- ניתן לייחס משמעות ראייתית להימנעותו של נאשם מלהעיד, המחזקת את עדויות התביעה ומסייעת להם. כך גם בהוראות שונות המחייבות אדם לבצע בדיקות אף אם תוצאותיהן עלולות להפלילו (סעיף 64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש] המחייב נהג לבצע בדיקת שכרות; סעיף 250א לחוק שיפוט צבאי התשט"ו1955- המחייב חייל להיבדק לשם גילוי סם מסוכן). בדומה, קבע המחוקק הסדרים המחייבים מסירת מסמכים אף אם יש בהם כדי להפליל את המוסר אותם (סעיפים 12(א) ו17- (ב) לחוק הפיקוח על המטבע, התשל"ח1978-). יש הרואים שיא במגמת המעבר מקבילות למשקל בקבילותה של "אימרת חוץ" של עד (סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א1971-. לעניין הרחבת שיקול הדעת המסור לבית המשפט והמעבר מקבילות למשקל ראו גם ע"פ 2603/90 אלפאר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 799 בעמ' 806 וכן ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309. גם מגמה זו אינה נקיה מביקורת הנובעת מהדאגה לזכויותיהם של נאשמים ומהחשש שמא הרחבת כללי הקבילות וצמצום כללי הפסילה יביאו בכנפיהם הכשרת ראיות פסולות שתפגענה בזכויות היסוד של הפרט ובעקרונות יסוד של השיטה כמו חזקת החפות, הזכות למשפט הוגן וכיוצא באלה. (ראה בהקשר זה את פסק דינו של השופט ש' לוין (כתוארו דאז) בד"נ 23/85 טובול הנ"ל, וראה א. שטיין "הצעת החוק בדבר החלפת סעיף 10א לפקודת הראיות "מחקרי משפט י' 157 161-166, א. שטיין "סעיף 10א לפקודת הראיות: פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית המשפט העליון" משפטים, כ"א 325, 330-333; A.Stein "The Refoundation of Evidence Law" 9 The Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 279 (1996)/ אף שהמגמה להגמשת דיני הראיות נראית לי ראויה, יש לנהוג בה בזהירות כדי לשמור על איזון נאות בין הצורך בשמירה על זכות הפרט לכבוד לחירות לפרטיות ולמשפט הוגן אל מול הצורך להגן על זכויות החברה ופרטיה מפני הפשע. יש להימנע מלשלם מחיר יקר מדי, אם מתוך להיטות להצליח במלחמה בפשע ואם מתוך להיטות הפוכה, לגונן על החשוד והנאשם הגנת יתר. 9. צמצום הילכת קינזי נעשה בפסק דין בע"פ 579/88 סויסה נגד מדינת ישראל פד"י מד (1) 529. כאן, הזמינה התביעה כעדים מטעמה במשפטו של נאשם, את שותפיו שהיה יסוד להניח כי יואשמו באותו עניין, מבלי שהנאשם התנגד לכך. רק לאחר שנמסרה העדות ביקש הנאשם להתעלם ממנה. בית משפט זה (כבוד השופט א' גולדברג) קבע כי נאשם יכול לוותר על ההגנה המוקנית מכוח הילכת קינזי ומשלא התנגד במועד, נחשב הוא כמוותר עליה ולא יוכל לתקוף את העדות במועד מאוחר יותר. בית המשפט ציין כי הילכת קינזי לא באה לפגוע בכשרותו של העד השותף להעיד ולשנות בדרך של פסיקה מדבר חקיקה כי "הכל כשרים להעיד בכל משפט...." אלא היא באה לאפשר לנאשם להציב מחסום בפני העד בדרכו אל דוכן העדים (שם בעמוד 533). ניתן לראות בקביעה זו כרסום בהלכת קינזי לאור הכשרת עדות העד על השרצים הדבקים בה וראוי להעיר כי גם במקרה זה נבדקה השאלה מנקודת ראותו של הנאשם ולא מנקודת ראותו של העד. ראה גם את פסק דינו של השופט בך בע"פ 99/87, 65, 64 דניאל גרסטל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3)533, ואת אמרת האגב של השופט אלון (כתוארו דאז) בב"ש 479/86 יוסף בן ישי נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 86 (2) 418). חודו של הרציונל שבבסיס הילכת קינזי מוקהה במידה רבה גם על ידי הפרקטיקה המתירה העדת עדי מדינה נגד נאשם שותף לעבירה, שעדותם קבילה למרות שמדובר בצדדים אינטרסנטיים מן המעלה הראשונה ובתור שכאלה יכול וידבקו בעדותם כל הפגמים האפשריים. הוא הדין בעדותו של "סוכן שתול" ושל מדובב שהרשויות המופקדות על השלטת החוק מפעילים אותם מחמת אילוצים, אף שלעתים אישיותם מפוקפקת והם נושאים על גבם עבר פלילי עשיר ולמרות להיטותם הטבעית "לספק את הסחורה" למזמין. על אף כל אלה אין שיטתנו המשפטית נרתעת מלאפשר העדתם ולהשאיר את מלאכת הערכת משקלה של העדות בידיו האמונות של השופט. החלת הילכת קינזי על עדי הגנה? 10. מקרה בו סרב בית המשפט המחוזי להתיר לנאשם לזמן כעד הגנה מטעמו אדם אחר שמשפטו תלוי ועומד נגדו באותה פרשה, התעורר בע"פ 387/84, 330 יצחק שעשוע נגד מדינת ישראל פ"ד לט(1) 85. שם הוחלט על דעת ההרכב כולו, כי בנסיבות אותו מקרה יש לדחות את הערעור מאחר ומניעת העדות לא גרמה עוות דין באשר הודעתו של העד במשטרה הייתה סתמית ודי היה בשאר הראיות והעדויות כדי להרשיע את הנאשם. עם זאת הועלתה השאלה אם יש להחיל את הילכת קינזי על נאשם המוזמן כעד הגנה במשפטו הנפרד של נאשם אחר באותו עניין. שאלה זו קיבלה תשובה שלילית מפי כבוד השופט ג' בך, שהצביע על השוני העובדתי והרעיוני בין שתי הסיטואציות. השאלה הושארה בצריך עיון על ידי כבוד השופט ברק (כתוארו אז) ועל ידי. שם הצבעתי על האנלוגיה בין הטעמים למניעת העדת שותף כעד מטעם התביעה לבין העדתו כעד מטעם ההגנה ועל המשותף ביניהם, כגון: החשש מפני הפללה עצמית; החשש לעיוות האמת אם מתוך ציפייה לטובת הנאה מן הנאשם או מתוך פחד מפני לחץ מצד הנאשם; החשש מפני צמצום החקירה הנגדית; "החזרה הכללית" שיעשה העד במשפטו של חברו ועוד. האנלוגיה נעשתה כדי לבחון את הצדקת ההבחנה, תוך הצבעה על כך כי ראוי לעשות אחד משניים: או למנוע זימון נאשם כעד, בין מטעם התביעה ובין מטעם ההגנה מחמת השרצים הדבקים בעדותו, או לאפשר זימונו כעד בשני המקרים "...ולהשאיר את המלאכה לבית המשפט לבור את התבן מתוך המוץ, להוציא יקר מזולל ולהבחין בין אמת לשקר." (שם בעמ' 95 ליד האות ד'). הוספתי והערתי כי יש מקום לבחון מחדש את הילכת קינזי ואני עדיין בדיעה שיש לעשות כן אם כי אינני סבורה שהמקרה הנדון הוא ההזדמנות הנאותה לכך הן משום שלא נתבקשנו לעשות כן והן משום השוני העובדתי בין המקרים. הלכה זו ניצבת אפוא על מכונה אם כי ירדה מגדולתה ואיבדה מכוחה. הזכויות והאינטרסים הנוגעים לענייננו 11. על רקע כל אלה יש לבחון את נושא העדת נאשם אחד כנגד אחר שמשפטיהם הוגשו בנפרד. במקרה נשוא הילכת קינזי הובע חשש מהכפשת והכתמת הנאשם על ידי חברו המעורב באותה עבירה, העלול להעיד נגדו עדות שאינה אמת. חשש כזה לא קיים בענייננו, שכן, הנאשם הוא זה המבקש להעיד את חברו ובודאי מניח או יודע הוא שהלה יעיד לטובתו דווקא. הפעם, החשש הוא שהעד יזיק לעצמו ויפגע באינטרסים של עצמו כנאשם במשפטו הנפרד. כיצד משפיעה התפתחות הנ"ל והשוני בין האינטרסים המוגנים, על ענייננו? נקודת המוצא היא החובה הבסיסית המוטלת על כל אדם להעיד בבית משפט אם מזומן הוא למסור עדות. סעיף 2 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א1971- קובע את הכלל, לפיו הכל כשרים לעדות. הסעיף אף מפרט וקובע שאין אדם פסול מלהעיד מפני שהוא נאשם במשפט פלילי, וזו לשונו: "הכל כשרים להעיד בכל משפט, בכפוף לאמור בסעיפים 3 ו4-, ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא בעל דין בתובענה אזרחית, או מתלונן או נאשם במשפט פלילי, או מפני שהוא מעבידו, עובדו, בן זוגו או קרובו של התובע, המתלונן הנתבע או הנאשם, או מפני שהורשע או נושא עונש על עבירה." (הדגשה לא במקור - ט.ש.כ.). כלל זה, שהוא בסיסי בדיני הראיות בשיטתנו נועד לקדם את בירור האמת בכך שהוא מאפשר הבאת כל עד שביכולתו לשפוך אור על הנסיבות והאירועים שבמרכז הדיון המשפטי. כל חריג לכלל האמור פוגע בכלי בעל חשיבות ראשונה במעלה שניתן בידי בית המשפט לצורך ירידה לחקר האמת. לפיכך יש לקבוע את החריגים בזהירות ובקפידה. המחוקק קבע מספר חריגים לכלל הנ"ל (כך לדוגמא סעיפים 3 ו4- לפקודות הראיות). בית המשפט מגלה זהירות ואחריות בבואו להתערב בכלל לפיו הכל כשרים להעיד. נקודת המוצא היא אפוא כשרותם של הכל להעיד והסטייה מכלל זה מוצדקת בנסיבות חריגות ומשיקולים כבדי משקל. סטייה כזו נעשתה כאמור בהלכת קינזי אותה מבקש המערער להחיל על ענייננו. כאמור, אינני סבורה שיש מקום להרחיבה ולהחילה על עדי הגנה, שכן, במסגרת החובה להעיד ניתנים בידי העדים כלים מתאימים להגנה על זכויותיהם, ביניהם החסיון מפני הפללה עצמית, זכות השתיקה והזכות שלא לחשוף את קו הגנתו. חיסיון מפני הפללה עצמית: 12. לכל אדם עומדת זכות שלא להפליל את עצמו. הזכות והיקפה מוגדרים בחיסיון מפני הפללה עצמית הקבוע בסעיף 47 לפקודת הראיות: (א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה. (ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך. (ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסנגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט. ההסדר הקבוע בסעיף 47 מגלם איזון בין האינטרסים השונים המעורבים, באופן שיקודם חקר האמת תוך פגיעה מינימלית בזכותו של אדם שלא למסור ראיה העשויה להפלילו. אמנם בית המשפט רשאי לדחות בקשתו של אדם להימנע ממסירת ראיה מהטעם שהיא עלולה להפלילו, אולם אם עשה כן, לא תוגש הראיה המפלילה נגד אותו אדם במשפט בו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה. בקביעותיו של סעיף 47 באה לידי ביטוי נסיגה מסוימת מכללי פסלות השוללים קבילות והרחבת תחום שיקול דעתו של בית המשפט תוך הגנה על מוסר הראיה המפלילה מפני השימוש בה, נגדו. אין זו חסינות מוחלטת מפני מסירת הראיה או העדות; זוהי חסינות מסויגת בסייגים וגדרות המבטיחים את זכות העד מפני הפללה עצמית. הטענה לפיה פוטר החסיון הנזכר בסעיף 47 מפני הפללה את העד מחובת מסירת עדות נדחתה על ידי השופט שמגר בפסק דין קינזי. ראוי להעיר, כי לעניין החיסיון מפני הפללה עצמית אין הצדקה רעיונית להבחנה בין עד העלול להפליל עצמו כאשר משפט תלוי ועומד נגדו לבין עד העלול להפליל עצמו ועדיין אין מתנהל נגדו משפט באותו עניין אלא צפוי להתנהל כזה בעתיד. בשני המקרים עליו להעיד ובשני המקרים ניתן לו חיסיון מפני הפללה עצמית. הסייג שבסעיף 47 הנותן בידי בית המשפט שיקול דעת לחייב אדם למסור ראיה המפלילה אותו, נוגס בזכות לחיסיון מהפללה. אלא שבצד אותו שיקול דעת, קובעת ההוראה גדר ומחסום בכך שהיא מורה כי הראיה המפלילה לא תשמש ראיה נגד מוסרה, במשפטו הוא. פקודת הראיות קדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומשכך, עומדת היא על מכונה גם אם אינה עולה בקנה אחד עמו. אולם, מקובל עלינו כי יש לפרש את הוראותיהם של חוקים שקדמו לחוקי היסוד, בהשראת חוקים אלה. גם אם יש בחובה למסור עדות כדי לנגוס בזכות לאי הפללה, מכילה היא את המנגנון הראוי ואת הבלמים הנאותים למניעת פגיעה ממשית בזכות לאי הפללה עצמית על ידי מניעת השימוש בחומר מפליל כזה במשפטו של העד. במקרה שלפנינו זכאי העד - ככל אדם - ליהנות מהחיסיון מפני הפללה עצמית, אך אין הוא יכול להיבנות מהחיסיון כדי להשתחרר מחובתו להעיד. זכות השתיקה: 13. זכות השתיקה של הנאשם מעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב 1982. היקפה של זכות השתיקה רחב יותר מזה של החיסיון מפני הפללה עצמית, ואילו הייתה עומדת לרשותו של המערער זכות השתיקה, הוא היה רשאי שלא להעיד. אך בעוד החיסיון מפני הפללה עצמית נתון לעד, נתונה זכות השתיקה לנאשם והכוונה היא לנאשם במשפטו שלו, שכן, אדם המעיד במשפטו של אחר, הינו עד ואין בכך שהוא נאשם בהליך אחר, כדי להשפיע על טיב הפונקציה אותה הוא ממלא במשפט בו הוא מעיד. כך, במקרה הנדון, המערער הינו עד במשפטו של לוי, וכעד אין הוא רשאי ליהנות מזכות השתיקה. כך נוטה לחשוב גם חברי השופט א' מצא האומר: "כשלעצמי הנני נוטה לדעה שזכות השתיקה של נאשם מוגבל למשפט בו הוא מואשם והוא הדין בזכות השתיקה של חשוד שאף היא מוגבלת לחקירה בה הוא מוחשד. מחוץ למסגרת המשפט הפלילי המסוים, ומחוץ למסגרת החקירה המשטרתית המסוימת דין הנאשם והחשוד כדין כל אדם. עומדת להם הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית אך אין עומדת להם זכות השתיקה" (רע"א 5381/91 חוגלה שיווק (1982) בע"מ ואח' נגד משה אריאל פ"ד מו(3) 378, 381). ההצדקה להגנה העודפת המוענקת בזכות השתיקה, נעוצה בכך שמטרת העדות היא להרשיע את העד עצמו. במצב דברים זה, כשבמוקד ההליך ניצבת הרשעת המעיד, קמה לו הזכות שלא יטרידו אותו במובן -"The right to be let alone." (ראה א. הרנון "על זכות השתיקה" משפטים א' 95, 110 וההפניות בהערה 82) ואילו במקרה שלפנינו אין המערער נדרש להעיד בהליך שמטרתו היא הרשעתו, אלא בהליך שמטרתו היא להרשיע אחר. 14. זכות השתיקה באה כדי למנוע מאדם להיקלע לטרילמה בה הוא מטלטל בין החובה המוסרית והמשפטית לומר את האמת לבין החולשה האנושית לשקר כדי להציל את עורו, לבין הסתבכות בביזיון בית המשפט עקב סירובו להעיד. כל אלה נמנעים על ידי זכות השתיקה. אלא שזכות זו אינה מוחלטת ויש להסיגה מפני חובתו של עד למסור עדות במשפטו של אחר, תוך הגנה על זכותו מפני הפללה עצמית. באופן כזה ינתנו בידי בית המשפט הכלים שיאפשרו לו לרדת לחקר האמת, מבלי לפגוע בעד. על יחסיותה של זכות השתיקה ניתן ללמוד מהמסקנות שהחוק מאפשר להסיק לחובתו של הנאשם משתיקתו. סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982 קובע: "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה מקום שדרוש להן סיוע, אך לא תשמש סיוע לצורך סעיף 11 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים), התשט"ו 1955". (על יחסיותן של זכויות יסוד בכלל ראה א. ברק פרשנות במשפט (ירושלים, תשנ"ד, כרך שלישי) 369 ואילך; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, תקדין עליון 95(3) 1948, 2035; בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' יונתן דנילוביץ, פ"ד מח(5) 757, 761). הזכות שלא לחשוף קו הגנה 15. המערער טוען לזכות שלא לחשוף את קו הגנתו, אך זכות זו אינה קיימת באופן עצמאי. נראה, כי זכות זו נגזרת מזכות השתיקה ומשיטת המשפט האדברסרית המטילה את נטל הבאת הראיות ואת נטל הוכחת אשמתו של הנאשם למעלה מכל ספק סביר, על התביעה. כפי שזכות השתיקה אינה עומדת לו לעד, כך גם הזכות שלא לחשוף את קו הגנתו אינה יכולה להועיל לו כנגד חובתו למסור עדות במשפטו של אחר. בהקשר זה, אעיר, כי ראוי בעיני לבחון מחדש את הסודיות האופפת את הגנתו של הנאשם, הרשאי להחזיק באמתחתו את קו הגנתו ואת כל חומר הראיות שבדעתו להביא להגנתו עד לאחר סיום שלב הוכחות התביעה בעוד אשר התביעה חייבת לחשוף את כל שבאמתחתה מלכתחילה. (ראה גם א. הרנון "על זכות השתיקה" משפטים א' 95, 104) על כל פנים, אין בכוחה של הזכות העומדת לנאשם שלא לחשוף את קו הגנתו, כדי למנוע ממנו מתן עדות במשפטו של אחר. האינטרס לגילוי האמת 16. אין החשש לעיוות האמת מצדיק סטייה מהחובה להעיד. חשש כזה קיים במקרים רבים בהם עלולים עדים למסור עדויות החוטאות לאמת, ממניעים שונים, גלויים או סמויים, ואין בכך כדי למנוע העדתם, שאם לא תאמר כן, חוששתני שיהיה מקום למנוע העדתם של עדים רבים מאוד ונמצאנו מדללים את חומר הראיות שבא בשערי בית המשפט. מי שראוי לתת את הדעת לחשש זה, הוא בית המשפט, הבוחן ושוקל בזהירות ובאחריות את מהימנות העדות הנמסרת בפניו. הפתרון בודאי איננו בשלילת קבילותה של העדות מלכתחילה מחשש לעיוות האמת. ראוי אפוא לחייב את העד להעיד ועל השופט השומע את עדותו, לתת לה את המשקל ההולם, באמצעות הכלים השונים שהמשפט, הידע, וניסיון החיים, העמידו לרשותו. החשש שמא יעוות העד בעדותו את האמת ויקטין את חלקו של הנאשם בפרשה - בין משום לחץ שהנאשם מפעיל על העד ובין משום שהעד יבקש להקטין את חלקו שלו בפרשה על ידי הקטנת חלקם של הנאשם ושלו גם יחד, אינו ממשי במקרה הנדון, שכן, התביעה אינה מתנגדת להעדת העד ואין היא סבורה כי קיים חשש לעיוות האמת על ידי עדותו. גם הנאשם אינו חושש מכך, שהרי הוא זה המבקש להעיד את חברו. העד עצמו הוא המתנגד לעדות ואין ליחס משקל רב להתנגדות זו מהיבטו של גילוי האמת. אינטרס הנאשם להגנה נאותה במשפטו: 17. האינטרס המרכזי עליו אנו מגינים בחייבנו את העד להעיד כאשר הנאשם מזמנו לעדות כעד הגנה, הוא האינטרס של הנאשם. שחרור העד מחובתו להעיד, יפגע בזכותו של הנאשם להגנה נאותה, זכות שהיא בעלת חשיבות עליונה בשיטתנו המשפטית. זכות זו מתעצמת לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בשל המשמעויות המרחיקות לכת של הרשעה בפלילים, הכוללות פגיעה בכבוד ושלילת חירות, יש להקפיד על ניהול המשפט באופן שיאפשר לנאשם להציג ולבסס הגנתו כראוי. אמנם העד מבקש הגנה על זכותו שלו כנאשם במשפט אחר, אולם על פגיעה אפשרית כזו, לסגת מפני פגיעה ודאית בהגנתו של חברו המזמינו להעיד. נסיגה זו על שום מה? ראשית, על שום שלכאורה אין העד עומד להזיק לעניינו כשהוא מוזמן להעיד לטובת חברו וסביר יותר להניח שהעדות שימסור, תהיה גם לטובתו. שנית, על שום שאין העד נהנה מזכות השתיקה כאשר הוא מחויב מכוח החוק להעיד במשפטו של אחר. שלישית, על שום שאין העד נתון בסכנה של הפללה עצמית מפאת החיסיון ממנו הוא נהנה. ניהול המשפט 18. ניתן לטעון, כי דרך אפשרית למניעת הפגיעה בהגנת הנאשם מבלי לחייב את המערער להעיד, היא לדחות את המשך משפטו של הנאשם עד לסיום משפטו של העד. אך חסרונותיה של דרך זו עולים על יתרונותיה ואין לאמצה. ראשית, משום עינוי הדין שיגרם לנאשם אשר עשוי להמתין שנים רבות עד להמשך משפטו. שנית, משום הפגיעה באינטרס הציבורי של הענשת עבריינים על-ידי הענקת כלי בידיהם לדחות את מיצוי הדין עימם, לפרק זמן ממושך. שלישית, משום האפשרות שבמקרים רבים יבקשו שני נאשמים באותו עניין, במשפטים נפרדים, להעיד האחד את משנהו. במצב דברים זה, פתרון ה"דחייה" אינו מעשי, שכן, כל אחד מהנאשמים ימתין לסיום משפטו של חברו על מנת להתקדם במשפטו שלו, והמשפטים לא יסתיימו לעולם. סוף דבר ניתן לסכם ולומר, כי לשיטתי, האיזון הקיים כיום בין זכויותיהם של הנוגעים בדבר, בכל הנוגע לזכות השתיקה ולחיסיון מפני הפללה עצמית - בהקשר לסוגיה שלפנינו - הינו איזון ראוי. גם אם יש לבחון את ההוראות הנוגעות לזכות השתיקה ולחיסיון מפני הפללה עצמית לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (וכאמור, אין תמימות דעים בנושא זה), וגם אם יש בחובת העדת העד משום פגיעה כלשהי בזכות השתיקה ובחסיון מפני הפללה עצמית, נראה לי שלאור האינטרסים העומדים מנגד, באה פגיעה זו לתכלית ראויה ואין היא עולה על הנדרש. אשר על כן, אין בזכויות העד (שהוא גם נאשם בנפרד) כדי להצדיק סטייה מהכלל לפיו הכל כשרים להעיד, והעד שהליך פלילי תלוי ועומד נגדו, חייב להעיד במשפטו של חברו העומד לדין בנפרד באותו עניין. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, כ"ה בתמוז תשנ"ז (30.7.97). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן /מזכיר ראשי חז683695