אורי גרשוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6819/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6819/01 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: אורי גרשוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, מיום 6.6.01, בתיק פ' 396/99, שניתן על ידי כבוד השופטים: י' אברמוביץ, ח' גלפז, נ' ממן תאריך הישיבה: ה' בניסן תשס"ה (14.4.2005) בשם המערער: עו"ד אריאל הרמן בשם המשיבה: עו"ד מיכאל קרשן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. האישום המערער, שגר עד למאסרו בשאר-ישוב, היה נשוי שנים רבות לדלילה ("דולי") גרשוני (להלן: "המנוחה"). בשנת 1999 הביעה המנוחה את רצונה להתגרש ממנו, ובשלב כלשהו העתיקה את מקום מגוריה למטולה. חרף זאת, הוסיף המערער לקיים קשרים הדוקים עם המנוחה וילדיהם, ועובר למותה הוא אף העסיק את המנוחה בעסקו. בדיעבד התברר, כי במשך שנים רבות, אף קודם לפרידתה מהמערער, קיימה המנוחה קשר רומנטי עם גבר זר (להלן" "אהוד"), ובכל עת שעלה בלבו של המערער חשד בעניין זה והוא הטיחו בפני המנוחה, היא הכחישה את קיומו מכל וכל. בתאריך 17.10.99 שהה המערער לרגל עסקיו בתל-אביב, והמנוחה הודיעה לו בשיחת טלפון, כי לא תוכל להגיע לעבודה ביום המחרת, הואיל והיא עתידה לנסוע לבקר בן של חברתה שאושפז בבית חולים. לרוע מזלו, הבחין המערער בשלב כלשהו באותו במכוניתו של אהוד בתל-אביב והחל לעקוב אחריה, מאחר ועלה בלבו חשד שהוא והמנוחה קבעו להיפגש. ואכן, מעקבו של המערער הוביל אותו לשדה התעופה דב, לשם הגיעה כחלוף זמן קצר המנוחה בטיסה. במפגשה עם המערער, ומשהיה ברור לה כי סודה נחשף, לא הסתירה עוד המנוחה את דבר קיומו של הקשר עם אהוד, והיא דחתה את בקשת המערער להצטרף אליו כדי לשוב לחיק משפחתה. נהפוך הוא, היא דרשה מהמערער כי יניח לה, ואף איימה עליו שאם לא יעשה כן תזעיק את המשטרה. בסופו של דבר הצטרפה המנוחה לאהוד ונסעה משם, וכל ניסיונותיו של המערער ליצור עמה קשר טלפוני באותו לילה, לא נשאו פרי. ביום המחרת שב המערער לקריית שמונה, ובשעות הבוקר הצליח לשוחח עם המנוחה בעודה בתל-אביב, וביקשה להיפגש עמו לשיחה. בעקבות כך, ובהגיעה לצפון, התקשרה המנוחה למערער, והם קבעו להיפגש בביתם שבשאר-ישוב. לטענת המשיבה, למפגש זה הגיע המערער כשהוא מצויד באולר מתקפל מסוג "לדרמן", עמו תקף, בשעה 14.15 לערך, את המנוחה, תוך שהוא דוקר אותה שוב ושוב. המערער לא הרפה מקורבנו גם כאשר נמלטה פצועה אל מחוץ לבית, והוסיף לדקור אותה, עד שאחד השכנים הצליח לחלץ את האולר מידו. לטענת המשיבה, גם בשלב זה לא נתקררה דעתו של המערער, והוא נכנס לבית פעם נוספת וחזר כשהוא אוחז בסכין מטבח מתוך כוונה להוסיף ולדקור את המנוחה, אולם שכנים שנזעקו לשם מנעו זאת ממנו. על פי הנטען בכתב האישום, נגרמו למנוחה 21 פצעי חתך ודקירה, ואלה גרמו למותה. 2. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי המערער הועמד לדין באשמת ביצועה של עבירת רצח, לפי סעיף 300(א(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ועל כתב האישום הוא הגיב באמצעות בא-כוחו. הוא לא הכחיש כי מותה של המנוחה נגרם מידיו, וטען כי שעה ששוחח בטלפון עם המנוחה בבוקר האירוע, הוא הודיע לה כי השלים עם פרידתם, וביקש לקיים את הפגישה עמה כדי להסדיר את ענייני הגירושין. ועוד נטען, כי המערער הגיע לפגישה כשהאולר בכיסו, אולם בכך לא היה דבר חריג, הואיל והוא נהג לשאתו עמו דרך קבע. באשר לדקירות עצמן, גרסת המערער היתה שחלק זה של האירועים אינו זכור לו מחמת המצב הנפשי אליו נקלע. בחקירתו, ובמהלך עדותו בבית המשפט, טען המערער, כי בעת שפגש את אשתו בשאר ישוב, היא הטיחה בו דברים קשים ("אני באתי להרוג אותך"), פרטה באוזניו את מערכת יחסיה עם אהוד, ואף חשפה בפניו קעקוע שעל שדה, תוך שהיא מוסיפה כי עשתה זאת כדי למצוא חן בעיני מאהבה. לגרסת המערער, הצטברותם של כל אלה גרמו לו ל"טרוף מוחלט", וזו הסיבה לכך שאירוע ההמתה לא נשתמר בזיכרונו. 3. המערער תואר על ידי אלה שהכירוהו כאדם שקט, שהאלימות לא אפיינה אותו, ועל כן, כדי לתהות על מצבו הנפשי בשעת האירוע נעזרו הצדדים בחוות דעת של בעלי מקצוע. ראשונה הוגשה חוות דעתו של ד"ר מירז, סגן הפסיכיאטר של מחוז הצפון, שמצא כי אף שהמערער היה עובר לאירוע במצוקה נפשית, הוא לא לקה במצב פסיכוטי, ושכחתו את אירוע הדקירות יכולה להיות תוצאה של תסמונת אמנסטית המתבטאת בשכחה של אירוע טראומטי. מנגד, הונחה בפני בית המשפט, חוות דעתו של ד"ר יוסף לריה, אשר מצא, ברמת הסתברות גבוהה, כי בשעת המעשה, ובתגובה לפעולת התגרות בעלת משמעות סימבולית ארכאית, התפתחה אצל המערער הפרעה דיסוציאטיבית חדה. ד"ר לריה הוסיף כי "הפרעה זו, שביטויה הקליני המרכזי הוא שיבוש הכושר לאינטגרציה מנטאלית של תפקודי הזיכרון, המודע, התפיסה החושית והשליטה בתנועות הגוף", הגבילו את יכולתו של המערער בשעת ביצוע המעשה, "במידה ניכרת מאד אם לא לחלוטין", לשקול אלטרנטיבות אחרות ולבחור ביניהן, להימנע מביצוע המעשה, או לכשהחל בו, להפסיקו". על כך הגיבה המשיבה בחוות דעת נוספת של ד"ר מירז, בה הביע המומחה את הדעה, כי במהלך ביצוע הרצח לא היה המערער שרוי במצב של הפרעה דיסוציאטיבית אמנסטית. עם זאת, נאמר כי "לא ניתן לשלול בזהירות התפתחות מצב דיסוציאטיבי אמנסטי בעקבות האירוע, אך יש לציין שלא ניתן לשלול גם התחזות או הגזמה בהפרעה זו". 4. בית המשפט המחוזי קבע, כי החשד שהמנוחה מקיימת קשר רומנטי עם גבר זר, פיעם בליבו של המערער שנים רבות. חשדו התאמת במפגש בשדה התעופה בתל-אביב, שם עמד לראשונה מול המציאות הקשה. אין ספק שאירוע זה היה מסעיר, ואולם עד למפגשו עם המנוחה ביום המחרת, חלפו שעות לא מעטות, במהלכן הסכין המערער עם העובדה ששוב אין תקווה שהמנוחה תשוב אליו. לא זו אף זו, המערער הלך למפגשו עם המנוחה, כגרסתו, כדי לשוחח עמה על הסדרתם של ענייני הגירושין, וגם בכך יש כדי להעיד על השלמה כפויה עם הפרידה הצפויה ממנה. באשר לקעקוע שעל חזה של המנוחה, קבע בית המשפט, כי אין ספק שהמערער הבחין בו בעבר, ומכאן נבעה מסקנתו כי המשיבה הוכיחה את היעדר הקנטור. באשר לרכיביה האחרים של העבירה, קבע בית המשפט, כי נשיאת האולר על ידי המערער ושליפת הסכין מקיימת את יסוד "ההכנה". ובאשר להחלטה להמית, דחה בית המשפט את חוות דעתו של ד"ר לריה, והעדיף על פניה את ממצאיו של ד"ר מירז. נקבע כי המערער "לא עורר ולו גם ספק שפעל כאוטומט ... לאור מכלול הראיות אין כל מקום לומר שה[מערער] היה במצב שנשלל ממנו קור הרוח ואפשרות המחשבה וההבנה, או שנפגם כושרו להתכוון כוונה פלילית ולקטול את אשתו המנוחה" (עמ' 51 להכרעת-הדין). בעמ' 52 הוסיף בית המשפט ואמר: "גם אם [המערער] היה שרוי בסערת רגשות אין בכך כדי לשנות את המסקנה שהייתה לו כוונה ברורה לגרום למות המנוחה, ואין בזה כדי להשפיע כהוא זה אל אחריותו הפלילית. גם אם גבר עליו יצרו, עובר למעשה ההמתה, לא נשללה ממנו יכולתו השכלית ו[המערער] לא איבד את כושרו להבין ולדעת שהדקירות שהנחית במנוחה, יביאו למותה. כאשר לא נשלל ממנו הכושר להימנע מלבצע הדקירות, יש לראותו כמי שחפץ בתוצאה של גרימת מות המנוחה. גם אם נתרופפו אצל [המערער] מנגנוני בלימה נפשיים ומוסריים, לא נשללה ממנו היכולת לגבש כוונה להמית ואין בזה כדי לשנות את המהות והתוצאה המשפטית של הכוונה". לנוכח כל אלה קבע בית המשפט המחוזי, כי עניינו של המערער אינו נכנס גם לגדרו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין, הוא הסעיף המתיר לבית המשפט לגזור במקרים המנויים, בו למי שהורשע ברצח, עונש מופחת. 5. נימוקי הערעור בא-כוחו המלומד של המערער, עו"ד א' הרמן, הביא בפנינו את השגותיו כנגד הרשעת שולחו בעיקרי טיעון מפורטים בכתב, שלא הותירו סוגיה כלשהי – עובדתית ומשפטית כאחת – ללא דיון ממצה. להשקפת בא-כוח המערער, אף שהכרעת הדין עוסקת גם במחלוקת עובדתית, הרי שההכרעה אינה נסמכת על מראה עיניים, ועל כן אין מניעה להתערבותו של בית משפט זה גם בממצאים שבעובדה. כן נטען, כי בראיות המשיבה לא היה כדי להוכיח את התקיימותם של רכיביה השונים של "הכוונה תחילה", שבלעדיה לא תיכון הרשעה ברצח. ועוד נטען, כי לא נכון היה לדחות את חוות דעתו של ד"ר לריה, לפיה פעל המערער בעת היותו נתון בהתקף דיסוציאטיבי שמנע ממנו לשקול את צעדיו ולפעול בהיגיון, מצב המגבש את יסודותיו של האוטומטיזם השפוי, וממילא שולל את קיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירת רצח. ועוד מבקש בא-כוח המערער כי נקבע שהוכח קיומו של קנטור במובנו הסובייקטיבי, ואם כך נעשה כי אז נכון להוסיף ולפסוק כי די במבחן זה של הקנטור, ואין צורך לבחון את עמידתו במבחן האובייקטיבי. המשיבה, מצידה, מבססת את טענותיה לדחיית הערעור על הנמקתו של בית המשפט המחוזי. 6. דיון הקינטור בו עוסק סעיף 301 לחוק העונשין, הוא התגרות של הקורבן המתרחשת בסמוך למעשה ההמתה, והיא בעלת עוצמה כזו שהיה בה כדי לשלול מהנאשם את כוח השליטה העצמית, ואת יכולתו להבין את התוצאה האפשרית של תגובתו. השאלה היא אפוא, אם זה המצב אליו נקלע המערער לאור מבחנן של העובדות שהוכחו בתיק זה. זמן לא רב לאחר דקירתה של המנוחה נחקר המערער, ומפיו נרשמה ההודעה ת/25. הוא סיפר על מפגשו ביום האתמול עם המנוחה בשדה דב, וטען כי היה מופתע הואיל וידע מפיה כי היתה אמורה להיות בדרכה לבית החולים. חרף המצב הקשה אליו נקלע, הוא התחנן בפניה שלא תיפגש עם אהוד, ובלשונו (ראו עמ' 3 של ההודעה): "אמרתי לה בואי הביתה את לא תלכי לפגוש אותו. אמרה לי שאני אתקשר אליו ואני אלך אתו ואני אהרוג אותך ובכלל לא איכפת לי שתמות". המערער ניסה לקחת מידה את הטלפון הנייד עמו ביקשה להתקשר לאהוד, אולם איש בטחון המוצב בשדה מנע זאת ממנו, ושוטר שהגיע למקום עיכב אותו עד שהמנוחה הלכה לדרכה. על מפגשו ביום המחרת עם המנוחה, מסר המערער, כי היא חזרה ואמרה לו "באתי להרוג אותך ולא יעזור לך כלום ולא איכפת לי שתמות ואני הולכת להוציא לך את הנשמה". המערער זכר כי בשלב זה החל מאבק ביניהם ("אני זוכר שדולי דחפה אותי, אני לא יודע אם היה לה חפץ ביד"), אולם הוא לא זכר אם אחז בסכין, וכיצד הוכתמו בגדיו בדם, וחזר וטען: "דולי הטריפה אותי עם ההתגרות שלה במערכת היחסים שלה עם אהוד. בשיחה היום עם דולי היא אמרה לי במפורש אני יהרוג אותך ואמרה שהיא חברה שלו ... אני הייתי בטרוף מההתנהגות שלה ... היא אמרה שהיא שוכבת עם אהוד". המערער העריך ששיחתם נמשכה בין חצי שעה לשעה, ובמהלכה נמשכה התגרותה של המנוחה. באשר לאולר ה"לדרמן", מסר המערער בזו הלשון (ראו עמ' 6 להודעה): "אני קיבלתי אותו במתנה מזמן. הסכין כל הזמן היה בבית מונח על השולחן בבית בפינת אוכל ... הסכין תמיד עם נרתיק קיבלתי אותו מעמיחי מבית ספר שדה חרמון. הסכין תמיד עם הנרתיק". לשאלה אם השתמש באולר בעבר, השיב המערער (ראו עמ' 8): "השתמשתי איתו פעמיים, פעם אחת נחתכתי ממנו ומאז לא נגעתי בו זה היה לפני חודשיים". 7. בתאריך 21.10.99, שלושה ימים לאחר האירוע, נחקר המערער פעם נוספת, וחקירה זו תועדה בצילום. הוא חזר ותיאר את האירועים שהתרחשו ביום 17.10.99 בתל-אביב, תוך שהוא אינו פוסח גם על פרטים שנראו בעיני החוקרים משניים אם לא לומר שוליים. החשוב לענייננו הוא, שבעקבות המפגש הקשה והמסעיר שחווה בשדה התעופה בתל-אביב, תיאר המערער את מצבו כמי שהשלים לאחריו עם רוע הגזרה, ודבריו הבאים יבהירו זאת (ראו עמ' 18 לתמליל ת/33): "ידעתי שאין מה לעשות יותר היא תלך אתו ולא יעזור שום דבר אמרתי לעצמי אורי תשלים עם זה רימו אותך כל השנים אין מה לעשות, אתה לא יכול לשנות את זה, תשלים עם המצב תפתח דף חדש עם עצמך, תחייה את החיים שלך. ככה החלטתי בעצמי, נסעתי הביתה בפעם הראשונה רגוע לגמרי, נסעתי לגמרי רגוע כי השלמתי עם המצב. כל הזמן לא ראיתי אז הדחקתי את זה, עכשיו ראיתי ונתפסה על חם והלכה איתו ולא חזרה צפונה, סימן שאין מה לעשות ולא יעזור לי כלום". עם זאת, לא נראה כי המערער אכן היה רגוע לחלוטין, הואיל ובמהלך הנסיעה צפונה התקשר למנוחה עשרות פעמים, אך לא זכה למענה. יתרה מכך, גם במפגשו בבוקרו של יום 18.10.99 עם רואה החשבון לויתן, התרשם האחרון שהמערער עצוב מאד, הואיל והתנפצה האשליה אותה טווה כי יוכל לאחות את הקרעים עם המנוחה. עם זאת, העיד לויתן, כי המערער יצא מאותה פגישה רגוע, ומתוך כוונה לשוחח עם המנוחה כדי להסדיר את ענייני הגירושין. באשר למפגשו עם המנוחה בשאר-ישוב, מסר המערער, כי היא אמרה לו תחילה שהיא שמחה על כך שהשלים עם המצב, אולם הוסיפה "אני באתי להרוג אותך בגלל מה שעשית בשדה התעופה". בהמשך, מסר המערער פרטים שלא נזכרו כלל בהודעתו הראשונה, וגם כאלה שעמדו בסתירה לנאמר שם. וכך לדוגמה טען ביחס לסכין, כי מאז שקיבל אותו נהג להחזיקו תמיד בכיסו (עמ' 31 לתמליל), אף שגם הפעם הוא חזר על כך שלא הרבה להשתמש בו, הואיל והוא נפצע ממנו בעבר. ובאשר לשלב שממנו ואילך לא זכר המערער עוד את הקורות אותו, הוא מסר, כי לפתע חשפה המנוחה את חזה ואמרה לו: "אתה רואה את השד עשיתי פה קעקוע בשביל להיראות יותר סקסית בעיניו [בעיני אהוד]". המערער טען כי מעשה זה "הטריף" אותו לגמרי, ומאז לא פעל עוד מתוך מודעות למעשיו. החוקרים ציטטו באוזני המערער את גרסתו מיום 18.10.99, לפיה היה האולר מונח על השולחן, אולם הוא נותר נאמן לגרסתו החדשה: "הסכין היתה אצלי כל הזמן, כל הזמן בכיס". לשאלה מתי השתמש לאחרונה בסכין, השיב המערער: "אולי יום ששי או משהו כזה אני לא יודע, אני לא יודע". בעמ' 36 לתמליל נרשם מפיו כי נהג להשתמש באולר לפתיחת ברגים, ושהוא נשא אותו בכיסו "חודשים ארוכים" ללא נרתיקו. 8. במהלך עדותו בבית המשפט חזר המערער על עיקריה של הגרסה שנרשמה מפיו ביום 21.10.99, אולם לשניים מהפרטים היותר חשובים שבה לא רחש בית משפט קמא אמון. כוונת הדברים, בראש ובראשונה, לטענה לפיה חשפה המנוחה בפני המערער את הקעקוע שעל שדה. לעניין זה קבע בית המשפט, כי אף שמספר עדים מסרו כי לא הבחינו קודם למותה של המנוחה בקעקוע זה, מצבו של המערער היה שונה, הואיל ולטענתו הוא קיים יחסי מין עם המנוחה "לא מזמן", וגם אם אפשר שהדבר היה מספר חודשים קודם לאירוע, לא יתכן כלל שהוא לא הבחין במהלך אותו קשר אינטימי באותו סימן שחרטה על שדה. אינני סבור כי הוכחה בפנינו עילה לדחות ממצא זה של בית משפט קמא, לו היה היתרון להתרשם ממהימנות גרסתו של המערער בעת שהעיד בפניו. לא זו אף זו, צפיתי במשך שעה ארוכה בקלטת החקירה של המערער מיום 21.10.99, והוא הצטייר בפני כמי שזכרונו מופלא ודבר לא נעלם מעיניו. הוא טרח להביא בפני החוקרים את משנתו סדורה, כאשר היא כוללת התייחסות לפרטי-פרטים, לעיתים שוליים, עד שהחוקרים נאלצו לבקשו שוב ושוב להתרכז בעיקר. לנוכח עובדה זו, התקשיתי אף אני להניח כי המערער שכח להזכיר במהלך חקירתו מיום 18.10.99 את עניין הקעקוע, שהרי, לטענתו, אירוע זה היה שיאם של האירועים שגרמו לאותו "טירוף" שתקף אותו, ולמעשה היווה את נקודת המפנה שממנה ואילך השתבש זכרונו כליל, עד כדי חוסר יכולת לשחזר כיצד הגיע לדקירת המנוחה. אולם לא רק עניין זה חייב בדיקה זהירה של גרסתו המאוחרת של המערער, והעניין האחר קשור למקום בו היה האולר קודם שהמערער נטל אותו לידיו ודקר את המנוחה. כאמור, בחקירתו המאוחרת, טען המערער כי נהג לשאת בכיסו את האולר ללא נרתיקו, כמעשה של יום-יום. ומצאתי את עצמי תוהה, כיצד מי שזכרונו כה מופלג, לא זכר להביא בפני החוקרים, בעת שנחקר לאחר האירוע, גרסה זו, ובמקומה היו בפיו תשובות שונות בתכלית, ולהלן אחדות מהן: "הסכין כל הזמן היה בבית מונח על השולחן ... בפינת האוכל ... הסכין תמיד עם הנרתיק" (ראו עמ' 8-6 של ת/25). ובאשר לאפשרות שלעיתים נשא את האולר בכיסו, השיב בשלילה, והוסיף "אני לא הולך עם סכין" (עמ' 27 של ת/31); "אני לא הולך עם סכינים בכלל" (עמ' 28 וכן ראה עמ' 30); ו"אני לא משתמש בסכין שמתי אותו בבית באופן קבוע (עמ' 45). לנוכח פער כה בולט באמרותיו של המערער, התקשה בית המשפט קמא לתת אמון בגרסתו המאוחרת, וגם בכך לא מצאתי פגם. אדרבא, המערער מסר בהודעה ת/25 כי השתמש באולר פעמיים בלבד, ומשנחתך, לא נגע בו עוד. ועל כורחי הוספתי ותהיתי, מדוע יטרח אדם לשאת בכיסו, כל העת, כלי אותו החליט לזנוח, ושבעתיים אתה תוהה מדוע ישא עמו את האולר ללא נרתיקו, כאשר בהודעה קודמת טרח להדגיש כי "הסכין תמיד עם הנרתיק". 9. אני שותף אפוא לדעתו של בית משפט קמא, לפיה השינויים עליהם הצבעתי בין שתי אמרותיו של המערער, אינן תולדה של שכחה, אלא של החלטה לעצב את גרסתו מחדש, כדי ליטול ממנה את הפרטים בעלי הגוון המפליל. למסקנה זו נודעת השלכה מרחיקת לכת, הואיל ונרתיקו של האולר נמצא בתיקו של המערער אשר נותר במכונית, ולנוכח גרסתו המוקדמת לפיה היה האולר נתון תמיד בארנקו, אין זה מן הנמנע שהמערער נטל עמו את האולר עובר לכניסתו לבית בו המתינה לו המנוחה, ואם כך הוא המצב כי אז גרסת הקנטור כמו קורסת מאליה. חוששני, שגם אם נלך לקראת המערער, ונניח לטובתו כי אם גמלה בלבו הכוונה להמית את המנוחה, היה זה רק לאחר שהגיע לשאר-ישוב ושוחח עמה, לא יהא בכך כדי לשנות מהתוצאה המרשיעה. נקודת המוצא היא שיש להשמיט מגרסתו המאוחרת של המערער את "חשיפת הקעקוע", מאותם טעמים שכבר פרטתי, ובמצב זה כל שנותר מגרסתו הוא שהמערער שב ונחשף באותו מפגש לעובדה קשה ומייסרת בקיומה חשד זה מכבר, היינו, שהמנוחה נתנה את עינה באחר ("האמת אני ידעתי כל השנים את האמת והיא הכחישה" עמ' 42 לתמליל ת/33). אכן, אין דומה חשד סתם לאמת שהוטחה בפני המערער ביום 17.10.99, ושעמה בא הקץ לתקוותו כי המנוחה תסכים ביום מן הימים לשוב ולחיות עמו. אולם, למערער היה זמן רב להיערך לקראת אפשרות זו, ועל פי גרסתו-שלו, הוא גם עשה כך בפועל, עד שאף הנחה את המנוחה, זמן לא רב לפני מותה, לזרז את הליכי הגירושין בהם מונתה לטפל עורכת-דין מטעמם של בני הזוג. 10. נסכם אפוא את העובדות אשר עתידות לשמש אותנו לצורך בחינתה של טענת הקנטור: שנים רבות חשד המערער במנוחה כי היא מקיימת קשר רומנטי עם אהוד; המנוחה הביעה את רצונה להתגרש ממנו, ושלוש שנים לפני האירוע עברה להתגורר בנפרד; אף שהמערער קיווה כל העת שאשתו תשוב אליו, הוא השלים לבסוף עם פרידתה ממנו, ואף ביקשה לזרז את הליכי הגירושין; ביום 17.10.99 התאמת חשדו של המערער בדבר יחסיה של אשתו עם גבר זר, וביניהם התקיימה שיחה קשה ונוקבת בשדה דב, במהלכה לא חסכה המנוחה מהמערער את שבט לשונה; לצורך הדיון אוסיף ואניח, כי המנוחה אכן אמרה למערער במפגשם ביום 18.10.99 כי היא "תהרוג אותו", וזו הייתה תגובתה על רקע מה שעולל לה ביום האתמול, כאשר עקב אחריה ותפס אותה ב"קלקלתה". כאמור, מקובלת עלי השקפתו של בית המשפט המחוזי כי אין לייחס משקל כלשהו לטענת המערער לפיה חשפה אשתו בפניו את הקעקוע שעל שדה, וממילא אין מקום לתת אמון בטענה כי מעשה זה "הטריף" אותו. 11. להרשעתו של המערער בעבירת רצח, נדרשת התביעה להוכיח כי גמלה בלבו ההחלטה להמית את קורבנו, והוא עשה זאת לאחר שהכין את עצמו לכך. אולם גם אם התקבלה ה"החלטה להמית", דורש המחוקק להוכיח כי המערער לא פעל כתוצאה מהחלטה ספונטנית, שהיוותה תגובה להתגרות הקורבן בתכוף למעשה. אותה התגרות צריכה להיות חריגה ורבת עוצמה, עד שגרמה לשלילת יכולת השליטה של המערער בעצמו, ועל כן לא ניתן לקבוע לחובתו כי יכול היה לגבש כוונת קטילה ממשית. ועוד קבעה הפסיקה, כי התגרות במובן סעיף 301 לחוק העונשין יכולה להתקיים גם כשהיא מורכבת משורה של אירועים בודדים שנפרסו על פני זמן רב, ושגרמו למערער צער ותסכול מצטברים. אולם, גם במקרה זה נדרש כי יוכח שעובר להמתה, התרחש אירוע נוסף שגרם לפריצתם של הסכרים ולאובדן עשתונותיו של המערער, ואלה גרמו לו להמית את קורבנו (ע"פ 686/80 סימן טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2), 253). ועוד נקבע, כי מסקנה בדבר קיומו של קינטור מתגבשת לאורם של שני מבחנים מצטברים. האחד, סובייקטיבי, והוא נועד לבחון את השאלה אם ביצע הנאשם את ההמתה כתוצאה מהתגרות הקורבן (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1), 561; ע"פ 299/81 טטראשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1),141). המבחן האחר הוא אובייקטיבי, והוא נועד להבהיר את גדרה של נכונות החברה להכיר בחולשות אנוש, ואת המקרים אשר יצדיקו הימנעות מלהטביע על מצחו של נאשם את תווית הרוצח, הואיל וגם אדם אחר מן הישוב היה נוהג בדרך דומה (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3), 383; ע"פ 357/95 וייצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4), 577; ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 459; ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 597). 12. בחינת עניינו של המערער לאור המבחנים אותם מניתי, הובילתני למסקנה כי לא התקיים בו ולו גם המבחן הסובייקטיבי לקיומה של התגרות, וממילא לא נדרשתי לעסוק באותה סוגיה השנויה במחלוקת בדבר המשך השימוש במבחן האובייקטיבי. אבהיר את דברי. החלטתה של המנוחה להיפרד מהמערער לא התגבשה בימים או בשבועות שקדמו למותה, אלא מספר שנים קודם. אכן, נראה כי המערער קיווה וייחל לאיחוי הקרע ביניהם, אולם משעמדה המנוחה על רצונה לקבל גט, המערער, על פי גרסתו-שלו, השלים המערער עם כך, ואף ביקש ממנה לזרז את הליכי הגירושין. יתרה מכך, גם הרקע לפרידה היה נהיר למערער, היינו, קשרים שקשרה המנוחה עם גבר אחר. בידי המערער אמנם לא היתה אותה עת ראיה לקשר זה, אולם הוא אישר כי למעשה ידע את האמת. מכאן, שהחלטתה של המנוחה להיפרד ממנו על רקע מערכת יחסים ממושכת שרקמה עם אחר, לא היתה אמורה להפתיע את המערער, הואיל ועם חלוף השנים הוא השלים עמה, וכך קרה בפועל, גם אליבא דגרסתו. עם זאת, אין ספק שהמפגש בתל-אביב ביום 17.10.99 בינו למנוחה היה כואב במיוחד, כאשר לראשונה היה עד ראיה לקשר שקשרה עם אהוד. אולם מפגש זה התרחש שעות רבות לפני העימות האלים בשאר-ישוב, והרי המערער עצמו העיד, בכתב ועל-פה, כי כבר במהלך הנסיעה לקריית שמונה השלים עם המציאות שנוצרה, ועם הצורך להיפרד מהמנוחה כדי לבנות לעצמו חיים חדשים. יתרה מכך, מעדותו של אהוד (ראו ההודעות ת/11, ת/12) עולה, כי הבין מפיה של המנוחה לאחר שהמערער שוחח עמה בבוקרו של יום ה-18.10.99, כי הפגישה המתוכננת בשאר-ישוב נקבעה כדי להסדיר ביניהם את ענייני הגירושין. העולה מכך הוא כי לכאורה הגיעו בני הזוג לפגישה בשאר-ישוב לאחר שוך הסערה שפרצה ביניהם ביום האתמול, ולפיכך, גם אם המנוחה הוכיחה את המערער על הדרך הבוטה בה נהג במהלך מפגשם בשדה דב, לא הוכח בפני בית המשפט אירוע חריג כלשהו שיכול היה ליצור את אותה התגרות במובנה המשפטי, שיש בה כדי להצדיק הימנעות מהרשעתו בעבירת רצח. מכאן מתחייבת המסקנה כי המשיבה הוכיחה את היעדר הקנטור, ולהשקפתי היא עשתה זאת גם ביחס לרכיב הנוסף של ה"כוונה תחילה" – יסוד "ההכנה". לעניין זה מקובלת עלי השקפתו של בית משפט קמא, כי בין אם נטל המערער את האולר מהשולחן עליו היה מונח, ובין אם הוציאו מכיסו, ומקל וחומר אם הביאו עמו מהמכונית לקראת מפגשו עם המנוחה, די בכך ששלף את הלהב ממקומו כדי להצביע עליו כמי שעשה מעשה מדעת. יתרה מכך, העובדה שהמערער דקר את המנוחה וחזר ודקר אותה מספר רב של פעמים מלמדת, שלא זו בלבד שהחליט להמיתה, אלא ששליפת להבו של האולר היתה חלק מאותו תהליך של "הכין את עצמו" לביצוע הרצח, בו היו שלובים גם יסוד פיסי וגם יסוד נפשי. באשר להתגבשות ההחלטה נוסיף עוד, כי לאותה מסקנה מובילה גם העובדה שלאחר שדקר את המנוחה באולר פעמים אין ספור, לא נתקררה דעתו, והוא רץ לביתו וחזר עם סכין נוספת תוך שהוא מתכוון להוסיף ולפגוע בקורבנו. לאותה מסקנה מובילים גם דברים שנאמרו על ידי המערער באוזניו של שוטר בסמוך לאחר האירוע, לאמור: "היא צריכה למות" (ראו דו"ח הפעולה של שלמה דגן מיום 18.10.99, שהוגש לבית משפט זה במהלך הערעור). 13. כאמור, סבר ד"ר יוסף לריה, שחוות דעתו על מצבו הנפשי של המערער הוגשה לבית המשפט המחוזי מטעם ההגנה, כי בשעת דקירתה של המנוחה היה המערער נתון במצב דיסוציאטיבי, לאמור, "מצב של שיבוש הפעילות האינטגרטיבית הנורמאלית של המודע (Consciousness), הזיכרון, תחושת הזהות, התפיסה החושית של הסביבה והשליטה על תנועות הגוף". עד אז, כך נטען, בנה המערער לעצמו מנגנוני הגנה שהתבססו על שניים: הוא האמין להכחשת אשתו בדבר קיומו של מאהב, מחד, ואידיאליזציה של המנוחה, מאידך. ד"ר לריה הוסיף ואמר, כי מנגנונים אלה הוכיחו את עצמם במהלך העימות בשדה דב, שם הייתה התגרותה של המנוחה מילולית בלבד. אולם הגנות אלו נפרצו כאשר המנוחה שילבה התגרות מילולית עם חשיפת הקעקוע על שדה, מעשה שהוגדר על ידי ד"ר לריה כ"אקט של חשיפה-אינטימית המגלה את האישה, בעיני בעלה, כמי שבבשרה הוטבע אות-קניין לסימון בעלותו של גבר אחר על גופה". ד"ר לריה היה ער לכך ש"כ-30 עד 55 אחוזים מבין הנאשמים ברצח טוענים לאמנזיה, אותה קל לזייף וקשה לאתר", בין היתר, הואיל והתנהגות זו עשויה להניב רווח-משני הקשור לתוצאות המשפט. אולם, המומחה סבר כי הבדיקות שערך הפריכו חשש זה בכל הנוגע למערער. כאמור, דחה בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של מומחה ההגנה, ולהשקפתי בדין נהג כך, ולו מטעמים אלה: ראשית, אותו אקט של חשיפת הקעקוע, שהיווה רכיב מרכזי במסקנותיו של ד"ר לריה, לא התרחש כלל, וככל הנראה הוא פרי אלתור מאוחר של המערער, אליו הוא נדרש לצורך הגנתו. לפיכך, ה"התגרותה" המיוחסת למנוחה לא היתה אלא מילולית בלבד, והרי גם ד"ר לריה סבור כי מנגנוני ההגנה אותם פיתח המערער, היו עמידים בפני עימות מסוג זה. שנית, המערער תקשר עם הסובבים אותו גם במהלך תקיפתה של המנוחה (ראו הודעתה של סילביה כהן – ת/8; עדותו של עודד מרבך בעמ' 6 לפרוטוקול; עדותה של אילנית משה – בעמ' 9; עדותו של חנן אלימלך – בעמ' 11), ועובדה זו אינה תואמת את הטענה בדבר הבועה בה היה נתון המערער אותה שעה. מכאן, שגם הטענה בדבר פעולת המערער במצב של אוטומטיזם דינה להדחות (לעניין הזהירות המתחייבת בעת בחינתה של טענה זו, ראו ע"פ 79/87 גרנות ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3), 617). במצב זה שוב אין מנוס מהמסקנה כי לא זו בלבד שיכולתו של המערער לגבש "כוונה תחילה" לביצוע רצח ולשלוט במעשיו, לא נפגמה עקב מצבו הנפשי, אלא שגם לא הוכח כי לקה ב"הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרו השכלי", שבלעדיהם אין המערער יכול להימנות על אלה היכולים לחסות בצילו של סעיף 300א לחוק העונשין. 14. לנוכח האמור, דעתי היא כי דינו של הערעור להידחות, וכך אני מציע לחברי לעשות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. לאחר עיון אצרף את דעתי לזו של חברי השופט לוי בתמיכה בדחיית הערעור. נסיבות הפרשה טרגיות. בצדק קרא עליהן בית המשפט המחוזי את הפסוק "עזה כמוות אהבה קשה כשאול קנאה" (שיר השירים ח', ו'). המערער נטל את חיי רעייתו הפרודה ממנו כיוון שלא יכול היה לשאת את המחשבה שפרידתם עומדת להיות סופית, ושהיא נקשרה במי שהמערער חשד לאורך שנים כי הוא מאהבה, אך הניח לדברים בעמימות מתוך תקווה שמא יחול שינוי וייהפך לבבה של רעייתו שנית. אירועי המפגש הטראומטי בשדה התעופה בתל-אביב העמידו אל מולו את המציאות ואולי לשעות אחדות, ואולי למחצית יממה, חשב שיוכל להתגבר עליה, אך בשלב מסוים, לכל המאוחר במהלך הפגישה בשאר ישוב למחרת, החליט כי לא היא, וכי "גם לי גם לך לא יהיה" (מלכים א' ג', כ"ו), קרי, הוא לא יניח לרעייתו שאותה אהב ולה קינא נואשות – ואף העסיקה בעסקיו בשעה שנזקקה למקום עבודה זמן לא מועט לאחר פרידתם – להיות עם מאהבה. בצפיה בקלטת ת/32 נשמעים חדים ביטויי העוינות או הכעס שבהם משתמש המערער כלפי המאהב. ב. השאלה שהעסיקתני, מטבע הדברים, ועיינתי בטענותיו המפורטות והממצות של בא כוח המערער, היתה הקנטור, קרי, האם הוכח העדר הקנטור אם לאו, כנדרש בסעיף 301(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ("בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה"). על פי המצב המשפטי הקיים, יש לערוך תחילה את המבחן הסובייקטיבי, ואם נמצא כי התקיים, לעבור למבחן האובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי הוא "האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני מבלי לחשוב על תוצאות מעשהו" (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ד(1) 561, 579 (הנשיא אגרנט)). המבחן האובייקטיבי הוא "האם הקנטור שהופנה כלפי המערער היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד שיש להסיק שרוב האנשים במדינה ... היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב המערער" (ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448 (השופט ג'ובראן)). חברי סבור כי בענייננו לא התקיים ולוא גם המבחן הסובייקטיבי לקיום התגרות, ועל כן אין צורך בבחינת המבחן האובייקטיבי. ועוד, התגרות יכולה להיות מתמשכת, אך ליסוד הזמן משמעות בקביעת הקנטור, נוכח לשונו של סעיף 301 הנזכר, ובכך חשיבותו של מעשה ההתגרות האחרון (ע"פ 686/80 סימן טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ו(2) 253, 267). התלבטותי בנדון דידן היתה בשאלה, עד כמה יש לראות בחשיפת הקעקוע משום אירוע מתגרה אחרון כזה. אך באתי לכלל דעה, כי דבר זה קשה להלמו, דווקא מתוך היותו של המערער, כפי שציין חברי השופט לוי, איש המפרט כל מעשה לפרטי פרטים, כפי שעולה בעליל מצפיה בקלטת ת/32; לכן תימה שלא מסר על אירוע ש"הטריף" אותו, כנטען, כבר בחקירה מיום 18.10.99, יום אירוע ההמתה, אלא בחקירתו ב-21.10.99. יתר על כן, התלבטותי היתה גם בשאלה, אף אם נניח כי נאמר למערער על-ידי רעייתו במפגש ב- 18.10.99 כי היא "תהרוג אותו", כטענתו, מה משמעותם של דברים אלה באוזניו, והיש בהם כדי להוסיף להתגרות; אך אף כאן קשה לקבל כי דברים אלה נשמעו באוזני המערער כפשוטם. בסופו של יום, סבורני כי אין לקבל דברים אלה, כשבכף מנגד מונחת ידיעתו של המערער מזה שנים כי אשתו אינה רוצה לחיות עמו עוד (והא ראיה שנפרדו בפועל מאז 1997), שנתחוורה לו סופית בעליל ביום 17.10.99, ואחר כך נתקררה דעתו לכאורה עד למפגש בצהרי 18.10.99; וכן מונח בכף שמנגד מרכיב ההכנה שתיאר חברי בקשר לאולר. הפירוש לכאורה הוא, כי לא התקיים המבחן הסובייקטיבי. ג. (1) בא כוח המערער, הטוען לקיום המבחן הסובייקטיבי, ביקש לשכנע כי במקרה דנן נתקיים גם המבחן האובייקטיבי, ועם זאת ביקש כי ייבחן מחדש תוקפו של מבחן זה והצורך בו; בכך נדרש לדברי הנשיא ברק בע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, 579. חברי, השופט לוי, לא נדרש לעניין זה, כיוון שנמצא לו שלא נתקיים אף המבחן הסובייקטיבי. ואולם, אפילו הנחנו לטובת המערער כי המבחן הסובייקטיבי התקיים, וכי היה במפגש הטרגי בשאר ישוב משום "מכה בפטיש", סיום המעשה (משנה שבת י"ב, א', בבלי שבת ע"ה, ב'), מעשה התגרות אחרון כביכול (ואיני סבור כן, כאמור) – אין המקרה עומד, לדעתי, כל עיקר במבחן האובייקטיבי כנקבע בפסיקה עד כה; מבחן זה, כדברי חברי, השופט לוי, עניינו "גדרה של נכונות החברה להכיר בחולשות אנוש, ואת המקרים אשר יצדיקו הימנעות מלהטביע על מצחו של נאשם את תוית הרוצח". (2) נושא המבחן האובייקטיבי מצוי על הפרק בדיון נוסף בבית משפט זה, עליו החליט המשנה לנשיא מצא בעקבות ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, הנזכר לעיל. באותה פרשה נקבע כי היסוד הסובייקטיבי בקנטור התקיים, ולפיכך היה סלע המחלוקת המבחן האובייקטיבי, עליו כתב השופט ג'ובראן (עמ' 460), כי מבחן זה "אשר הפך ברבות הימים לאבן יסוד בפסיקת בית משפט זה, שאין להרהר אחריו, הוא מבחן בלעדיו אין, שכן הוא נועד להשגת תכלית חברתית –ערכית שאלמלא היא הרי שאין אפשרות לקיומם של חיים נורמטיביים ותקינים. בעזרתו ובסיועו של מבחן זה קובע בית המשפט נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את דמותו של האדם מן היישוב ואת תגובתו הצפויה". (3) המבחן האובייקטיבי נדון בין השאר בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל הנזכר, בו ציטט השופט (כתארו אז) שמגר את דברי הנשיא אגרנט בפרשת בנו הנזכרת, בעמ' 580, כי השאלה המוצגת בגדרי המבחן האובייקטיבי היא רק "אם הקינטור, שהופנה כלפי הנאשם היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד כדי כך שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית בה הגיב הנאשם" (עמ' 266). המבחן האובייקטיבי, לשיטת הנשיא שמגר, הוא "חוות דעת תיאורטית, הבאה להציג הערכת מצב נורמטיבית של בית המשפט ... בה נקבע, איך עשוי היה האדם הסביר להגיב, לו היה נתון במערכת הנסיבות העובדתית, שבגדרה פעל הנאשם" (עמ' 263). ראו גם דברי השופט (כתארו אז) ח' כהן בע"פ 101/77 רינגלשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ב(1) 623, 627, כי הלכת המבחן האובייקטיבי "הכתה שורשים כה עמוקים בפסיקתו של בית משפט זה ובתודעה המשפטית והמוסרית שלנו, ששוב אין מחזירים את הגלגל אחורנית". הנשיא ברק, שאמנם הביע דעתו (פרשת אזואלוס, עמ' 580) בדבר נכונות לצמצום המבחן האובייקטיבי או אף ביטולו, אך השאירו בצריך עיון (ששעתו תבוא בדיון הנוסף בפרשת ביטון), הגדירו כדורש "כי השפעת הנסיבות תהא כה קשה, עד כי אדם מן היישוב בישראל היה מתקשה שלא להיכנע להשפעתן, והיה עלול להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם". בע"פ 75/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ה(3) 459, תיארה השופטת פרוקצ'יה את היסוד האובייקטיבי כעוסק (עמ' 472) "ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מוסד הסבירות, המבקש להציב אמת מידה לאבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקילות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי"; לשיטתה מתקיים בעניין זה "תהליך של אוביקטיביזציה של האחריות הפלילית האישית בעבירת הרצח בכוונה תחילה, שהוא תהליך ייחודי לעבירה זו, ומהווה חריג לתפיסת האחריות הסובייקטיבית האישית המאפיינת את השיטה העונשית המקובלת". השופטת פרוקצ'יה סקרה שם (עמ' 474-473) את הביקורת על מבחן זה ואת ההתפתחויות בו במשפט המשווה; ראו גם ע"פ 5317/03 זריאן נ' מדינת ישראל (השופט ג'ובראן). (4) בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א(2) 597, הביע השופט (כתארו אז) מצא, את הדעה, כי אין מקום, במסגרת החקיקה הקיימת, לסטות מהלכת המבחן האובייקטיבי, בהיותו "מבחן ערכי המעוצב על-ידי בית המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של אדם שבהשפעתו של קנטור מגיב תגובה רצחנית, לבין הכוח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של חברה בת תרבות, להציב סייג וגדר למידת ההתחשבות ... שבידי בית המשפט להעניק למי שבתגובה לקנטור גרם בכוונה למותו של אדם" (עמ' 612), וזאת אף כי אין הנושא נקי מן "הקושי המושגי, הכרוך בשימוש במבחן האובייקטיבי לבחינת קיומה של כוונה תחילה" (עמ' 614); לדעתו עניין הוא למחוקק. גם השופט קדמי והשופט טירקל סברו, כי אין מקום לדון מחדש בהלכת המבחן האובייקטיבי. השופט קדמי, בגלל הקושי הנזכר, התייחס אל מבחן זה כ"אל הצבת 'אמת מידה' לעוצמתו של הקנטור" (עמ' 616). (5) אין זה המקום לקבוע מסמרות בשעה שדיון נוסף תלוי ועומד, אך כשלעצמי אין חלקי עם הסבורים שיש מקום לבטל את המבחן האובייקטיבי. גם בחברה המקדשת את האוטונומיה של היחיד, בגדרי כבוד האדם, קדושת חייו של האדם היא מעקרונות היסוד שבסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו; סעיף 2 שם מזכירנו כי "אין פוגעים בחייו ... של אדם באשר הוא אדם", וסעיף 4 – כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו". ראו גם ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, 315. זוהי תשתית נורמטיבית שכל בני החברה שותפים לה. המשפט הפלילי אמנם עוסק בנאשם היחיד, אך בגדרו נקבעו לחברה ערכים, כללים ונורמות המשותפים לכל בני החברה, והנאשם נדון על פיהם; ובקבעו כעיקרון את "קדושת חייו" של האדם, נדרש חוק היסוד ליסוד היסודות, שבלעדיו אך חידלון ותוהו, קרי, חיי האדם. (6) כך גם באתוס היהודי; "לא תרצח" הוא הדיבר השישי בעשרת הדיברות (שמות כ', י"ב; דברים ה', י"ז), עשרת הדיברות היו לעמוד אש לפני בני תרבויות רבות. יתר על כן, איסור שפיכות דמים היא משבע מצוות בני נח המוטלות במסורת ישראל על כל בני אנוש (בבלי, סנהדרין נ"ו, ע"ב; ראו גם רקובר, Law and the Noahides . (7) על עבירה זו נאמר בספר החינוך העוסק במצוות על פי סדר פרשיות התורה שנתחבר בימי הביניים: "שורש מצוה זו ידוע ונגלה לכל רואי השמש". ואכן, הנוטל נשמתו של אדם כפוגע בצלם אלהים. "שופך דם האדם באדם דמו יישפך, כי בצלם אלהים עשה את האדם" (בראשית ט' ו'), ואמרו חכמים "חביב אדם שנברא בצלם" (אבות ג', י"ד). המדרש במכילתא דר' ישמעאל, יתרו ח' (מצוטט אצל ש"י עגנון, אתם ראיתם, א', תשי"ח-תשי"ט, קס"ו) נאמר: "כיצד ניתנו עשרת הדיברות? חמישה על לוח זה וחמישה על לוח זה, כתוב אנכי ה' אלהיך, וכנגדו (מולו בלוח השני – א"ר) לא תרצח, מגיד הכתוב שכל מי ששופך דם, מעלה עליו הכתוב כאילו ממעט בדמות המלך" (ראו גם א' רובינשטיין, "עשרת הדיברות באספקלריה של הדורות ובראי המשפט הישראלי", פרשת השבוע (א' הכהן, מ' ויגודה, עורכים, תשס"ג, גליון 108)). השופט יעקב קדמי (ע"פ 4419/98 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 752, 767-766) כתב: " לא בכדי הוצב הדיבור 'לא תרצח' בראש הדיברות המבטאות את הכללים הבסיסיים של חיים בחברה מתוקנת; שאין לך מעשה נורא הימנו". (8) לטעמי בא המבחן האובייקטיבי להזכירנו, בדין הקיים, כי לא בהפקר ובתוהו עסקינן; לא צערו, או קנאתו, או גחמתו של פלוני בלבד יכולים להיות נר לרגלי בית המשפט; על בית המשפט לשוות לנגד עיניו מה יאמרו בני החברה ומהו סף הסיבולת שלהם בסיטואציה שבה אהבתו של פלוני ללא גבול וכך גם קנאתו, והוא פיתח סף סיבולת כה נמוך עד כי נטל את חייה של אהובתו, שאין בידו לממש את האהבה לה כיוון שליבה נתון לאחר. (9) ובאשר לשאלה המושגית, הכיצד מתחבר מבחן אובייקטיבי ל"כוונה תחילה" שעל פניה עניינה סובייקטיבי, הנה כשם שהמחוקק יכול וצריך היה להגדיר כוונה, ועשה כן בהגדרות המורכבות עד למאוד שבסעיף 20 לחוק העונשין והגדרות אלה מבטאות את רוחה של החברה שהמחוקק מיצגה ואת אמונות היסוד שלה, כך אף בענייננו; דווקא כשהמדובר בשאלה ערכית ממדרגה ראשונה, יש מקום להצבת מבחנים המשותפים לבני החברה, בין אם ננסחם כמבחן עצמאי, ובין אם כתוספת אמות מידה, מעין מצפן ומצפון של חברה הגונה, למניעתה של זילות חיי אדם. חוששני כי ביטולו של המבחן האובייקטיבי, בעידן של אלימות גוברת, ישדר מסר לא ראוי, שבוודאי אין התומכים בביטול המבחן האובייקטיבי מתכוונים אליו חלילה. לדעתי אין איפוא לשנות מאשר גבלו ראשונים. ד. בנידון דידן, אי אפשר לקבל, כי בנסיבות שבהן ידע המערער, גם אם התקשה לקבל, שרעייתו אינה רוצה בו עוד, וראיה לדבר מגוריהם הנפרדים מאז 1997, ואף אם קיוה לשנות את רוע הגזירה – יראו בני החברה ברובם כסביר, כי בשעה שהוצבו בפניו העובדות הקשות בפירוש ובאורח ברור, לעומת עמימות והדחקה ממושכת שהיתה נוחה לו ושנטעה בו כנראה אשליות ותקוות שווא, יעשה את המעשה הנורא. אין כל מקום, בכל אמת מידה, כי דרגה מעין זו של הכעסה תקבל גושפנקא של קנטור המזכה מעבירת רצח. ה. סוף דבר: המערער נטל את חיי רעייתו בגבור קנאתו. אף אם נסער, ואכן נסער ככל הנראה, ומי יידע את נבכי הנפש, מן האישוש הבוטה לחשדו רב השנים, הוכיחה המדינה את העדר הקנטור, שכן הראיות אינן מאששות את המבחן הסובייקטיבי לקנטור; ואף אילו סברנו כי מבחן זה נתקיים – לא נתקיים כלל המבחן האובייקטיבי. אין איפוא מקום להעתר לערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ח' בסיוון תשס"ה (15.6.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01068190_O06.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il