פסק-דין בתיק עע"ם 6802/02
בבית המשפט העליון
עע"ם
6802/02
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופט א' א' לוי
המערערת:
מילאון בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. עירית אילת - הלשכה המשפטית
2. מורדן- שירותי גביה ויעוץ לרשות בע"מ
3. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ
4. מנכ"ל משרד הפנים, מרדכי מרדכי
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים
מיום 30.7.2002 בתיק עת"מ 525/02 שניתן על ידי כבוד
השופט עזרא קמא
תאריך הישיבה:
י"ב באדר ב התשס"ג
(16.03.2003)
בשם המערערת:
עו"ד רפאל שיוביץ
בשם המשיבה מס' 1:
בשם המשיבה מס' 2:
בשם המשיבה מס' 3:
בשם המשיב מס' 4:
עו"ד דפנה ישראלי
עו"ד אסד אשקר
עו"ד ענת גפני
עו"ד אורית קורן
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
ככלל, חייבת רשות מקומית לערוך מכרז לשם
התקשרות להזמנת שירותים. לכלל זה נקבע חריג, לפיו רשות מקומית רשאית, באישור שר
הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת שירותים, בלא מכרז משלה ובלבד שהגוף עימו נערכת
ההתקשרות זכה במכרז שפורסם מטעם גוף ציבורי. מהם גבולותיו של חריג זה – זו השאלה
הניצבת לפנינו בערעור זה.
עובדות
1. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי
בע"מ (להלן – החברה למשק) – שהיא חברת בת של מרכז השלטון המקומי – פרסמה מכרז
למתן שירותי גביה ברשויות המקומיות. חברת מורדן – שירותי גביה ויעוץ לרשות
בע"מ (להלן – חברת מורדן) היתה בין הזוכות במכרז זה. נחתם עימה הסכם מסגרת.
הוא נכנס לתוקפו בספטמבר 2000 והוא בתוקף לשנה אחת (סעיף 11.1). כן נקבע בו כי אם
שירותי הגביה הוזמנו מהקבלן בתקופת החוזה, תהא תקופת ההתקשרות, בגין אותה הזמנה,
לתקופה של שנתיים ממועד מסירת ההזמנה. ניתן להאריך תקופה זו לשנה נוספת (סעיף
11.2). על פיו רשאיות יהיו רשויות מקומיות, באישור שר הפנים, להתקשר עימה לקבלת
שירותי גביה, בלא צורך לקיים מכרז. המנהל הכללי של משרד הפנים – אליו הואצלה
סמכותו של שר הפנים – אישר (ביום 27.9.2000) לרשויות מקומיות להתקשר עם חברת
מורדן. תוקפו של האישור הוגבל לשנה אחת (עד ליום 27.9.2001). האישור הוצא מכוח
הוראת סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, לפיו
רשאית רשות מקומית, באישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת שירותים עם מי שזכה
במכרז שפורסם מטעם ארגון ציבורי.
2. עירית אילת החליטה, בשל מצבה הכספי הקשה,
להעזר בחברה פרטית לעניין שירותי גביה. היא החלה (ביום 10.7.2001 – כלומר, בתוך
תקופת האישור שנתן המנהל הכללי של משרד הפנים) במשא ובמתן עם חברת מורדן לספק לה
את שירותי הגביה (בלי צורך במכרז). משא ומתן זה הבשיל לכדי חוזה שנכרת באוקטובר
2001 (כלומר כחודש לאחר שפג תוקפו של אישור המנהל הכללי). על פי חוזה זה התחייבה
חברת מורדן לספק שירותי גביה למשך שנה (מיום 31.10.2002-1.11.2001), עם אופציה –
הכפופה לבדיקת עבודתו של הקבלן – להארכה נוספת לשנתיים ואופציה להארכה נוספת לשנה
מידי פעם. הסכם זה כלל מספר שינויים לעומת הסכם המסגרת. ההסכם עם חברת מורדן אושר
(ביום 5.12.2001) על ידי מועצת עירית אילת. הוא אושר (ביום 19.2.2002) על ידי
המנהל הכללי של משרד הפנים.
3. חברת מילאון בע"מ (להלן – חברת
מילואן) מספקת אף היא שירותי גביה. היא פנתה (ביום 10.3.2002) לעירית אילת, וטענה
כי ההסכם בין העיריה לחברת מורדן נחתם לאחר שתמה תקופת תוקפו של הסכם המסגרת. כן
נטען כי ההסכם עם חברת מורדן שונה בתנאיו מהסכם המסגרת. מכיוון שכך, היה על
העיריה לקיים מכרז באשר לשירותי הגביה, ואסור היה לה להתקשר עם חברת מורדן. העיריה
– בתיאום עם משרד הפנים – סירבה לבקשה. חברת מילואן פנתה לבית המשפט לעניינים
מינהליים בירושלים. התובענה הוגשה נגד עירית אילת, חברת מורדן, החברה למשק ומדינת
ישראל (המנהל הכללי של משרד הפנים).
בית המשפט לעניינים מינהליים
4. בית המשפט לעניינים מינהליים (סגן הנשיא ע'
קמא) דחה את התובענה. נקבע כי מנכ"ל משרד הפנים, אליו הואצלה סמכותו של שר
הפנים, חייב להפעיל את שיקול דעתו בסבירות. על כן, אם חלפו שנים ממועד פקיעתו של
הסכם המסגרת אין לאשר הסכם ספציפי עם החברה הזוכה. סבירות האישור נקבעת על פי
נסיבות העניין. במקרה שלפנינו האישור הוא סביר. בית המשפט בדק את השוני בין הסכם
המסגרת וההסכם הספציפי וקבע כי אין בסטיות אלה כדי לפסול את אישורו של שר הפנים.
מכאן הערעור של חברת מילאון שלפנינו. נטען בפנינו כי אישור המנהל הכללי של משרד
הפנים אינו כדין, וזאת משום החריגה של ההסכם הספציפי מהסכם המסגרת. המשיבים מגינים
על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומטעמיו.
המסגרת הנורמטיבית
5. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי עיריה
המבקשת לקבל שירותים חייבת לעשות כן באמצעות מכרז מטעמה (ראו סעיף 197 לפקודת
העיריות [נוסח חדש], תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987). לכלל זה מצויים
מספר חריגים. אחד מאותם חריגים נקבע בחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים),
התשל"ב-1972 (להלן – החוק) הקובע (סעיף 9):
"רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת
טובין, להזמנת שירותים, או לביצוע עבודה עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי
הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבורי".
6. מהו היקף הפריסה של חריג זה? לשונו של
סעיף 9 לחוק רחבה. היא עשויה לכאורה לאפשר, לרשות מקומית, באישור שר הפנים, להתקשר
עם נותן שירות בלא מכרז ובלבד, שאותו נותן שירות זכה אי פעם במכרז כלשהו שפורסם על
ידי גוף ציבורי. מקובל עלי כי מובן זה אפשרי הוא במישור הלשוני, שכן הלשון
"סובלת" מובן זה. אך פירושו של טקסט משפטי אינו הבנת הלשון בלבד. הפרשן
אינו אך בלשן. על הפרשן לחלוץ מתוך המובן הלשוני מובן משפטי (ראו ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פ"ד מג(4) 63, 72; בג"ץ
4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד
נ(2) 793, 804; בג"ץ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית
"מכבים-רעות", פ"ד נ(1) 19, 25). המובן המשפטי של
טקסט הוא אותו מובן לשוני המגשים את תכליתו של הטקסט. המובן המשפטי של חוק הוא
אותו מובן המגשים באופן הראוי ביותר את התכלית שהטקסט נועד לקדם. תכלית זו עניינה
המטרות, היעדים, האינטרסים, המדיניות והפונקציות שאותו חוק נועד להגשים (ראו
בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד
הפנים, פ"ד מז(1) 749, 763).
7. מהי התכלית המונחת ביסוד סעיף 9 לחוק?
כידוע, תכליתו של טקסט משפטי הינה איזון בין תכליתו הסובייקטיבית ("כוונת
המחוקק") לבין תכליתו האובייקטיבית ("כוונת החוק"). על התכלית
הסובייקטיבית המונחת ביסוד סעיף 9 לחוק אין לנו כל מידע. הוראת סעיף 9 לא הופיעה
בהצעת חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 (ה"ח 1011,
תשל"ב, עמ' 407). היא הוספה בוועדת הפנים של הכנסת. מדיוני הוועדה ניתן ללמוד
אך זאת כי מטרת הסעיף היתה לתת בסיס חוקי לנוהג קיים של הצטרפות רשויות מקומיות
למכרזים שפורסמו על ידי גורמים אחרים (פרוטוקול דיוני ועדת הפנים (23.7.72)).
בקריאה שניה ושלישית לא ניתן כל הסבר לתוספת זו. אנו רשאים כמובן לנחש מהי הכוונה
המונחת ביסוד הוראה זו; אך ניחוש אינו תחליף למידע אמין. הניחוש יתבסס בוודאי על
הנחה באשר למחשבתם של מחוקקים סבירים, הבאים להגשים בדרכים סבירות מטרות סבירות.
אך בשלב זה עזבנו את התכלית הסובייקטיבית ואנו מצויים בגדרי התכלית האובייקטיבית.
8. מהי התכלית (האובייקטיבית) המונחת ביסוד
סעיף 9 לחוק? מטרתו של סעיף 9 לחוק הינה בוודאי להקל עם הרשות המקומית, ולשחרר
אותה מחובת המכרז הספציפי. כן ניתן להניח שהמטרה היתה להיטיב עם הגוף הציבורי
המפרסם מכרז, שכן המשתתפים במכרז יציעו בוודאי הצעות נוחות למציע בידען כי קיימת
אפשרות שגם רשויות מקומיות שונות שאינן צד למכרז, יתקשרו עימן בעתיד. עם זאת,
שחרור זה פועל במסגרת "המטריה הנורמטיבית" לפיה חייבת הרשות המקומית
לפעול בהגינות, ביושר ובשיוויון. לשם כך עליה להתקשר עם נותני שירותים באמצעות
מכרזים. מכאן, שסעיף 9 לחוק ביקש לשחרר רשות מקומית מחובתו לערוך מכרז ספציפי
ובלבד שהיא פועלת במסגרת הסכם ("הסכם מסגרת") שבין גוף ציבורי לבין אותו
זוכה שהינו תולדה של מכרז כדת וכדין. תכלית זו שומרת על היתרונות שהחוק ביקש
להגשים בלא לפגוע בערכי היסוד ותפיסות היסוד עליהם מונחים דיני המכרזים. הדבר נוגד
כל הגיון, סבירות והגינות לאפשר למי שזכה אי פעם במכרז כלשהו של גוף ציבורי להתקשר
עם כל רשות מקומית בלא לקיים את דרישות דיני המכרזים.
9. מהו המובן המשפטי שיש ליתן ללשונו של סעיף
9 לחוק? מובן זה הינו כי ההסכם הספציפי אינו יכול לחרוג מהסכם המסגרת, לא לעניין
זמן ההסכם ולא לעניין מהות השירות וטבעו. על כן, אם ההסכם שנחתם לאחר מכרז בין גוף
ציבורי לפלוני מוגבל למספר נתון של חודשים או שנים, רשות מקומית אינה רשאית להתקשר
עם הזוכה לתקופה שבינה לבין תקופתו של הסכם המסגרת אין ולא כלום; אם חוזה המסגרת
שנערך בעקבות מכרז בין גוף ציבורי לבין פלוני הוא לשירות מסויים, אין רשות מקומית
רשאית להתקשר עם אותו פלוני בלא מכרז לקבלתו של שירות אחר. מסקנות אלה ואחרות
מתבקשות מפירושו הנכון של סעיף 9 לחוק. לשונו הרחבה של החוק מקבלת אם כן, מובן
משפטי צר יותר, על מנת להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוק. אישורו של שר הפנים –
הנדרש על פי הוראת סעיף 9 לחוק – חייב לפעול במסגרת נורמטיבית זו, המתבקשת מפירושו
של סעיף 9 לחוק. אכן, אין לפרש את סעיף 9 לחוק באופן שמי שזכה אי פעם במכרז כלשהו
של גוף ציבורי, רשאי להתקשר בכל עת וכל עניין עם רשות מקומית, בלא שזו תחוייב
לפעול במסגרת מכרז. פירוש כזה קרוב לאבסורד. הוא נמנע על ידי פרשנות תכליתית של
לשון החוק (ראו ה"פ 486/97 מילאון בע"מ נ'
עירית לוד (לא פורסם)). ודוק: החיים מורכבים. הנתונים משתנים.
הגשמת התכלית המונחת ביסוד סעיף 9 לחוק אינה יוצרת סד-מכני שאין לנוע בו. נדרשת
גמישות מסויימת, הן לעניין הזמן, והן לעניין טיב השירות. שני חוזים לעולם אינם
דומים. כך, למשל, לעתים עובר פרק זמן ניכר עד שדבר הסכם המסגרת ניתן להפעלה
במסגרתו של הסכם ספציפי. נדרשת גמישות מסויימת בעניין זה; לעתים אותו סוג של שירות
מחייב שינויים משניים הבאים להבטיח את האינטרס של הרשות המקומית.
10. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה דומה, אך
בדרך שונה. השופט קמא ציין כי לכאורה "אישור שר הפנים... עשוי להכשיר התקשרות
חוזית עם מי שזכה אי פעם במכרז שפרסם משרד ממשלתי או ארגון או מוסד ציבורי, בלי
שנקבע אם ההתקשרות תיעשה כל עוד המכרז עודנו בתוקף או לכאורה, כפי שעולה מנוסח
סעיף 9 גם לאחר שהסתיים המכרז וההתקשרות עם הזוכה על פיו" (פסקה 17 לפסק
הדין). השופט מתגבר על קושי זה באמצעות שיקול דעתו של שר הפנים. הוא מציין כי
"קיים לכאורה שיקול דעת רחב של שר הפנים לאשר התקשרות של רשות מקומית עם זוכה
במכרז של משרד ממשלתי, או ארגון או מוסד ציבורי. השאלה הטעונה הכרעה בענייננו היא,
אם קיימת הגבלה על שיקול הדעת האמור לאשר 'הצטרפות' בדרך של התקשרות חוזית עם זוכה
– לאחר גמר העבודות או הספקת הטובין או מתן השירותים על פי המכרז". על שאלה
זו משיב השופט בחיוב. בגישה דומה נקטה המדינה בפנינו. היא ציינה, כי "סעיף 9
אינו מגביל את סמכותו של שר הפנים בזמן, והשר רשאי על פי לשון הסעיף, לתת אישור
להתקשרות על פי מכרז שנערך במנותק מהזמן שחלף ממועד פרסומו. לפיכך, שיקול הדעת של
שר הפנים לפי סעיף זה מוגבל רק על פי כללי המשפט המינהלי הכלליים, כאשר שיקול הדעת
צריך להיות מופעל בסבירות, בתום לב ובהתאם לשיקולים עניינים" (פסקה 21
לסיכומי המדינה).
11. גישה זו, אף שראויה היא מבחינת תוצאתה
הסופית, אין היא ראויה בבחירת הדרך אל התוצאה. אין להעמיס את מרכז הכובד של
הסבירות וההגינות על שכמו של שר הפנים. אם פירוש לשונו של הסעיף עצמו היתה מאפשרת
התקשרות עם כל זוכה, לכל עבודה בכל זמן, היה חייב שר הפנים להפעיל את שיקול דעתו
במסגרת מובן זה של הסעיף. רק אי חוקתיות הסעיף היתה עשויה לשחרר אותו מחובתו זו.
אכן, הסבירות וההגינות אינן אך אמות מידה חיצוניות – הנגזרות מהמשפט המינהלי הכללי
– המצמצמות את היקף שיקול דעתו של שר הפנים. הסבירות וההגינות הן גם אמות מידה
פנימיות – הנגזרת מהמסגרת הנורמטיבית החלה על כל דבר חקיקה – והמצמצמות בפרשנותן את
לשונו הרחבה של הסעיף ובכך מצמצמות גם את המקרים בהם ניתן לכרות חוזה ספציפי בלא
מכרז. שר הפנים אינו רשאי ליתן היתר במקרים לא סבירים ולא הוגנים אלה, לא רק משום
שזו מצוות המשפט המינהלי הכללי, אלא גם משום שזו מצוותו של סעיף 9 לחוק, וממסגרתו
שלו אין הוא רשאי לסטות. כמובן, בתחום שנותר לשר הפנים להפעלת שיקול דעתו במסגרת
סעיף 9 לחוק, עליו לפעול על פי כללי המשפט המינהלי, ובהם החובה לפעול בסבירות
ובהגינות.
12. מהו, איפוא, תפקידו של שר הפנים? לדעתנו,
תפקיד זה הוא כפול: ראשית, עליו להחליט אם ראוי הוא לאפשר לרשות מקומית,
המבקשת לכרות חוזה ספציפי התואם את חוזה המסגרת, שלא לנקוט בדרך של מכרז. אין
לשכוח כי המכרז הוא הכלל, וההתקשרות בחוזה על פי מכרז של אחר היא החריג. על שר
הפנים להחליט אם הוא מאפשר את הפעלתו של החריג. עליו לבחון, איפוא, את הטעמים
המובאים על ידי הרשות המקומית, ולהחליט אם חזקים הם דיים כדי לשחררה מחובת המכרז.
עליו גם לבחון – אם טרם עשה זאת בעבר – אם הסכם המסגרת ראוי הוא לרשות המקומית; שנית,
עליו לבחון את פרטי החוזה הספציפי והתאמתם להסכם המסגרת. סטיות קלות תמיד אפשריות,
שכן אלה הן צרכי החיים, ועליו להחליט אם מאפשר הוא סטיות אלה. רשאי הוא לאשר
חריגה ממסגרות הזמן של הסכם המסגרת, ומתנאיו, ובלבד שהחריגות הן קלות ונדרשות על
ידי מציאות החיים המשתנה. הנה כי כן, שיקול דעתו של שר הפנים פועל במסגרת הסכם
המסגרת ולשם הפעלתו לעניינה של רשות מקומית וספציפית. הוא מתוחם כמובן על ידי כללי
המשפט המינהלי הכללי. עם זאת, שר הפנים רשאי להביא לסטיות קלות ממסגרת זו. סטייה
זו לא תוכל להביא לכריתת חוזה ספציפי העומד על רגליו הוא ושאינו הגשמה של הסכם
המסגרת. עם זאת, ההגשמה אינה חייבת להביא לזהות מלאה, ויש לאפשר גמישות מסויימת,
הפועלת במסגרות צרות של זמן ומהות. נמסר לנו כי ניתנה הנחיה למשרד הפנים לפעול לשם
הסדרה חקיקתית של שאלת התנאים להפעלת שיקול דעתו של שר הפנים לפי סעיף 9 לחוק.
הסדרה זו, בה צריכים להיקבע הקריטריונים למתן אישור להתקשרות הרשות המקומית, אכן
חשובה ויש לקוות כי תיערך במהרה.
מן הכלל אל הפרט
13. במקרה שלפנינו קבע המנהל הכללי של משרד
הפנים כי הסכם המסגרת שבין החברה למשק לבין חברת מורדן ראוי הוא, וכי ניתן לגזור
ממנו חוזים ספציפיים של רשויות מקומיות בלא עריכתו של מכרז (נוסף). קביעה זו אינה
שנויה במחלוקת בפנינו. גדר הספיקות הוא בשניים אלה: ראשית, הסכם המסגרת
נכנס לתוקפו ב-27.9.2000 למשך שנה אחת. ההסכם הספציפי נכרת ביום 1.11.2001. האם
סטיה זו קלה היא, באופן שהמנהל הכללי היה רשאי לאשרה? שנית, בין תנאיו של
הסכם המסגרת לבין תנאיו של ההסכם הספציפי יש שוני מסויים. האם סטיה זו באשר לתנאים
ניתנת לאישור על ידי המנהל הכללי של משרד הפנים?
14. עירית אילת נתונה לקשיים כספיים. היא פועלת
על פי תכנית הבראה המתואמת עם משרד הפנים. היא החליטה – על דעתו של החשב המלווה –
להיזקק לגוף חיצוני לצרכי גביה של חובות משנים קודמות. כבר באוגוסט 2001 הציע החשב
המלווה לעירית אילת להתקשר עם חברת מורדן על פי האישור הכללי (שתוקפו עד ליום
27.9.2001). ההסכם עצמו נחתם ביום 1.11.2001, כלומר כחודש לאחר תום הסכם המסגרת.
ההסכם הספציפי אושר (ביום 19.2.2002) על ידי המנהל הכללי של משרד הפנים. ביסוד
אישור זה עמד מצבם הכספי הקשה של עירית אילת והמלצתו של החשב המלווה אשר באה עוד
בתקופת הסכם המסגרת. כן נלקחה בחשבון העובדה שחלף רק חודש בין סיום הסכם המסגרת
לבין כניסתו לתוקף של החוזה הספציפי. כן התחשב המנהל הכללי בעובדה שאותה עת לא
פורסם מכרז חדש על ידי החברה למשק, ואף לא צפוי היה להתפרסם בעתיד הנראה לעין מכרז
חדש.
15. נראה לנו כי חרף אי ההתאמה המלאה בין
תקופתו של הסכם המסגרת (שהסתיים ביום 27.9.2001) לבין תחילת תוקפו של ההסכם
הספציפי (שהחל ביום 1.11.2001), הרי בהתחשב בעובדה שהמשא והמתן החל עוד בתקופה
שהסכם המסגרת עמד בתוקפו, הסטיה בזמן היא קלה והמנהל הכללי היה מוסמך לאשר כריתת
ההסכם הספציפי. שיקוליו הם סבירים וראויים, והם תאמו את המלצתו של החשב המלווה,
והתחשבו בעובדה שאותה עת לא עמד בתוקף הסכם מסגרת חדש שניתן היה להשתמש בו.
16. נותרה שאלת הפער בין התנאים בהסכם המסגרת
לתנאיו של ההסכם הספציפי. עניין זה נבחן לעומקו על ידי בית המשפט לעניינים
מינהליים, אשר הגיע למסקנה כי השינויים היו ראויים ונכונים בנסיבות העניין. בדקנו
עניין זה. השינויים נבעו ברובם מעצם השוני בין הסכם מסגרת לבין הסכם ספציפי. כך,
למשל, בוטלו סעיפים בהסכם המסגרת שנוגעים לחברת משק ושאינם רלבנטיים כלל לעירית
אילת. השינויים האחרים הם בעלי משמעות שולית, הם פועלים לטובת העיריה, ואין בהם
כדי לשנות ממהותו של הסכם המסגרת.
התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת תישא
בהוצאותיהם של עירית אילת, חברת מורדן, החברה למשק ומדינת ישראל, בסכום של 10,000
₪ לכל משיב.
ה
נ ש י א
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט א' א' לוי:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ב' באייר
התשס"ג (4.5.2003).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02068020_A04.doc/דז/
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il