דורון בירו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6810/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6810/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: דורון בירו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.5.06 בתיק פ' 783/03 שניתן על ידי כבוד השופט מ' רביד תאריך הישיבה: ט"ז באדר התשס"ז (6/3/07) בשם המערער: עו"ד מריה גונטר בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. בחודש פברואר 2003, וסמוך לתאריך זה שרת המערער במשמר הגבול, כחלק משרותו הצבאי. נגד המערער ו-10 נאשמים נוספים הוגש כתב אישום ובו 8 אישומים לבית המשפט המחוזי בירושלים. כתב האישום חשף מסכת קשה של התנכלות חיילים במשמר הגבול, חבריו לצוות של המערער, בערבים תושבי חברון (להלן: המתלוננים). על-פי הנטען בכתב האישום בצעו הנאשמים מעשי שוד, תקיפה, היזק בזדון ועבירות נוספות כלפי המתלוננים. למערער – יוחס אישום אחד בלבד שעניינו שיבוש מהלכי חקירה. על-פי הנטען: למבצעי השוד, שהיו כאמור חבריו של המערער לצוות נודע כי הוגשה נגדם תלונה על גניבה והם נצטוו להמתין במקום בו שהו. על-פי הוראתו של מפקד הצוות, מי שהיה נאשם מספר 3, החביא המערער, במטרה להעלים ראיות, קופסת סיגריות שנשדדה. מאוחר יותר, מספר שבועות לאחר השוד, זומן המערער ביחד עם חבריו, לחקירה במחלקה לחקירות שוטרים בקשר לפרשה. המערער, ביחד עם נאשמים אחרים בתיק זה, סיכמו להכחיש בחקירה את דבר הגניבה. המערער הורשע בבית משפט קמא על סמך הודייתו בשתי עבירות של שיבוש מהלכי משפט, עבירה על פי סעיף 244 לחוק העונשין תשל"ז-1977. על המערער הוטל מאסר על תנאי של 4 חודשים וכן שירות לתועלת הציבור בהיקף של 180 שעות. עד לדיון בפנינו ביצע המערער את השירות לתועלת הציבור והוא אינו מלין על כך. הערעור שלפנינו נסב סביב החלטתו של בית משפט קמא להרשיע את המערער בניגוד להמלצת שירות המבחן לסיום ההליך ללא הרשעה. 2. את החלטתו שלא לאמץ את החלטת שירות המבחן נימק בית משפט קמא באלה: המערער היה שוטר במשמר הגבול, אי הרשעתו של שוטר משמעותה "העברת מסר שלילי לציבור ופגיעה בתדמית משמר הגבול". לא התקיימו במקרה זה התנאים המכשירים סיום הליך ללא הרשעה. אליבא דבית משפט קמא, לא הוכח כי אי הרשעה תפגע פגיעה חמורה בשיקום המערער, סוג העבירה איננו מאפשר "לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי ענישה אחרים". 3. הודעת הערעור המפורטת והבהירה שניכר כי הושקעו בהכנתה מאמץ ומחשבה רבים, כוללת מספר ראשים: 1. נסיבות האירוע; כאשר לעניין זה הטענה היא כי המערער שהיה חייל חדש ביחידה לא יכול היה שלא לציית להוראותיו של מי שהיה עבורו מקור סמכות שאין שני לו, קרי, מפקדו הישיר. למערער עצמו לא היה כל חלק בעבירות הקשות המפורטות בכתב האישום, חטאו הצטמצם לכך שציית להוראה להחביא את שלל השוד - קופסת הסיגריות, וכן בשלב מאוחר יותר תיאום הגרסה לקראת החקירה במח"ש. המערער הודה בדיעבד בחלקו בפרשה, ובכך נתן ביטוי לחרטתו גם על חלקו המצומצם בפרשה. 2. אחידות הענישה; בתיק זה היה נאשם נוסף (נאשם מספר 10) אף הוא שוטר במג"ב, שלגביו הסתיים ההליך ללא הרשעה, הגם שהמעשים שיוחסו לו היו חמורים יותר. 3. טענת אפליה; כאמור המערער שרת במשמר הגבול, מאוחר יותר, בעקבות הפרשה הועבר למסגרת צבאית "רגילה". לו היה מלכתחילה משרת במסגרת צבאית "רגילה", היה חל עליו חוק השיפוט הצבאי תשט"ו-1955 (להלן: החש"צ). העמדתו לדין כחיל רגיל על פי הוראות החש"צ, יתכן שלא היתה משנה את מצבו לעניין הענישה הקונקרטית, אדרבא - גם הסניגורית מסכימה כי יתכן והיה מוצא עצמו מאחורי סורג ובריח, זאת מחד גיסא. מאידך גיסא, לעניין הרישום הפלילי - יתכן כי מצבו היה טוב יותר. על-פי סעיף 1(1)(א) לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם הפלילי). עבירות מסוימות על החש"צ אינן נרשמות ברישום הפלילי של מבצען. בין העבירות הללו עבירה של התנהגות מבישה, עבירה של פגיעה במשמעת וכן עבירה של אי-קיום הוראות מחייבות בצבא. לפיכך, לו היה המערער מועמד לדין ומורשע בעבירות אלה לא היו הדברים נרשמים, ממלא לא היה מוכתם בכתם אשר ילווה אותו בשנים הקרובות לפחות לאחר שחרורו מהצבא בדרכו האזרחית. 4. נסיבותיו האישיות של המערער; לעניין זה מפנה הסניגורית לאמור בתסקיר שרות המבחן. מדובר בצעיר אתיופי שעלה לארץ בגיל שבע והתאמץ לשרת בחייל קרבי ממניעים אידיאולוגים וראה בכך הגשמה עצמית ותרומה למדינת ישראל. המערער מבקש להמשיך וללמוד, לרכוש השכלה גבוה ותוך כדי כך לעבוד, לפרנס את עצמו ואת משפחתו. יכולתו בשני המישורים הללו נפגעה בעקבות ההרשעה. היה מקום, כך לשיטתה של הסניגורית, להעדיף את שיקולי השיקום על היבטים אחרים שבענישה הפלילית, במיוחד כך כאשר המערער כבר סיים כאמור את השירות לתועלת הציבור ובכך בא על סיפוקו אינטרס הציבור בהענשתו. דיון 4. באת כוחו של המערער עשתה כל שלאל ידה לסייע בידי המערער. אין לך נימוק שלא הועלה ומוצה עד תומו במטרה להביא לביטול הרשעתו. עדין, לאחר ששקלנו בקפידה כל אחד ואחד מהנימוקים שנפרשו בפנינו, לא נראה לנו כי יש מקום בנסיבותיו של תיק זה לנקוט בדרך החריגה של סיום ההליך ללא הרשעה. את הדגש יש לשים על מהותה של העבירה שמדובר בה. המערער כאמור ביצע שתי עבירות של שיבוש מהלכי משפט, שהחמורה שבהן היא תיאום הגרסאות בינו ובין השותפים האחרים בפרשה. לא התעלמנו מטיעונה של הסניגורית באשר לכך שהמערער ראה עצמו מחויב לציית להוראה של מפקדו הישיר שהיה עבורו דמות סמכותית שעל-פיה יישק דבר. ניתן היה להבין, גם אם לא להשלים, לו היה ציות זה מתבטא אך ורק במעשה השיבוש הראשון שעניינו הסתרת חפיסת הסיגריות זאת, על רקע המיידיות שבדרישה ושמא עקב קוצר הזמן, לא עלה בידי המערער להתעשת ולהבין את הפסול שבמעשה. לא כך באשר לחלקה השני של הפרשה. תיאום הגרסאות נעשה לאחר זמן מה, עמד לרשות המערער כל הזמן הנדרש כדי להבין את משמעות מעשהו ולא לתת יד לשיבוש החקירה. הקביעה הנורמטיבית בהקשר זה מחייבת אמירה ברורה וצלולה כי בית המשפט לא ייתן ידו לכל מעשה הפוגם ביכולתם של הגופים החוקרים לחשוף נתוני אמת, שהרי יכולתה של מערכת המשפט לפסוק דין צדק נשענת ויונקת את כוחה, מהממצאים המובאים בפניה. השמעת גרסה כוזבת במהלך חקירה, היא מעשה מובהק של שיבוש הליכי חקירה, שמעמיד בספק, אם לא מאיין, את היכולת להגיע לממצאי אמת. לא שוכנענו כי הנסיבות בתיק זה מצביעות על כך כי יש להעדיף את אינטרס המערער על אינטרס הציבור שעניינו בהשמעת אותה אמירה צלולה וברורה באשר לנורמות המתבקשות מכל אדם, במיוחד כך ממי שמשרת כשוטר, לרבות שוטר במשמר הגבול. 5. באשר לראשי הטיעון הנוספים. אין ממש בטענת האפליה על שני היבטיה קרי, ההשוואה בין המערער למי שהיה נאשם מספר 10 בתיק זה וכן ההשוואה בין חייל במסגרת צבאית "רגילה" לבין מי שמשרת במשמר הגבול. באשר לנאשם מספר 10, מדובר בנאשם בעל נסיבות חריגות במיוחד שכללו פציעה קשה, שהדגש הוא על היבט הומניטארי, היבט זה לא מתקיים במערער שלפנינו. 6. לעניין ההשוואה בין שתי המסגרות (משמר הגבול לבין מסגרת צבאית "רגילה") מדובר במסגרות שונות שלכל אחת מהן כללים וחוקים משלה. משהתגייס המערער למשמר הגבול, התגייס למסגרת זו על כל הכרוך בכך. בא כוח המדינה הפנה אותנו לעניין זה לבג"צ 8808/02 יונתן איבגי נ' סגן הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם) שם נטענה דווקא טענה הפוכה לפיה "מצבו של צעיר העומד לדין פלילי לפני בית משפט אזרחי [כמתחייב משירות במשמר הגבול שאיננו כפוף לחש"צ, ד.ב.] שפיר ממצבו של צעיר העומד לדין פלילי בצבא". ללמדך, שלכל אחת מהמסגרות היתרונות והחסרונות שלה ואין בעצם קיומם של ההבדלים ביניהן כדי לבסס טענת אפליה. למעלה מהנדרש נוסיף כי אין כל ודאות בכך שהמערער היה מועמד לדין לו היה משרת כחייל "רגיל" דווקא בגין אותן עבירות שאינן נרשמות בגיליון המרשם הפלילי לפי סעיף 1(1)(א) לחוק המרשם הפלילי. לפיכך, גם בהיבט זה מצבו של המערער לא הורע עקב שירותו במשמר הגבול. 7. הנושא האחרון שיש לדון בו הינו נסיבותיו האישיות של המערער; גם בנושא זה לא נראה לנו כי נפלה טעות בשיקוליו של בית משפט קמא. לא שוכנענו כי מדובר בנסיבות אישיות חריגות ובפגיעה קונקרטית ואנושה במערער, שיכולה להוות משקל נגד לאינטרס הציבור המכתיב את הצורך בהטלת הכתם המוסרי על מי שביצע עבירה של שיבוש מהלכי משפט. תסקירי שירות המבחן, הן אלה שהונחו בפני בית המשפט המחוזי והן אלה שהונחו בפנינו, מצביעים על כך כי המערער הוא בעל ערכים נורמטיביים, המערער הביע חרטה על השתלשלות האירועים ולקח אחריות למעורבותו בהם. בהתחשב בכך, עתר שירות המבחן בשלב הראשון, למתן דחייה כדי לבחון את השתלבותו של המערער בטיפול שהוצע לו. בעקבות הדחייה שניתנה ציין שירות המבחן כי המערער לא עמד איתם בקשר וממלא לא השתלב במסגרת הטיפולית המדוברת, המיועדת לאנשים שביצעו עבירות שיש עמן פגיעה בזולת. המערער לא הגיע לשני מפגשים קבוצתיים ולא יצר קשר גם לאחר מכן, שעל כן נמנע שירות המבחן מהמלצה בעניינו (ראה תסקיר שירות המבחן מאפריל 2006). בתסקיר האחרון שהונח בפנינו ציינה קצינת המבחן כי נראה שלהרשעתו בדין השפעה עמוקה על תפיסתו ודימויו העצמי של המערער וההרשעה מחזקת אצלו תחושות של קיפוח כישלון ופגיעה. על רקע זה סבר שירות המבחן כי "לביטול הרשעתו יהיה אלמנט מעצים ומחזק כאשר השתלבותו בקבוצה טיפולית עשויה לסייע אף היא בגיבוש כוחות חיוביים". גם אם ניתן לראות באמור לעיל, בשורה התחתונה, המלצה לסיום ההליך בלא הרשעה, מדובר בהמלצה מסויגת שבאה בשלב מאוחר בעקבות שינוי בהתייחסותו של המערער, בהבדל מהמלצה חד משמעית ועקבית. לא שוכנענו גם כי מדובר בפגיעה קונקרטית ומעשית במערער. בבית משפט קמא הושם הדגש על רצונו של המערער בלימודי רפואה שעל כך אמר בית משפט קמא שמדובר בטענה רחוקה ולא קונקרטית. בפנינו לא היתה חזרה על טענה זו ואת מקומה תפסה הטענה הכללית כי המערער חפץ בהשכלה גבוה ובשיפור מצבו. הדעת נותנת כי את מטרותיו אלה יוכל המערער להשיג חרף קיומה של ההרשעה. בבוא הזמן, ואם יתמיד באורח החיים הנורמטיבי, יוכל לפעול למחיקת ההרשעה. הערעור נדחה. ניתן היום, ט"ז באדר התשס"ז (6.3.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06068100_Z03.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il