רס"ן רונית שליטנר ו25 אחרים נ. הממונה על תשלום גמלאות

פסק-דין בתיק בג"ץ 6784/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6784/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ח' מלצר העותרים: רס"ן רונית שליטנר ו-25 אחרים נ ג ד המשיבים: 1. הממונה על תשלום גמלאות 2. שר הביטחון 3. הרמטכ"ל 4. היועץ המשפטי לממשלה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד אליעד שרגא, עו"ד מיכל בוקסר בשם המשיבים: עו"ד אביגיל בורוביץ' פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. עניינה של עתירה זו בתיקון מס' 20 לחוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (גימלאות) [נוסח משולב], התשמ"ה-1985, שהתקבל בשנת 2005 (להלן: התיקון ו-חוק הגמלאות בצה"ל). התיקון עוסק בהחלת הסדר הקפאת זכויות פנסיוניות למשרתי קבע בצה"ל המשתחררים בגילאי ביניים (מתחת לגיל 40) לאחר שצברו לפחות עשר שנות ותק בשירות. ברקע התיקון עמדה תוכנית רחבת היקף לייעול וצמצום מערך הכוחות הסדירים בצה"ל, אשר במסגרתה שוחררו במהלך השנים האחרונות אלפי אנשי קבע משירות בצבא. 2. על פי חוק הגמלאות בצה"ל בנוסחו קודם לתיקון, זכאות משרת הקבע לגמלת פרישה מצה"ל השתכללה רק בהתמלא שני תנאים מצטברים: האחד – עם השחרור מצה"ל, צבר משרת הקבע עשר שנות ותק לפחות (להלן: ותק מינימלי); והשני – עם השחרור, הוא הגיע לגיל 40 עד 42 לפחות (להלן: גיל מינימלי). משרתי קבע ששוחררו מצה"ל ולא קיימו שני תנאים אלה במצטבר, לא היו זכאים לגמלה כלל, והוא הדין באלה ששוחררו מן השירות לאחר שצברו יותר מעשר שנות ותק, אך לא הגיעו בשחרורם לגיל המינימלי. כדי לתת מענה לקבוצה זו של משוחררים, אשר צברו ותק מינימלי אך לא הגיעו בשחרורם לגיל המינימלי הנדרש לצורך שכלול הזכות לגמלה, ולא להותירם ללא ביטוח פנסיוני כלל, גובש הסדר הקפאת הזכויות לגמלה. משמעות הסדר זה היא, כי משרת קבע, אשר בשחרורו מצה"ל היה בעל ותק מינימלי אך לא הגיע לגיל המינימלי יזכה בגמלת פרישה עבור שנות שירותו, אלא שזכותו לגמלה תוקפא עד הגיעו ל"גיל פרישת-חובה" המוגדר בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (להלן: חוק גיל פרישה). גיל פרישת-חובה על פי חוק זה הוא 67 לגבר ולאשה (להלן: גיל פרישת-חובה). 3. הסדר הקפאת הזכויות לגמלה גובש לראשונה בהחלטת ממשלה, שעיקרי תוכנה עוגנו לאחר מכן בחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005 (להלן: חוק ההסדרים). חוק ההסדרים הורה על תיקון חוק הגמלאות בצה"ל. זה נוסחם של הסעיפים הרלבנטיים לענייננו בחוק הגמלאות בצה"ל: "12א. יציאה מוקדמת לקצבה (א) חייל שהסתיים שירותו לאחר ששירת עשר שנות שירות קבע, שאינו זכאי לקצבת פרישה לפי הוראות אחרות של חוק זה, ושהתקיימו בו התנאים שנקבעו בפקודות הצבא, יחולו עליו הוראות סעיף 54(ג); ואולם אם הופחתה, הותלתה או נשללה קצבתו של החייל, כולה או מקצתה, לפי הוראות חוק זה, לא יחולו הוראות הסעיף האמור או תצומצם תחולתו, לפי העניין. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על כל אחד מאלה: (1) מי שקיבל מענק שחרור; (2) מי שזכויותיו לגמלאות נשמרו לפי סעיפים 38 או 42(ב) או לפי חוק אחר". "54. מאימתי משלמים קצבה (א) קצבה תשולם ביום הראשון של כל חודש החל בחודש השני שאחרי החודש שבו נולדה העילה לקצבה; נולדה העילה לקצבה לפני יום כ"ב בטבת תשנ"ז (1 בינואר 1997), תשולם הקצבה החל בחודש הראשון שאחרי החודש שבו נולדה העילה. (ב) ... (ג) חייל שבחר בזכויות לגמלאות לפי סעיף 12א, תשולם לו קצבת פרישה, על אף האמור בסעיף קטן (א), מהחודש המתחיל אחרי היום שבו הגיע לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 ...". 4. פועל יוצא מהתיקון לחוק הוא, כי חל שינוי מיטיב במצבו של חייל שפרש ונתקיים בו תנאי הותק המינימלי, אך לא נתקיים בו תנאי הגיל המינימלי בעת הפרישה. כאמור, קודם לתיקון, משרת קבע כזה לא היה זכאי לגמלה כלל. מאז כניסתו לתוקף של התיקון, חייל המקיים את תנאי הותק המינימלי, אך אינו מקיים את תנאי הגיל המינימלי, זכאי לגמלה בגין שנות שירותו. אלא שגמלה זו אינה משתלמת לו מיד עם פרישתו, אלא רק עם הגיעו לגיל פרישת-חובה, שהוא גיל 67. חייל שאינו מעוניין במסלול זה של הקפאת זכויות לגמלה רשאי להמירו במענק שחרור (סעיף 12א(ב)(1) לחוק הגמלאות בצה"ל). 5. יש לציין, כי הסדר זה המעוגן בתיקון לחוק מקביל באופן מלא להסדר החל בשירות המדינה ביחס לעובדי מדינה על פי סעיפים 17א ו-54(ג) לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן: חוק שירות המדינה (גמלאות)). קיימת חפיפה בין הסדר הקפאת זכויות הגמלה החל על עובדי המדינה להסדר החל כיום מכח התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל על משרתי קבע הפורשים מצה"ל בטרם מלאו להם 40 שנה (להלן: גיל הביניים). עיקרי העתירה 6. העותרים הם 26 חיילי צה"ל, אשר שרתו בתפקידים שונים ובדרגות שונות בצבא, ושוחררו משירותם בטרם הגיעם לגיל 40. כולם שרתו בשירות קבע לפחות עשר שנים, כך שמתקיים בהם תנאי הותק המינימלי הנדרש לצורך הזכות לגמלה, אולם לא מתקיים בהם תנאי הגיל המינימלי הנדרש לצורך שכלולה. על חיילים אלה חלות כיום הוראות סעיפים 12א ו-54(ג) לחוק הגמלאות בצה"ל, ומשמעות הדבר היא, כי קיצבת הפרישה המגיעה להם תוקפא עד הגיעם לגיל 67, הוא גיל פרישת-חובה, ותשולם להם עם הגיעם לגיל זה. 7. העותרים טוענים כנגד חוקתיותו של התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל. הסעד המבוקש על ידם הוא תיקונו של התיקון באופן שזמן ההמתנה למימוש הזכות לגמלה יתקצר כך שהמימוש יחול עם הגיעם לגיל 45. לטענתם, התיקון במתכונתו הנוכחית מהווה חקיקה מפלה, בלתי הוגנת ובלתי סבירה, שאינה יכולה לעמוד. בחתך כללי, עמדתם היא כי אין להתיר מצב לפיו חייל בעל ותק של עשר שנות שירות ששוחרר מצה"ל כשהוא בן 40 ומעלה יזכה בגמלת פרישה מיד עם שחרורו, ואילו משרת קבע בגיל ביניים, שלזכותו אותן שנות ותק, יוכל לממש את זכותו לגמלה רק בהגיעו לגיל 67. הסדר זה, על פי הטענה, אינו סביר, אינו תקין, ומהווה פגיעה חוקתית במעמדה של קבוצת משרתי הקבע המשוחררים בגילאי הביניים, המצדיקה התערבות בחקיקה לשינויה. במישור החוקתי, העותרים טוענים, כי התיקון לחוק פוגע בזכותם לקניין, לשוויון ולכבוד, על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן גם: חוק היסוד). 8. נטען, כי בתיקון לחוק כרוכה פגיעה בזכות הקניין של העותרים במובנה הרחב של זכות זו, הכוללת גם אינטרס בעל ערך כלכלי, ולא רק זכות קניינית במשמעותה הצרה על פי דיני הקניין. ציפייתם הסבירה והלגיטימית של משרתי הקבע בגיל הביניים, המשוחררים מצה"ל בגיל צעיר, היא לממש את זכותם לגמלה בטווח זמן סביר ממועד שחרורם מהצבא. דחיית מימוש זכותם לגמלה עד הגיעם לגיל 67 שוללת מהם שלא כדין ציפייה רכושית מוגנת במשפט. 9. כן נטען, כי תוכנו של התיקון לחוק פוגע בזכות העותרים לשוויון. הפגיעה בשוויון נטענת ביחס למספר קבוצות. ראשית, ביחס לקבוצת אנשי קבע שלא שוחררו מהצבא, וממשיכים לשרת ועתידים לפרוש על פי המקובל בצבא בגיל 45. אלה עתידים לזכות בגמלה באופן מיידי, מתוך הנחה כי מתקיימים בהם שני תנאי האכשרה הנדרשים לרכישת הזכות בעת הפרישה – גיל מינימלי וותק מינימלי. שנית, קיים אי שוויון גם ביחס לקבוצת עובדי המדינה, אשר ההסדר לגביהם דומה רק לכאורה לזה של משוחררי צה"ל. הפעלתם המעשית של הסדרים אלה מצביעה על שוני מהותי ביניהם. בעוד גיל הפרישה הממוצע בשירות המדינה הוא 57, גיל הפרישה הממוצע בצבא הוא 45. יוצא, אפוא, כי זמן ההמתנה למימוש הזכות המוקפאת לגמלה שונה באופן משמעותי בין שירות המדינה לצבא. שוני זה מפלה לרעה את אנשי הצבא, למרות שאלה כאלה זוכים במימוש הזכות לגמלה בגיל 67. 10. העותרים טוענים בהקשר זה, כי השוואת הסדרי הקפאת הזכויות לגמלה בין עובדי המדינה לבין משרתי הקבע בצה"ל בגילאי הביניים, על אף הזהות הנורמטיבית במועד מימוש הזכות לגמלה בגיל 67, מולידה תוצאות מפלות בשל השוני המהותי בגילאי הפרישה הממוצעים הנהוגים בפועל בשתי מערכות אלה. התוצאה הנובעת מכך היא, כי משך ההמתנה בין גיל הפרישה הממוצע מהשירות ועד למימוש הזכות בגיל 67 שונה בתכלית בשתי המערכות. כדי להגיע לשוויון מהותי, יש להעמיד את מועד מימוש הזכות לגמלה במשוחררי צה"ל על גיל 45, שאם לא כן, נגרמת לאנשי הצבא פגיעה קשה נוכח המתנתם הארוכה עד גיל 67 למימוש זכותם. 11. עוד נטען, כי התיקון פוגע בכבודם של העותרים. עצם שחרורם בגיל צעיר ולמרות רצונם משירות הקבע בצה"ל פוגע בכבודם, ודחיית מימוש זכותם לגמלה עד גיל 67 מעצימה את הפגיעה. לעותרים ציפייה לגיטימית לזכות בגמלה כגורם מסייע שאמור להקל על השתלבותם בעיסוק חדש בפרק הבא של חייהם, לאחר שנים של השקעה ותרומה למדינה בתפקידם הצבאי. 12. כן נטען, כי במקרה זה לא מתקיימים יסודותיה של פיסקת ההגבלה על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית, התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל התקבל במסגרת הליך חקיקה מזורז ובלתי ראוי. הדרישה בפיסקת ההגבלה כי הפגיעה תיעשה "מכח חוק" אינה מתיישבת עם פגיעה מכוח "חוק ההסדרים", המהווה הליך חקיקה מואץ שאינו עונה לדרישת חוק היסוד כי הפגיעה בזכות חוקתית תיעשה מכח חוק. לא מתקיים גם התנאי בדבר הלימת התיקון לחוק לערכי המדינה, משהוא אינו מכבד את זכויות האדם, והוא אינו מקיים גם תכלית ראויה, שכן המטרה החברתית-סוציאלית העומדת ביסודו לא הוגשמה כראוי בחקיקת התיקון. כן נטען, כי גורם המידתיות בפיסקת ההגבלה לא מתקיים, שכן הסדר הקפאת הזכויות שנבחר אינו מידתי. 13. לטענת העותרים, יש לבטל את התיקון לחוק, ולחוקק במקומו הסדר מתקן אחר, אשר יעניק למשוחררי שירות קבע בגילאי הביניים שעומדות לזכותם עשר שנות שירות קבע לפחות, לממש את זכותם לגמלה בגיל 45, שהוא גיל הפרישה הממוצע הנהוג והמקובל בצבא. עמדת המשיבים 14. המשיבים טוענים כטענה מקדמית כללית, כי עמדת העותרים לוקה בניגוד מובנה: הטענה החוקתית הנטענת על ידם היתה אמורה להוביל לביטולו של התיקון לחוק, אולם מטבע הדברים בזאת הם אינם מעוניינים, שכן ביטול התיקון לחוק יחזיר לקדמותו את מצב חוק הגמלאות בצה"ל טרם התיקון, ועל פיו לא קמה להם זכות לגמלה כלל, משלא עמדו בתנאי הגיל המינימלי, גם אם הם מקיימים את תנאי הותק המינימלי. לטענת המשיבים, הסעד המבוקש על ידי העותרים חותר לכך כי בית המשפט יביא לשינוי החקיקה כך שהסדר הקפאת הזכויות יאפשר למשוחררי גיל הביניים מצה"ל, המקיימים את תנאי הותק המינימלי, לממש את הזכות לגמלה בגיל 45 ולא 67. סעד זה שעיקרו יוזמה לחקיקה חדשה מצוי, לטענת המשיבים, במסגרת סמכותה של הרשות המחוקקת, ובסמכותה בלבד. סעדים אחרים המבוקשים בעתירה אף הם אינם ניתנים למימוש, שכן עיקרם בהוראת בית המשפט למשיבים שלא לפעול על פי הוראות התיקון לחוק. סעדים אלה עומדים בסתירה לעקרון חוקיות המינהל, וסותרים את חובת הרשות המינהלית לפעול על פי הוראות החוק, וברי כי בית המשפט אינו יכול להעניקם. 15. המשיבים מוסיפים, כי קבוצת ההשוואה הרלבנטית לענייננו היא כל אותם עובדי הסקטור הציבורי המפוטרים לפני גיל פרישת-חובה, כשיש לזכותם ותק מינימלי בשירות, אך לא מתקיים בהם תנאי הגיל המינימלי המזכה בגמלה עם הפסקת השירות. במצב זה, על פי ההסדר בשירות המדינה ובצבא, עומד לזכותם הסדר הקפאת הזכויות לגמלה. לגבי כל אותם מועסקים, בלא יוצא מן הכלל, ההסדר החקיקתי הוא כי מימוש זכויות הגמלה שהוקפאו חל עם הגיעם לגיל פרישת-חובה, הוא גיל 67. לצורך כך, אין זה משנה מתי העובד הפסיק את השירות בפועל, ואין זה מעלה או מוריד מהו גיל הפרישה הממוצע הנהוג בסקטור הציבורי המסוים עליו נימנה המועסק, ואין לראות פגיעה בשוויון לצורך הסדר הקפאת זכויות בעצם קיומם של הבדלים בגילאי הפרישה הממוצעים מהסקטורים השונים של השירות הציבורי. בכל סקטור ציבורי עשוי גיל הפרישה הממוצע להיות שונה, והגיוון בענין זה הוא רב, אך לצורך הסדר ההקפאה, המאחד את כולם הוא גיל מימוש זכויות הגמלה המוקפאות, שהוא זהה לכולם – גיל 67. מועד מימוש הזכות המוקפאת הוא מוקד הענין לצורך בחינת השוויון, ובהיותו משותף ואחיד לכל, אין יסוד לטענת ההפלייה שהועלתה. המדינה טוענת עוד, כי אין להשוות גם בין שתי קבוצות החיילים – אלה המשוחררים בעל כורחם בגיל ביניים קודם לגיל 40, ואלה שמשתחררים מרצון או שלא מרצון בהיותם בני 40 ומעלה, ורוכשים זכות לגמלה עם פרישתם, בקיימם את תנאי האכשרה של גיל וותק מינימליים. בין שתי קבוצות אלה לא מתקיימת זהות עניינית המחייבת החלת כללים זהים ביחס לזכות לגמלה; שהרי הפורשים מבין הקבוצה הראשונה אינם מקיימים את תנאי האכשרה לרכישת זכות לגמלה מיידית עם השחרור, בעוד המשתחררים לאחר גיל 40 מקיימים את תנאי האכשרה, ובדרך כלל ממשיכים לשרת עוד שנים רבות בצבא. מכאן, ההצדקה לשוני בהסדרי הגמלאות לגביהם. קבוצת הייחוס הרלבנטית לזו של העותרים הם עובדי המדינה המפוטרים מתפקידם בלא שקיימו את תנאי הגיל המינימלי, ועל כן אינם רוכשים זכות מיידית לגמלה, אלא זכות להקפאת הגמלאות, שמימושה חל במועד משותף לכל – גיל פרישת-חובה (67). 16. המשיבים טוענים עוד, כי הליך החקיקה במסגרתו נעשה התיקון הוא תקין, ואין בו פגם מהותי המצדיק התערבות שיפוטית. 17. כן נטען, כי אין לדבר כלל על פגיעה בקניין במסגרת התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל. לעותרים אין זכות מוקנית לגמלה אלא כאשר קמה להם בפועל זכות המימוש של הגמלה, ולא קודם לכן. משאין לעותרים זכות קנויה לגמלה, ממילא התיקון לחוק לא פגע בזכות קניינית או בזכות לכבוד שהם טוענים להן. 18. עוד טוענים המשיבים, כי אפילו נפגעה זכות חוקתית כלשהי של העותרים, הרי שהתיקון לחוק עומד בתנאי פיסקת ההגבלה של חוק היסוד, שכן הוא נועד לתכלית ראויה, ועומד במבחן המידתיות, על כל מבחני המשנה שבו; הסדר ההקפאה, הבנוי על גיל פרישת-חובה, מושפע, בין היתר, מהמגבלות התקציביות החלות על משרד הביטחון וצה"ל במסגרת הקיצוצים התקציביים שהיוו רקע ועילה לשחרור העותרים ומשרתי קבע אחרים מצבא הקבע. על יסוד כל אלה, מבקשים המשיבים לדחות את העתירה. רקע מעמדם המשפטי של משרתי הקבע 19. מערכת יחסי ההעסקה בין הצבא לבין משרתי הקבע אינה כזו של מערכת יחסי עובד-מעביד. זוהי מערכת המושתתת על הוראות דיני הצבא, שנועדו לספק את צרכיה המיוחדים של המערכת הצבאית מבחינת כוח האדם, הכשרתו וייעודו למשימות הצבא, בשים לב ליכולות התקציביות של המערכת. סעיף 9 להוראת הפיקוד העליון 3.0501 – "שירות הקבע בצה"ל" קובע: "היחסים שבין צה"ל לבין חייל בשירות קבע אינם יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר, והיחסים בינו לבין צה"ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, על פקודות הצבא ועל פקודות אחרות שניתנו לו כדין". (ראו: בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, צבא ההגנה לישראל, פ"ד ס(3) 121, 132 (2006), להלן: ענין פלצמן, והמובאות שם). דיני עובד ומעביד אינם חלים, אפוא, על הקשר המשפטי שבין חייל לבין הצבא (בג"ץ 279/72 עובד נ' שר הביטחון, פ"ד כז(1) 169 (1972)). מעמדו של איש הצבא הוא עניין של "סטטוס", המוסדר מבחינת הזכויות והחובות בחקיקה הרלבנטית לענין (דב"ע (ארצי) לו/2-8 חיימוביץ – מדינת ישראל, פד"ע ח 472 (1977)). הסדרי הגמלאות בשירות המדינה ובצבא 20. נושא הגמלאות בשירות המדינה מוסדר על פי חוק שירות המדינה (גמלאות); הסדר הגמלאות של משרתי הקבע בצבא מעוגן בחוק הגמלאות בצה"ל. שתי מערכות חוקים אלה מסדירות, כל אחת ביחס לכפופים לה, את נושא הפנסיה, את מהות הזכות, את היקפה, ואת התנאים השונים שיש לקיימם לצורך מימושה. הן בנויות על תפיסה של פנסיה "תקציבית". שיטה זו, המשותפת לשתי מערכות הגמלאות, מבוססת על צבירת אחוזי גמלה לכל שנת ותק של העובד. הזכות לגמלה מתגבשת עם הגעת העובד לגיל פנסיה, בכפוף לכך שצבר מספר שנות ותק מינימלי לצורך גיבוש הזכאות (בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577 (1998), להלן: ענין שגיא). 21. ביחס לעובד מדינה שפוטר, או איש קבע ששוחרר מהשירות, נדרשים תנאי אכשרה מיוחדים המבוססים בדרך כלל על שני מרכיבים מצטברים: תקופת שירות מינימלית וגיל מינימלי. בסעיף 15(4) לחוק שירות המדינה (גמלאות) נקבע כי תנאי אכשרה לעובד מדינה שפוטר הם עשר שנות שירות לפחות וגיל מינימלי שבין 40 ל-42. הוא הדין במי ששוחרר מהצבא – נדרש ותק מינימלי כאמור, וגיל מינימלי דומה (סעיף 10(4) לחוק הגמלאות בצה"ל). אלה שבעת פיטוריהם משירות המדינה או מצה"ל מקיימים שני תנאים אלה זכאים לגמלה עם עזיבתם את עיסוקם. 22. תכליתם של חוקי הפנסיה התקציבית הן בשירות המדינה והן בצבא היא תכלית סוציאלית (בג"ץ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לו(3) 477, 482 (1982), להלן: ענין הפטקה). מטרתם להקנות לעובדי הציבור ולחיילים ששרתו את המדינה במשך שנים מידה מינימלית של בטחון כלכלי עם פרישתם לגמלאות, בין משום גילם, ובין משום נכותם. יסודות שיטה זו הם נוקשים, ואינם מותירים לרשות שיקול דעת, בין להקלה ובין להחמרה ביחס להסדר הקבוע בחוק. הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בשירות המדינה ובצה"ל 23. כאמור, תנאי האכשרה הנדרשים בחוקי הגמלאות בשירות המדינה ובצבא, המחייבים לצורך רכישת גמלה גיל וותק מינימליים בעת הפסקת השירות בשל פיטורין או שחרור, יצרו מצב שבו מי שענה לותק הנדרש אך לא ענה לדרישת הגיל המינימלי בעת הפסקת השירות, יצא מן השירות בלא זכויות גמלה כלל, כששנות שירותו למדינה לא נחשבו כלל לצורך גמלה. המחוקק הכיר בצורך לרכך את תנאי האכשרה המצטברים על מנת לסייע לאלה ששירותם נפסק לאחר שנות ותק מינימלי, גם אם אינם מקיימים את דרישת הגיל המינימלי. תחילה תוקן חוק הגמלאות בשירות המדינה לגבי מי שפוטר מן השירות באופן שדרישת הותק המינימלי בשירות נותרה על כנה, אולם דרישת הגיל המינימלי – שעמד על 40-42 – לצורך רכישת גמלה רוככה באופן הבא: מי שעומד לזכותו ותק מינימלי בעת הפסקת שירותו אך לא הגיע לגיל המינימלי, יזכה בגמלאות על פי מספר שנות שירותו; אלא שמאחר שאינו עומד בתנאי הגיל, זכויותיו לגמלה תוקפאנה, ותמומשנה רק עם הגיעו לגיל 67, הוא גיל פרישת-חובה (סעיפים 17א ו-46(ג) לחוק שירות המדינה (גמלאות)). בעקבות הסדר ההקפאה בשירות המדינה, בא התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל, הבנוי על אותה קונספציה חקיקתית. 24. חשוב לציין, כי הסדר ההקפאה בשירות המדינה מקפיא את זכויות עובד מדינה שפוטר עד לגיל פרישת-חובה (67) בלי שים לב לשוני הרב הקיים בגילאי הפרישה הממוצעים בין הסקטורים השונים של השירות הציבורי. בדומה לכך, בחוק הגמלאות של צה"ל, גיל מימוש הזכויות בהסדר ההקפאה הוא 67, בלי שים לב לכך שגיל הפרישה הממוצע הנהוג בצבא נע סביב גיל 45. 25. עוד יש לציין, כי הן עובד מדינה, והן חייל בשירות קבע רשאים לבחור במקום הסדר הקפאת זכויות גמלה בתשלום פיצויים (לעובד מדינה) או מענק שחרור (למשרת-קבע) או ליצור הסכם רציפות עם מעביד לשמירה על זכויות הגמלה (סעיפים 86 או 92 לחוק שירות המדינה (גמלאות) וסעיף 38 או 42(ב) לחוק הגמלאות בצה"ל). גיל פרישה סטטוטורי, גיל פרישה רצוני וגיל פרישה ממוצע בעקבות טיעוני העותרים, יש חשיבות בהבהרת המושגים – גיל פרישה סטטוטורי, גיל פרישה רצוני וגיל פרישה ממוצע – בשירות הציבורי, כדי לבחון את השלכתם של מושגים אלה על תוקפו המשפטי של הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בצה"ל. גיל פרישת-חובה 26. על פי חוק גיל פרישה, הגיל בו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו הוא גיל 67 לגבר ולאשה (סעיף 4 לחוק). בשירות המדינה, דרך כלל, על עובד לפרוש בגיל פרישת-חובה (סעיף 18(א) לחוק שירות המדינה (גמלאות)). לכלל זה יש חריגים. כך למשל, יש דין מיוחד לענין פרישת חובה לגבי שוטרים וסוהרים (סעיפים 69א, 73, ו-81 לחוק שירות המדינה (גמלאות)) ולגבי גננות (סעיף 66 לאותו חוק). בצה"ל אין הוראת חוק הקובעת גיל פרישת-חובה. לרמטכ"ל נתונה סמכות חריגה להורות על הוצאה לקצבה של מי ששירת שמונה שנים לפחות והגיע לגיל מינימלי, בין 40 ל-42 (סעיף 13 לחוק הגמלאות בצה"ל וחלק א' לתוספת לחוק). גיל פרישה רצוני 27. פרישה מרצון של עובד בשירות המדינה אפשרית בתנאי שקיים תנאי ותק מינימלי וגיל מינימלי (בין 55 ל-57), אך לא תשולם לו קצבה לפני הגיעו לגיל 60 (סעיפים 17(1) ו-46(ב) לחוק שירות המדינה (גמלאות)). יש הסדר מיוחד לענין זה לעובדי הוראה, לשוטרים ולסוהרים. גם בחוק הגמלאות של הצבא מוכרת זכותו של משרת הקבע לפרוש מרצון, המתבססת על שנות ותק מינימלי, ובתנאים מסוימים גם גיל מינימלי (סעיף 12 לחוק הגמלאות בצה"ל). גיל פרישה ממוצע 28. גיל הפרישה הרצוני הממוצע בשירות המדינה משתנה ממגזר למגזר בהתאם לאופיים של העיסוקים השונים ולמידת השחיקה הכרוכה בהם. גיל הפרישה הממוצע לעובדי מדינה הוא 57, אך הוא שונה במגזרים מסוימים בשירות המדינה (למשל עובדי הוראה) ובמערכות הבטחון והמשטרה. גיל הפרישה הממוצע בצבא נע בסביבות גיל 45. חשוב להדגיש, כי הסדרי הגמלה החלים במקרים של פיטורין משירות המדינה או שחרור כפוי משירות צבאי שונים מאלה החלים במקרים של פרישה רצונית ממערכות אלה. הסדר הקפאת הזכויות ביחס למי שפוטר משירות המדינה או שוחרר משירות בצבא, המקיימים את תנאי הותק המינימלי אך אינם מקיימים את תנאי הגיל המינימלי, זהה בשתי המערכות, ומחייב המתנה למימוש בפועל של הזכות לגמלה עד הגיע העובד או משרת הקבע ששירותם הופסק לגיל 67. אין הוא תלוי בשום צורה בגילאים הממוצעים של הפרישה מרצון הנהוגים בצבא ובשירות המדינה, על מגזריהם השונים. מדיניות "ההתכנסות" של הצבא ועתירות משרתי קבע כנגד שחרורם 29. כעולה מתצהיר המשיבים, מראשית שנות ה-90, עסק צה"ל בארגון מחדש של כוח האדם בשירות, כדי לייעלו, ובין היתר, לצמצם את מערך כח האדם בשירות הקבע, תוך מגמה להעלות את רמתן ואיכותן של היחידות השונות הפועלות במסגרתו. המאפיין את מדיניות ההתייעלות בצבא הוא בשניים: צמצום הוצאות ותקציב הבטחון, ובד בבד, העלאת רמת תיפקודן של יחידות צה"ל. במסגרת תכנית רחבת היקף זו, הונהגו צמצומים מהותיים בכוח האדם בצבא, ובוטלו תקני העסקה רבים, שבעקבותיהם הופעל שחרור כפוי של משרתי קבע רבים. בגדר שינויים אלה, שוחררו מהשירות לא רק אנשי קבע שבעת עזיבתם את הצבא קיימו את מלוא תנאי האכשרה לקבלת זכויות גמלה וזכו בה עם שחרורם. השחרור כלל גם אנשי קבע בגילאי ביניים מ-27 ועד 38, אשר חלקם לא עמדו בשני תנאי האכשרה – ותק וגיל מינימליים, וחלקם עמדו בתנאי הותק, אך לא בתנאי הגיל. תנאי שחרורם של משרתי קבע אלה, שהוסדרו בחוזר מפ"ע 28-99, עמדו למבחן בית משפט זה ואושרו (בג"ץ 4759/00 עוזרי נ' ראש המטה הכללי (לא פורסמה, 24.10.2001)). בשנת 2003, במסגרת תכנית ייעול נוספת במערך כח האדם שוחררו משרתי קבע נוספים בגילאי הביניים על פי חוזר מפ"ע 43-2003 אשר גם הוראותיו נבחנו בבג"ץ ואושרו (בג"ץ 360/05 יניב נ' ראש אגף כח אדם בצה"ל (לא פורסם, 26.7.2005)). הליכים פרטניים נוספים שהופנו כנגד הליכי שחרור אלה נדחו בבית משפט זה. 30. העותרים בענייננו שוחררו אף הם במסגרת חוזר מפ"ע 43-2003, והשיגו על עצם שחרורם מצה"ל בעתירה שהגישו, ואשר נדחתה (בג"ץ 66/04 סגל-יהוד נ' שר הביטחון (לא פורסם, 29.6.2005)). 31. בעתירה זו, העותרים אינם טוענים עוד כנגד חוקיות שחרורם, אלא משיגים על חוקיות הסדר הקפאת זכויות הגמלה החל עליהם, בטענה כי הוא אינו חוקתי עקב הצורך להמתין עד גיל 67 למימוש זכויות הגמלה. העותרים מקיימים את תנאי הותק המינימלי אך לא את תנאי הגיל המינימלי, ולכן בשחרורם לא מתמלאים בעניינם מלוא תנאי האכשרה המזכים בגמלה מיידית עם השחרור. הסדר הקפאת הזכויות החל על משרתי קבע כמותם יחייבם להמתין מגיל השחרור, שהוא פחות מ-40, עד גיל 67, שרק אז תתממש בפועל זכותם לגמלה. 32. על פי תצהיר המשיבים (פסקה 45), מיום הפעלת תכנית הייעול בצבא שוחררו 1215 אנשי קבע בגילאי הביניים; מתוכם 567 היו זכאים להסדר הקפאת זכויות הגמלה, לאור זאת ששרתו יותר מעשר שנים בשירות קבע, אך לא הגיעו בעת שחרורם לגיל המינימלי הנדרש לצורך קיום תנאי האכשרה לזכות בגמלה מיידית. מתוכם, 316 בחרו בהסדר ההקפאה. השאר שוחררו תוך קבלת הטבות כספיות חלופיות. הליך גיבוש הסדר הקפאת הזכויות בצה"ל 33. כפי שפורט לעיל, עם גיבוש התוכנית לשחרור יזום של אנשי קבע מקרב גילאי הביניים, עלה הצורך לגבש הסדר שיאפשר להכיר בזכות לגמלה גם של אלה מן המשוחררים שצברו מעל עשר שנות ותק בשירות, אך לא קיימו את דרישת הגיל המינימלי עם שחרורם. לאחר בדיקת חלופות שונות, נחתם ביום 27.6.04 סיכום בין-משרדי, לפיו משרדי הביטחון והאוצר, וצה"ל יפעלו במשותף לתיקון חוק הגמלאות בצה"ל, אשר יקנה למשתחררים בעלי ותק מינימלי אך בלא קיום תנאי הגיל המינימלי זכות להקפאת גמלאות עד לגיל פרישת-חובה – הוא גיל 67. על רקע המגמה להחיל את הסדר הקפאת הזכויות במהירות האפשרית, הוחלט לבצע את התיקון הנדרש בחוק הגמלאות בצה"ל במסגרת חוק ההסדרים. ביום 15.8.04 נתקבלה החלטת ממשלה 2484, המאשרת את הקפאת זכויות הקצבה בצה"ל. לאחריה, הוגשה הצעת חוק לכנסת, וביום 10.2.05 התקיים דיון בועדת הכספים, שאישרה את התיקון פה אחד. הצעת החוק עברה בקריאה שלישית בחודש מרץ 2005 בתחולה מיום 1.7.03. בדברי ההסבר להצעה נאמר, בין היתר: "מתוך רצון שלא למנוע זכויות פנסיה מהחיילים כאמור, במטרה להקל על הליך הוצאתם משירות קבע, ועל ביצוע השינוי המבני בצבא הגנה לישראל, מוצע לתקן את חוק שירות הקבע, ולכלול בו הסדר דומה להסדר הקיים בחוק הגמלאות כאמור" (דברי הסבר להצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2004, ה"ח 354, 435). חוזר מפ"ע 31-2005 מעגן את הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בצה"ל. 34. הצורך להאיץ את הליך החקיקה בנושא זה נבע מהחשיבות שבהחלה מיידית של הסדר הקפאת הזכויות לגמלה, שכן בעת חקיקת התיקון לחוק, הליכי שחרורם של משרתי הקבע בגילאי הביניים היו בעיצומם, ונוכח המגמה להקל על המשוחררים את תהליך השחרור ביצירת מנגנון שיכיר בזכויותיהם לגמלה, גם אם תוך הקפאת מימושן עד לגיל 67. עד כאן, לתיאור הרקע הצריך לעניינה של העתירה. מכאן, לעילות התקיפה של התיקון לחוק על פי טיעוני העותרים, אחד לאחד. פגם בהליך החקיקה 35. טוענים העותרים, כי הליך החקיקה שננקט לצורך עיגון הסדר הקפאת הזכויות בחוק הגמלאות בצה"ל הינו פגום, בהיותו הליך חקיקה מזורז, שאינו הולם את כובד משקלו של הנושא, ודי בטעם זה כדי להצדיק את ביטול התיקון לחוק. 36. בית משפט זה דן בעבר בסוגיית חוקתיותו של הליך החקיקה המואץ, שקנה לו שביתה במדיניות החקיקה של הכנסת בעשורים האחרונים. הוא עמד על מאפייניו של הליך זה, ועל חסרונותיו הבולטים, ובכלל זה, על הקושי לשמור במסגרתו על איזון ראוי בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, הנדרש בהליך החקיקה כחלק מעקרון הפרדת הרשויות; כן הוא עמד על הקושי בקיום פיקוח ובקרה אפקטיביים על הליך החקיקה בידי שרי הממשלה, הכנסת וועדותיה, והציבור הרחב, כאשר ההליך הננקט הוא מואץ, ואינו מאפשר עיון ודיון במתכונת חקיקה רגילה. בה בעת, בית המשפט הבהיר כי לא מצויה כיום מגבלה פורמלית על סמכות הכנסת לעשות שימוש בהליכי חקיקה מזורזים, ואין הגדרה של הנושאים בהם ניתן לטפל בחקיקה מואצת. כן הוא עמד על כך כי במערך הכוחות הפועלים בשלוש הרשויות, ועל רקע עקרון ההפרדה ביניהן, יש להגביל את ההתערבות השיפוטית בהליכים פרלמנטריים רק למקרים בהם מהלך החקיקה גורם פגיעה עמוקה בערכים מהותיים של המשטר החוקתי. המבחן לענין זה טמון בשאלה – האם הפגם בהליך החקיקה יורד לשורשו של ההליך, והאם הוא פוגע בערכים בסיסיים של המשטר החוקתי (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 42, 54 (2004), להלן: ענין ארגון מגדלי העופות; בג"ץ 5131/03 ליצמן נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נט(1) 577, 586 (2004); בג"ץ 3106/04 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פ"ד נט(5) 567 (2005); בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 71 (לא פורסם, 2.9.2010), להלן: ענין לה"ב). אכן, "תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אינו להבטיח כי בכנסת יתקיים הליך חקיקה אופטימלי. תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אף אינו להבטיח כי יתקיים בכנסת דיון אחראי ושקול בכל הצעת חוק. תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה הינו להגן מפני פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי" (ענין ארגון מגדלי העופות, בעמ' 42, 54; ראו גם: בג"ץ 761/86 מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד מב(4) 868, 873 (1989); בג"ץ 4927/06 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 25.9.2007)). 37. אכן, מתכונת חקיקה מואצת שקנתה לה שביתה בהליכי החקיקה בכנסת בעשורים האחרונים איננה שיטה שיש לעודדה ולפתחה; ראוי היה כי הרשות המחוקקת עצמה תפעל לצמצם עד למינימום את הליכי החקיקה המתנהלים בשיטה זו, המקטינה באופן ניכר את אפשרות העמקת החקר בנושאי החקיקה העומדים לדיון, שסופם לגבש נורמות מחייבות, חשובות, ומהותיות בחיי החברה בישראל. ואמנם, אם בכלל, יש להגביל את הליך החקיקה המואץ לנושאים שיש בהם דחיפות חריגה בגיבושם בחקיקה, וכאשר מימד הזמן הדוחק לגביהם גובר באופן בולט על האינטרס הציבורי הרחב בקיום הליך חקיקה רגיל, על כל שלביו. עם זאת, התערבותו של בית משפט זה בהליכי חקיקה מואצים מצטמצמת למצבים קיצוניים בלבד, שבהם מוכח כי הליך החקיקה נפגם באופן מהותי בפגם עמוק היורד לשורשם של ערכים בסיסיים של המשטר החוקתי. 38. ענייננו כאן אינו נמנה על אותם מקרים קיצוניים לגביהם ניתן לומר כי הליך החקיקה המואץ נגוע ככזה בפגם מהותי עמוק, היורד לבסיס המשטר החוקתי. מסקנה זו נלמדת הן מעצם תוכנו של התיקון לחוק והן מאופי ההליך שהביא לחקיקת התיקון. אשר לתוכן התיקון, ראשית, נושא הקפאת זכויות הגמלה בצה"ל נועד להוסיף זכויות ולהיטיב עם משרתי הקבע המשתחררים, ולא לפגוע בהם. זהו חוק מעניק, ולא חוק גורע ופוגע. שנית, הסדר זה בא בעקבות הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בשירות המדינה, והוא מיישם חשיבה חקיקתית קיימת ומגובשת בתחום זה שכבר מצויה על ספר החוקים ומופעלת, הלכה למעשה, בשירות הציבורי. אשר לאופי ההליך שהביא לחקיקה, הסדר ההקפאה לא נולד ולא גובש ביום אחד. הוא עבר בחינה מעמיקה, קודם לכל, על ידי רשויות הביצוע הנוגעות לעניין – צה"ל, משרד הביטחון ומשרד האוצר. הוא גובש בשלב ראשון במסגרת סיכום עקרוני בידי הרשויות השלטוניות הללו, ורק לאחר מכן עבר לדיון בממשלה, ואומץ על ידה. הצעת חוק בענין זה נדונה לאחר מכן בועדת הכספים, ואושרה על ידה, ובעקבות זאת אושרה ההצעה במליאת הכנסת בקריאה שניה ושלישית. ליבונו של הנושא עבר, אפוא, שלבים שונים, קודם בממשלה ולאחר מכן בכנסת. היבטיו השונים נשקלו ונבחנו על ידי הגורמים השונים, גם אם מתכונת הליך החקיקה היתה במסגרת תהליך מואץ. חשוב להוסיף, כי במקרה זה היה משקל מיוחד למימד הזמן והדחיפות בחקיקה עקב תהליך שחרור מאסיבי של משרתי קבע רבים במסגרת תכנית ההתייעלות של הצבא, ונוכח המגמה להקל על תהליך זה ביחס לבני גיל הביניים שלא קיימו את מלוא תנאי האכשרה לגמלה בעת שחרורם מן הצבא. בנסיבות אלה, לא קמה עילת התערבות שיפוטית בחקיקת התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל בענין הקפאת זכויות לגמלה מבחינת אופי ההליך החקיקתי שננקט. טענות פגיעה בזכויות חוקתיות 39. לטענת העותרים, התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל בענין הסדר הקפאת הזכויות אינו חוקתי בשלושה מישורים: פגיעה בקניין, פגיעה בשוויון, ופגיעה בכבוד. 40. יש לבחון האם התיקון לחוק מהווה פגיעה באחת מזכויות אלה. ככל שמתקיימת פגיעה כזו, תידרש בחינה האם הפגיעה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככל שמעשה החקיקה אינו עומד במבחן פיסקת ההגבלה, נדרש לבחון את הסעד הראוי בגין הפגיעה (ענין לה"ב, פסקה 75). 41. תמצית טענתם של העותרים היא, כי הסדר הקפאת הזכויות לגמלה של משרתי הקבע המשוחררים בגילאי הביניים, המחייבם להמתין למימוש זכותם עד גיל 67, פוגע בזכותם הקניינית לגמלה, המתממשת דרך כלל ביחס למשרת קבע בצה"ל בעת הגיעו לגיל 45, הוא גיל הפרישה הממוצע בצה"ל. כן הוא פוגע בזכותם לשוויון ולכבוד, בהפלותו אותם לרעה הן לעומת עמיתיהם, משרתי הקבע, הנותרים לשרת בצבא ופורשים בדרך כלל בגיל 45, והן ביחס לעובדי מדינה, הפורשים מהשירות בדרך כלל בגיל מאוחר בהרבה, ונותרות להם שנות המתנה בודדות בלבד עד לקבלת הגמלה בגיל 67. נבחן טענות אלה. הפגיעה בזכות הקניין 42. זכות הקניין כזכות יסוד של האדם הוכרה בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. תוכן המושג "זכות קניין" לצורך חוק היסוד הוא ענין מורכב ורב פנים. שאלות היקף התפרשותה של זכות הקניין, וההגנה החוקתית הראויה לה, גם הן סוגיות טעונות (ענין לה"ב, והמובאות בפסקה 96). 43. בענייננו, אין צורך להכריע בדבר מהותה של זכות הקניין כזכות חוקתית על פי חוק היסוד, מאחר שהסוגיה בה אנו עוסקים אינה כרוכה בזכויות קניין, שהרי מושכלות ראשונים הם כי הזכות לקצבת פרישה הינה זכות סטטוטורית, שאינה בעלת תכונות קנייניות (בג"צ 4193/04 גרטנר-גולדשמידט נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 20.6.2010), להלן: ענין גרטנר-גולדשמידט; דב"ע (ארצי) מב/7-1 גזית – נציב שירות המדינה, פד"ע יג 397, 405-406 (1982), להלן: ענין גזית). כבר נפסק לאורך שנים, כי הזכות לגמלה, הן של עובדי המדינה והן של משרתי צה"ל, הינה זכות מכוח החוק ואינה זכות קניינית. זכויותיהם של אלה הנתונים להסדר פנסיוני מכח החוק מתגבשות עם הגיעם לגיל פרישה, ולא קודם לכן (ענין שגיא); "על פי ההלכה, נקבעת זכותו של עובד לגמלה לפי הוראות החוק או תקנון הפנסיה כפי שהם ביום שבו מתגבשת הזכות, ולא ביום שבו התחיל לעבוד או הצטרף לקרן הפנסיה ... [הלכה זו] נשענת על מהותה של הזכות לפנסיה של עובד, המשתכללת ומשתנה במשך תקופת עבודתו, ומתגבשת לפי המצב המשפטי ביום אירוע העילה לתשלום פנסיה" (דב"ע (ארצי) תשן/3-60 ברקן נ' קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ, פד"ע כב 258, 265 (1990), ההדגשה לא במקור). 44. הזכות לגמלה מכח החוק מוכרת כזכות אישית, אובליגטורית שאינה קניינית. זכות זו מקורה בחוק, והתנאים לגיבושה מוסדרים בחוק (ענין גרטנר-גולדשמידט, פסקה 16; מנחם גולדברג "ביטוח עובדים בקרנות הפנסיה – היבטים משפטיים" שנתון משפט העבודה ג 93, 96 (1992)). אופייה האישי של הזכות מתבטא, בין היתר, בכך שלא ניתן להעבירה או להעניקה לאחר שאינו זכאי לכך על פי החוק (בע"מ 10916/03 צה"ל – מדינת ישראל נ' פלונית (לא פורסם, 14.6.2007), להלן: ענין צה"ל; מיגל דויטש קניין כרך א 644 (1997); יהושע גייפמן "זכויות פנסיה ונכסי פרישה אחרים כנכסים בני חלוקה או בני איזון בין בני זוג" הפרקליט מא 105, 115-117 (1993)); לזכאי לגמלה עומדת זכות אובליגטורית כלפי הרשות הציבורית, החייבת מכח החוק בתשלום הגמלה בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק (ע"א 5523/95 המנהל הכללי של משרד הפנים נ' מרמורשטיין, פ"ד נ(5) 652, 654-655 (1997); דב"ע (ארצי) לה/3-9 צחורי נ' קלופפר, פד"ע ו 169, 173 (1975); ענין גזית, בעמ' 406). אופי זה של הזכות לגמלה מאפיין הן את הגמלה של עובד המדינה, והן את גמלתו של חייל צה"ל (ענין צה"ל, פסקה 21 לפסק דינו של השופט עדיאל). על הזכות לגמלה של החייל כזכות אישית שאינה ניתנת להעברה נאמר: "מדובר בזכות סטטוטורית אשר קמה מכוח החוק, שהוא אשר קובע את תנאי הזכאות, בכלל, ואת הזכאים לזכות, בפרט. על פי החוק, הזכות לקצבה קמה לזכאי לקצבה, שבמקרה שלפנינו הוא הבעל, ולו בלבד" (ענין צה"ל, פסקה 36 לפסק דינו של השופט עדיאל). (ראו גם בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 202 (1998); בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פסקה 20 לפסק דינה של השופטת חיות (לא פורסם, 15.6.2008), להלן: ענין אלחנתי). 45. עולה מהאמור, כי לעובד מדינה ולמשרת קבע בצה"ל לא נתונה זכות קניין לגמלה, אלא זכות אישית לאכוף את תשלומה על פי תנאי החוק. על אחת כמה וכמה, לא עומדת למשרתי קבע, שבעת עזיבתם את הצבא אינם מקיימים את מלוא תנאי האכשרה לרכישת זכות הגמלה, זכות לדרוש, בהקשר הקנייני, כי תשולם להם גמלה במועד מוקדם מזה שנקבע על פי החוק. אין בידיהם זכות קניין, וגם לא ציפייה רכושית לגיטימית, מוגנת במשפט, לתבוע כי הסדר הקפאת הזכויות יקדים את מימוש הזכות לגמלה לגיל 45, להבדיל מגיל 67 כפי שנקבע בחוק. דין הטענה בדבר פגיעה בזכות הקנין, הכרוכה בתיקון לחוק להידחות, אפוא. הפגיעה בשוויון 46. לצורך בירור טענת הפגיעה בשוויון במישור החוקתי, יש לברר שתי שאלות עיקריות: ראשית – האם בנסיבות המקרה הנדון, מדובר בטענת פגיעה בשוויון הגובלת בפגיעה חוקתית בזכות האדם לכבוד, המוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, או שמא מדובר בפגיעה בשוויון שאינה מסוג הפגיעות המעלות שאלה חוקתית. שנית – ככל שמדובר בשאלה חוקתית, האם בפועל נפגע השוויון בנסיבות הנדונות של המקרה. 47. הזכות לשוויון הוכרה בישראל מקדמת דנא כזכות אדם בעלת מעמד מיוחד, אשר קבלה ביטוי במגילת העצמאות ובחקיקת הכנסת לאורך שנים. היא הוכרה כזכות-על בפסיקת בית המשפט העליון, ונתפסת כאחת הזכויות החשובות מבין זכויות האדם, "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969); ראו גם בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 229-231 (1998), להלן: ענין ק.א.ל; בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272-273 (2000); ענין אלחנתי, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת חיות). 48. הזכות לשוויון ככזו אינה מנויה כזכות עצמאית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא מהווה זכות חוקתית מוגנת מכח חוק היסוד רק באותם הקשרים שבהם היא כרוכה ואחוזה באופן הדוק בזכות החוקתית לכבוד, הזוכה להגנה חוקתית בחוק היסוד. לא כל פגיעה בשוויון מהווה בהכרח פגיעה בכבוד האדם, ולכן לא כל פגיעה בשוויון מעלה שאלה בעלת אופי חוקתי. פגיעה בשוויון מוחזקת כפגיעה בזכות חוקתית ככל שהיא קשורה ואחוזה בכבוד האדם בקשר ענייני הדוק. פגיעה כזו אינה מוגבלת לפגיעות נפשיות, השפלה או השמצה, המצויות בגרעין הקשה של כבוד האדם, אלא עשויה להשתרע גם על מצבים של הפלייה שאין עימה בהכרח השפלה, וכן מצבים אחרים של פגיעה בשוויון, ובלבד שיהיה להם קשר ממשי לפגיעה בכבודו של האדם: "כבוד האדם אינו מוגבל אך לפגיעות בגרעין כבוד האדם. הוא גם אינו משתרע על כל זכויות האדם שניתן לגזור ממנו. כבוד האדם כולל, על פי מודל זה, רק אותן זכויות אשר קשורות לכבוד האדם (אם בגרעינו ואם בשוליו) בקשר ענייני הדוק... על פי גישה זו, ניתן לכלול בגדרי כבוד האדם גם הפלייה שאין עמה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה, וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 33 ו-38 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 11.5.2006)). (כן ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פסקה 39 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 14.5.2006), להלן: ענין עדאלה). 49. בצד בירור שאלת חוקתיותה של הפגיעה בזכות השוויון בנסיבות ספציפיות, יש לבחון האם בפועל נפגע השוויון בנסיבות הענין הנדון. השאלה אימתי נפגעת הזכות לשוויון היא עצמה שאלה מורכבת. שוויון מהותי מוגדר כ"יחס שווה אל שווים, וכיחס שונה אל שונים". הפלייה פסולה משמעה יחס שונה אל שווים, ויחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507 (1989); בג"ץ 8186/03 קרן החינוך למען בתי ספר תל"י נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 873, 898 (2004), להלן: ענין תל"י; בג"ץ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.12.2006)). עקרון השוויון בנוי על מושג הרלבנטיות, במובן זה שהוא פוסל אבחנה בין אנשים או עניינים מטעמים לא ענייניים (עניין לה"ב, פסקה 77). בה בעת, ניתן לאבחן בין אדם לאדם או בין ענין לענין מטעמים רלבנטיים (ענין תל"י, בעמ' 898). כדי שתתקיים פגיעה בשוויון, יש לבסס קיומן של קבוצות-יחס המקיימות ביניהן זהות או שוויון במאפיינים רלבנטיים, אשר חרף הדמיון האמור, הן זוכות ליחס שונה (דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 343-345 (2000); בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 135, 141 (2004)). כדי לקבוע אם טענת פגיעה בשוויון מחייבת בחינה חוקתית, יש להתייחס, אפוא, לשאלות הבאות: ראשית, האם מדובר בפגיעה בשוויון מן הסוג שיש לו זיקה לכבוד האדם; שנית, יש לבחון אם אכן נפגע השוויון; לצורך כך, יש לקבוע את קבוצות השוויון הרלבנטיות, ולברר האם הנורמות החקיקתיות החלות על קבוצה אחת מפלות לרעה קבוצה אחרת, או פרט אחר, המצויים באופן מהותי באותה קבוצת שוויון, וראויים לאותה התייחסות (ענין ק.א.ל, בעמ' 231-233; בג"צ 2223/04 לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (לא פורסם, 4.9.2006), להלן: ענין לוי; עע"מ 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 6.10.2009); ענין לה"ב, פסקה 79). 50. לצורך סיווג טענת הפגיעה בשוויון בהקשר החוקתי, אני נכונה להניח כי טענת הפלייה בהסדר הקפאת זכויות גמלה, לפיה קיים אי שוויון בין עובדים הפורשים משירות המדינה, לבין משרתי קבע המשוחררים מצה"ל מבחינת משך ההמתנה עד למימוש הזכות לגמלה, גובלת בטענת פגיעה בכבוד האדם, ומצדיקה בירור חוקתי (השוו: ענין לה"ב, פסקה 92). טענת קיום פער מפלה בין בני אדם ביחס לתקופת ההמתנה בין עזיבתם בפועל את השירות ועד למימוש זכותם לגמלה במסגרת הסדר הקפאת זכויות גמלה נוגעת בתחושות קיפוח מן הסוג העשוי לפגוע בכבוד האדם (בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד ס(1) 277, 290 (2005); ענין עדאלה, פסקה 39 לפסק דינו של הנשיא ברק; בג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (לא פורסם, 7.12.2006)). לצורך הדיון בענייננו, אניח, אפוא, כי הפגיעה הנטענת בשוויון היא בעלת אופי חוקתי, על ההשלכות הנובעות מכך ביחס לאמצעי הבחינה של "חוקתיות" הפגיעה. 51. ומכאן לשאלה, האם בפועל נפגע השוויון בין הקבוצות השונות הכפופות להסדר הקפאת הזכויות, ואם כן – האם עומדת הפגיעה במבחני פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. בירור שאלה זו מחייב סיווג של קבוצות שוויון רלבנטיות. העותרים טוענים כי יש להשוות בינם לבין שתי קבוצות רלבנטיות אחרות: האחת – אנשי קבע שלא שוחררו מן השירות, וממשיכים לשרת בצה"ל, ופורשים, על פי הנוהג, בגיל ממוצע של 45, ומקבלים אז זכויות גמלה באופן מיידי, בקיימם את תנאי האכשרה (עשרים וחמש שנות שירות קבע על פי סעיף 12(1) לחוק הגמלאות בצה"ל). קבוצת שוויון שניה, כנטען, היא עובדי המדינה, המפוטרים מהשירות, שעליהם חל הסדר הקפאת זכויות, אך תקופת ההמתנה שלהם למימוש הזכות לגמלה קצרה בדרך כלל בהרבה מזו של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים. כנטען, אי שוויון זה בין הקבוצות מהווה פגיעה בלתי חוקתית, שיש להתערב בה ולשנותה. 52. סיווג העותרים את קבוצות השוויון הרלבנטיות לצורך הענין אינו יכול להתקבל. 53. אשר לקבוצת השוויון המתייחסת למשרתי הקבע הממשיכים לשרת בצבא, לאחר גיל הביניים, ופורשים מרצון מהצבא בסביבות גיל 45 – אין מאפייני קבוצה זו דומים כלל ועיקר לקבוצת המשוחררים בעל כורחם בגילאי הביניים. ראשית, ההשוואה היא בין קבוצת משרתי קבע בגילאי ביניים המשוחררים בעל כורחם מהשירות טרם הגיעם לגיל 40, לבין קבוצת משרתי קבע מעל גיל 40, הממשיכים בשירות, ופורשים מרצון בגיל ממוצע של 45, תוך מילוי תנאי האכשרה לזכאות לגמלה (עשרים וחמש שנות ותק בשירות קבע). ברי, כי אין כל דמיון רלבנטי בין שתי קבוצות אלה, המבסס טענת הפלייה ביניהם. כן אין דמיון רלבנטי בין משוחררי גילאי הביניים לבין משוחררים המקיימים בעת שחרורם את שני תנאי האכשרה – ותק וגיל מינימליים, ורוכשים זכות לגמלה המתממשת עם שחרורם (סעיף 10(4) לחוק הגמלאות בצה"ל). השוני בין משרתי הקבע הפורשים מרצון בגיל 45, ומשרתי הקבע המשוחררים מצה"ל כשהם מקיימים את תנאי הותק והגיל המינימליים, לבין משוחררי גילאי הביניים ברור על פניו, ומסביר גם את השוני בהסדרים הנורמטיביים החלים על כל אחת מן הקבוצות. שתי הקבוצות הראשונות זוכות בגמלה מיד עם עזיבת צה"ל, שכן אנשיהן מקיימים את תנאי האכשרה. אנשי קבוצת משוחררי גילאי הביניים אינם מקיימים את תנאי הגיל המינימלי עם עזיבתם את הצבא ולכן הם כפופים להסדר הקפאת זכויות, המכיר בזכותם לגמלה, העתידה להתממש בהגיעם לגיל 67. מדובר, אפוא, בהסדרים נורמטיביים שונים לקבוצות משרתי קבע בעלות מאפיינים שונים אלה מאלה, שאינן נכללות בקבוצת שוויון אחת. אין מדובר, אפוא, בהסדרים נורמטיביים שונים לקבוצות בעלות מאפיינים זהים, אלא בהסדרים שונים לקבוצות שונות אלה מאלה. מכאן, שהזכות לשוויון אינה נפגעת בהקשר זה. 54. טוענים עוד העותרים, כי מתקיימת קבוצת שוויון הכוללת את משוחררי צה"ל בגילאי הביניים ואת עובדי המדינה הכפופים להסדרי הקפאה זהים, וחרף זאת קיימת ביניהם הפלייה בזמן ההמתנה למימוש הזכויות לגמלה, המצריכה תיקון והשוואה. מהות הטענה היא כי אף שהסדרי ההקפאה בשירות המדינה ובצבא הם זהים במבנה הנורמטיבי, בפועל, בחיי המעשה תוצאתם היא כי משרת קבע בגיל הביניים ששוחרר מהצבא ממתין שנים רבות למימוש זכותו לגמלה, בעוד עובד מדינה מפוטר בדרך כלל בגיל מאוחר יותר ומשך המתנתו לגמלה קצר בהרבה. לצורך המחשה נטען, כי הגיל הממוצע של הפרישה (מרצון) בצה"ל הוא 45, בעוד גיל הפרישה (מרצון) הממוצע משירות המדינה הוא 57. אין לקבל את טענת העותרים גם בענין זה. 55. בין בני קבוצת עובדי המדינה לבני קבוצת משוחררי שירות קבע, הכפופים שניהם להסדר הקפאת זכויות, קיים שוויון רלבנטי במובנים הבאים: בני שתי הקבוצות פוטרו או שוחררו מהשירות הציבורי כשהם מקיימים רק את דרישת הותק המינימלי בלא שהם עונים לתנאי הגיל המינימלי הנדרש לשכלול הזכות לגמלה עם עזיבת השירות. לגבי בני שתי הקבוצות הוחל הסדר הקפאת זכויות שעקרון אחד זהה עומד ביסודו: העובד או משרת הקבע המקיים את תנאי הותק המינימלי אך אינו עונה לתנאי הגיל המינימלי, יהיה זכאי לגמלה, אך בתנאי הקפאה, ומימוש הזכות לגבי הכל יחול בגיל 67. במובנים אלה, הסדרי הקפאת הזכויות משותפים וזהים לעובדי המדינה ולמשרתי הקבע, ובהקשר זה קיימת זהות בין הקבוצות וחפיפה בהסדרים. 56. טענת העותרים בדבר קיום הפלייה בין שתי הקבוצות בהתייחס לגיל הפרישה הרצוני הממוצע השונה בשתי המערכות אינה יכולה להתקבל. השוני בין גיל הפרישה הממוצע בצבא – שהוא גיל 45 – לבין גיל הפרישה הממוצע בשירות המדינה – שהוא בממוצע 57 – אינו יוצר שוני רלבנטי לענייננו המצדיק יצירת הסדר נורמטיבי שונה לשתי הקבוצות ביחס למועד מימוש זכות הגמלה במסגרת הסדר ההקפאה. 57. הנתון הנוגע לגיל הפרישה הממוצע במערכות השונות של השירות הציבורי, וצה"ל בכלל זה, אינו בעל משמעות מהותית לצורך קביעת מועד מימוש הזכות לגמלה בהסדרי הקפאת הזכויות לגמלה. ראשית, נתון זה מתייחס לפרישה רצונית שאינה קשורה כלל לעזיבת השירות מכורח עקב פיטורין שהיא העומדת בלב ענייננו. שנית, גיל הפרישה הממוצע מרצון משתנה לא רק ביחס שבין משרתי קבע בצבא לבין עובדי שירות המדינה, אלא גם במגזרים שונים בתחומי שירות המדינה עצמו, שבהם גיל הפרישה הרצוני משתנה ממגזר למגזר, בהתאם לתנאי העבודה ומידת השחיקה בענף. השוני והגיוון הרב בגילאי הפרישה הרצונית הממוצעים בשירות הציבורי הוצגו בנתונים שהובאו בתצהיר המשיבים: סקטור גיל פרישה סטטוטורי גיל פרישה ממוצע לשנת 2006 גיל מימוש הזכות לגמלה בהסדר ההקפאה (1) עובדי מדינה 57.17 (2) עובדי הוראה 54.87 (3) שוטרים אין 51.4 (4) אנשי שב"ס אין 50.9 (5) אנשי קבע אין 45.1 (6) עובדי שב"כ 50.2 (7) עובדי מוסד 54.19 מנתונים אלה עולה, כי גיל הפרישה מרצון הנהוג בשירות הציבורי אינו אחיד בסקטורים השונים. חרף זאת, הנתון הרלבנטי של גיל מימוש הזכות לגמלה בהסדרי ההקפאה בשירות המדינה ובצה"ל זהה, כשלנתון בדבר גיל הפרישה הרצונית הממוצע בסקטור הנוגע בדבר לא ניתן משקל כלשהו, ובדין כך משהוא אינו רלבנטי לענין. 58. לקביעת גיל 67 כמועד מימוש הזכות לגמלה בהסדרי ההקפאה החלים על מפוטרים ומשוחררים בשירות המדינה ובצה"ל רציונל הנגזר מתכלית חקיקת הגמלאות והמטרות שהסדרי ההקפאה בקשו להשיג. חקיקת הגמלאות בשירות הציבורי נימנית על החקיקה הסוציאלית במדינה, אשר נועדה, על פי מהותה, להיטיב עם ציבור העובדים ומשרתי הקבע בצבא, ולהקנות להם בטחון מינימלי ורמת חיים נאותה לאחר סיום עבודתם בשירות, ובמיוחד לעת זקנה או בשל נכות, לאחר שהשקיעו ממיטב כוחם בשירות למען הציבור (ענין גרטנר-גולדשמידט, פסקה 20). "חוק שירות המדינה (גמלאות) כמו גם חוק שירות הקבע בצה"ל (גמלאות) מקומו בתחום החקיקה הסוציאלית הענפה שהתברכנו בה, ושתכליתה, על פי מהותה, להיטיב עם ציבור העובדים, ולהבטיח להם השתכרות הוגנת ורמת מחייה נאותה. ככל שמדובר בחוק הגמלאות הנ"ל, מטרתו היא להקנות לעובדי מדינה ששרתו את הציבור במשך שנים רבות, מידה מסוימת של בטחון וקצבה נאותה עם פרישתם לגמלאות, אם משום גילם, ואם משום נכותם" (ענין הפטקה, בעמ' 482; ראו גם ע"ע (ארצי) 363/99 הממונה על תשלום הגימלאות נ' בלו, פד"ע לז 625, 638 (2002)). 59. המגמה הסוציאלית בחקיקת הגמלאות משקפת, קודם לכל, הכרה בתרומת עבודתו של המועסק לשירות הציבור במשך שנות עבודתו, בצד הכרה בחובת המדינה לדאוג לרווחתו לעת זקנה, כאשר מקורות הפרנסה הפתוחים בפניו מצטמצמים באופן ניכר. מצד שני, הסדרי הקפאת הזכויות במגזר הציבורי מניחים כי המועסק בשירות אינו מקיים בעת פיטוריו או שחרורו את תנאי הגיל המינימלי, ובכך לא מתקיימים בו מלוא תנאי האכשרה, הנדרשים לגיבוש הזכות לגמלה, עם עזיבתו את השירות. לפיכך, הוא אינו זוכה במימוש תשלום הגמלה מיד עם פרישתו. עם זאת, החוק מכיר בשנות הותק המינימלי הנדרש של המועסק לצורך גמלה, אלא משלא מתקיימים בו תנאי הגיל המינימלי, מימוש הזכות לקצבה נדחה עד לגיל 67. בראייה הסוציאלית של החוק, במקום שקודם לכן, מי שלא קיים את תנאי הגיל והותק המינימלי כאחד, לא זכה בגמלה כלל, כיום, זכאותו מוכרת אם קיים את תנאי הותק המינימלי; אלא שזו מתממשת, הלכה למעשה, רק בעת הגיעו לגיל 67, המוגדר כגיל פרישת-חובה, גיל שבו יכולתו של האדם למצוא מקורות פרנסה מצטמצמת, והוא זקוק יותר מקודם לסיוע המדינתי, לצורך שמירה על רמת חייו. החוק מכיר, אפוא, בשני סוגים של זכאות לגמלה: אלה שמקיימים בפרישתם את מלוא תנאי האכשרה וזוכים, על כן, בגמלה מיד בסיום שירותם; ואלה שבפיטוריהם או בשחרורם מקיימים את תנאי הותק המינימלי בלבד, ואינם מקיימים את תנאי הגיל המינימלי – הכפופים להסדר הקפאת זכויות, המכיר בזכותם לגמלה בעת הגיעם לגיל 67, בלא קשר לשאלה מתי נפסק עיסוקם בפועל. הרציונל לקביעת מועד מימוש הזכות לגמלה בגיל זה הוא נזקקות סוציאלית, נוכח גיל מתקדם, והתמעטות אפשרויות התעסוקה עקב כך. 60. ההכרה בתרומתו של העוסק לשירות הציבורי במשך שנות עבודתו, בשילוב עם קביעת מועד מימוש הזכות בגיל מבוגר למי שלא עמדו במלוא תנאי האכשרה בעת פיטוריהם או שחרורם מן השירות, מבטאת את התכלית הסוציאלית של הסדר הקפאת הזכויות. מצטרף אליה גם השיקול הכלכלי-תקציבי, המייחס משקל למגבלות הקיימות על משאבי המדינה, המחייבות להתמקד בצרכים הדוחקים והחיוניים של האדם על פי מדרג עדיפויות סביר ורציונלי. 61. על רקע תכליות אלה של חקיקת הגמלאות בכלל, והסדרי הקפאת הזכויות לגמלה בפרט, לגורם גיל הפרישה הרצוני הממוצע בסקטור ציבורי כזה או אחר בשירות המדינה או במערכת הבטחונית אין רלבנטיות אמיתית. משעה שמדיניות התגמול מגדירה את גיל 67 כגיל בו הופך אדם נזקק לסיוע מדינתי, אין כל חשיבות לשאלה מהו גיל הפרישה הממוצע בסקטור זה או אחר בשירות הציבורי, ואין גם נפקות לשאלה מה זמן ההמתנה בין מועד הפיטורין או השחרור ועד למועד מימוש הזכות לגמלה בגיל 67. 62. יוצא, אפוא, כי ההסדרים של הקפאת הזכויות לגמלה הם שוויוניים במערכות המדינה והצבא. הם מבוססים על עקרונות זהים: מי שבעת פרישתו מקיים את מלוא תנאי האכשרה זכאי לקבל את הגמלה באופן מיידי עם פרישתו; מי שבעת פיטוריו או שחרורו מקיים את תנאי הותק המינימלי אך לא מקיים את תנאי הגיל המינימלי, רשאי להצטרף להסדר הקפאת הזכויות, אשר על פיו המימוש בפועל של הזכות לגמלה יחול בעת הגעתו לגיל פרישת-חובה, קרי: גיל 67. הסדר זה הוא משותף ואחיד לכל מגזרי שירות המדינה וצה"ל, והרעיון הטמון בו הוא משולב: ראשית, לתת נפקות לשנות השירות הציבורי של האדם, גם אם הוא אינו מקיים את מלוא תנאי האכשרה בעת עזיבתו את השירות. שנית, להבטיח את מעמדו הסוציאלי, ואת רמת חייו ואיכות חייו, בהגיעו לגיל מבוגר של 67, שבו מקורות הפרנסה האפשריים מצטמצמים; ושלישית, להתחשב בשיקולים כלכליים-תקציביים של המדינה בהקצאת משאבים למועסקים בשירות הציבורי, שבגדרם, גם למי שלא קיימו את מלוא תנאי האכשרה בעזיבתם את השירות, יוענק בטחון סוציאלי בהגיעם לגיל מבוגר, תוך איזון ראוי בין המגמה הסוציאלית לבין שיקולי הקצאת משאבים כלכליים וקביעת סדרי עדיפויות, בהתאם לשיקולי צורך וחיוניות. 63. הנה כי כן, קבוצת השוויון הרלבנטית בענייננו היא קבוצה רחבה, הכוללת את עובדי שירות המדינה ומשרתי קבע בצה"ל, העוזבים את השירות עקב פיטורין או שחרור כפוי, בלא קיום מלוא תנאי האכשרה, וחלים עליהם הסדרי הקפאת הזכויות. כל המשתייכים לקבוצה רחבה זו ממתינים עד לגיל 67 לקבלת הגמלה. בקבוצת שוויון זו לא נוצרת הפלייה בשים לב לתכליות של ההסדר – להכיר בשנות השירות של המועסק גם אם אינו מקיים את תנאי הגיל המינימלי לצורך אכשרה, לתמוך בגמלאי מעת הגיעו לגיל 67, הנתפס כגיל שבו מתגבשת נזקקות לעזרה כלכלית של המדינה, ולתת משקל למגבלות הקיימות על משאביה הכספיים של המדינה, המצריכות קביעת סדרי עדיפויות מתאימים בהתאם לשיקולי חיוניות ועוצמת הצרכים השונים. 64. משוחררי צה"ל, הנמנים על גילאי הביניים, אינם שונים משאר הפורשים מהשירות הציבורי, שבעת פרישתם לא קיימו את מלוא תנאי האכשרה, פרט לתנאי הותק המינימלי. פרישתם בגיל צעיר מאפשרת להם לפתוח בקריירה תעסוקתית חדשה במשק האזרחי, ולעשות לפרנסתם ולביתם. השיקול הסוציאלי הדומיננטי בהסדר הקפאת הזכויות מניח כי בדרך כלל אין מצב של נזקקות כלכלית למשוחררים בגיל הביניים שכוחם הרב עימם, אלא בהגיעם לגיל 67, וכי עד אז הם ימצאו את דרכם במשק התעסוקתי האזרחי, איש איש על פי כישוריו. אין בכללים של הסדרי ההקפאה משום הפרה של השוויון ביחס למשוחררי גילאי הביניים בצבא, בין ביחס לקבוצת משרתי קבע הממשיכים לשרת בצה"ל מעל גיל 40, ובין ביחס לעובדי מדינה, גם אם תקופת ההמתנה למימוש הזכות לגמלה עשויה להשתנות מסקטור לסקטור. אבן הבוחן איננה זמן ההמתנה למימוש הגמלה, אלא מידת הנזקקות לגמלה, וזו מוגדרת בצורה אחידה ביחס לכל אלה הנתונים להסדרי הקפאת הזכויות לגמלה במשק הציבורי, באשר הם. 65. המסקנה העולה מהדברים שהובאו היא, כי התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל בענין הסדר הקפאת הזכויות לגמלה לא הסב פגיעה למשוחררי צה"ל בגילאי הביניים, והעותרים בכללם, בין בזכויות הקניין, ובין בזכויות לשוויון ולכבוד של משרתי קבע אלה. 66. להשלמת הדברים, ומעבר לנדרש ייאמר, כי אפילו היתה נפגעת זכות חוקתית בהיבט נטען כזה או אחר, גם אז פגיעה זו היתה עומדת במבחן פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נתייחס בקצרה להיבט זה. הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בראי פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד 67. אפילו היה הסדר הקפאת הזכויות לגמלה בצה"ל כרוך בפגיעה חוקתית בשוויון, היתה פגיעה זו עומדת במבחני פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. עיקר מהותה של טענת אי השוויון הוא כי קיים פער מפלה בין זמן ההמתנה למימוש הזכות לגמלה בהסדר הקפאת הזכויות של עובדי מדינה לעומת ההסדר החל על משרתי קבע בצה"ל; וכן כי קיים פער מפלה בתחומי הצבא בין משרתי קבע שחל עליהם הסדר ההקפאה לבין אלה הממשיכים לשרת לאחר גיל 40, ועם פרישתם, הרצונית או הכפויה, זוכים במימוש הזכות לגמלה. 68. סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "פגיעה בזכויות אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתייחס לפיסקת ההגבלה המיוחדת לכוחות הבטחון: "סייג לגבי כוחות הבטחון אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בצבא הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר, ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה אלא לפי חוק, ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות". 69. בהשוואה בין נוסחי שתי פסקאות ההגבלה בולט בסעיף 9 העדרם של התנאים המחייבים את הלימת החוק לערכיה של מדינת ישראל, והיות החוק מכוון לתכלית ראויה, המצויים בפיסקת ההגבלה הכללית. על פי פרשנות הפסיקה, חוק היסוד דן בזכויות חוקתיות של כל אדם, לרבות החייל. עם זאת, בשים לב לייחודה של המסגרת הצבאית, ניתן, בתנאים מסוימים, להטיל הגבלות מקיפות יותר על זכויותיו החוקתיות של החייל, כדי להגשים מטרות שבאינטרס ציבורי-בטחוני כללי. השאלה הרלבנטית לצורך הבחינה החוקתית היא, האם ההגבלה על זכויות האדם של החייל היא מידתית בהתחשב במהות ובאופי השירות הצבאי (בש"פ 3513/95 שרגאי נ' התובע הצבאי, פרקליטות חיל האוויר, פ"ד נא(2) 686 (1997)). פסיקת בית המשפט הבהירה, על פי פרשנות תכליתית של סעיף 9 לחוק היסוד, כי חוק אינו יכול לפגוע בזכויות יסוד של משרתים בכוחות הבטחון "אלא אם הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ונועד לתכלית ראויה... אם חוק או חקיקת משנה פוגעים בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון בניגוד לערכיה של מדינת ישראל, או לתכלית בלתי ראויה, אפשר גם לומר עליהם כי הם פוגעים בזכויות אלה במידה "שעולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות" בניגוד ללשונו של סעיף 9 לחוק היסוד" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 264-265 (1999), להלן: ענין צמח). 70. פיסקת ההגבלה ביחס לכוחות הבטחון מייבאת, אפוא, לתוכה, על פי תכליתה, את העקרונות הכלליים של פיסקת ההגבלה הכללית בסעיף 8 לחוק היסוד, בהדגש על כך שמרכיב המידתיות נבחן על פי מהותו ואופיו של השירות הצבאי, ובמובן זה יישום עקרון המידתיות בהקשר של מערכת בטחונית עשוי להיות שונה מיישומו בהקשרים אחרים (ענין צמח, בעמ' 266). 71. פיסקת ההגבלה, על פי תנאיה, מגדירה מתי, ובאלו נסיבות תעמוד פגיעה חוקתית במבחן החוקתיות, ומתי תחרוג מכך, ותיחשב פגיעה בלתי חוקתית. מבחני פיסקת ההגבלה מבטאים את האיזון החיוני בין ערכי זכויות היסוד של הפרט לבין זכויות ואינטרסים נוגדים של פרט אחר או של הציבור. במצב של התנגשות בין זכות יסוד לבין אינטרסים וזכויות נוגדים, נדרש איזון ראוי. תנאיה של פיסקת ההגבלה מגדירים את דרך האיזון הראויה. 72. ארבעה הם תנאיה של פיסקת ההגבלה על פי סעיף 9 לחוק היסוד, כפי שזו פורשה בפסיקה: פגיעה בחוק או על פיו; הלימה לערכי מדינת ישראל; קיומה של תכלית ראויה; ומידתיות. בטרם נבחן כל אחד ואחד מהתנאים האמורים, יש לפתוח בשתי הערות אלה: 73. ראשית, עיקרו של התיקון לחוק, המשלב אל תוך חוק הגמלאות של צה"ל את הסדר הקפאת הזכויות למשרתי קבע המשוחררים בגילאי הביניים, הוא הסדר מיטיב עם משרתי הקבע, שמטרתו למנוע מצב שבו חיילים אלה ישוחררו מהצבא, ולא יזכו בזכויות פנסיה כלל, משהם אינם מקיימים את מלוא תנאי האכשרה. כזה היה המצב עד לתיקון לחוק. הסדר הקפאת הזכויות מאפשר כיום לחייל כזה לזכות בגמלה, תוך דחיית מימושה. 74. שנית, המצב החקיקתי ששרר קודם לתיקון חוק הגמלאות בצה"ל – שלא הכיר כלל בזכויות לגמלה של משוחררים בגיל הביניים – הוא הסדר משוריין מתקיפה חוקתית לאור הוראת שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק היסוד, הקובע: "שמירת דינים אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד". מכאן, שההסדר החקיקתי שקדם לתיקון, אשר לא הכיר כלל בזכותם לגמלה של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים, מוגן מתקיפה, אפילו היתה נטענת כנגדו טענת הפלייה, מכוח כלל שמירת הדינים (בג"ץ 4810/96 בר יהודה נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 25.8.1996); בג"ץ 9163/02 וינטראוב נ' שר העבודה והרווחה, פסקה 5 (לא פורסם, 9.8.2006); בג"ץ 1046/09 מני נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 5 (לא פורסם, 15.8.2010); ענין לה"ב, פסקה 90). 75. מציאות הדברים היא, אפוא, כי בעוד שלא ניתן להעלות כל טענה חוקתית כנגד החקיקה במתכונתה הקודמת, אשר לא הכירה כלל בזכותם לגמלה של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים, נטענת כיום טענה חוקתית, כי תיקון לחוק, המיטיב באופן ניכר את מצבם של משוחררים אלה, מכיל בקרבו פגיעה חוקתית. מציאות נורמטיבית זו משליכה על דרך הבחינה של תנאי פיסקת ההגבלה. נבחן את תנאי פיסקת ההגבלה, אחד לאחד: 76. פגיעה חוקתית במסגרת חוק – דרישה זו מתקיימת במקרה זה, שכן הסדר הקפאת הזכויות לגמלה מעוגן בחוק הגמלאות בצה"ל. 77. הלימה לערכיה של מדינת ישראל – משמעות דרישה זו היא הלימה לערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית (ענין לה"ב, פסקה 105; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 517-518 (2001), להלן: ברק, פרשנות חוקתית). תיקון לחוק המיטיב את מצבם של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים תוך שינוי מצב קודם שבו לא הוכרה זכותם לגמלה כלל, למצב שבו קמה להם זכות לגמלה אגב הסדר הקפאת זכויות המתממש בגיל 67, הוא הסדר ההולם את ערכיה של המדינה בהיותו הסדר המשנה לטובה באופן ניכר את מעמדם של משוחררים אלה. במיוחד כך הדבר, נוכח העובדה שההסדר הקודם מוגן מכל תקיפה חוקתית לאור הוראת שמירת הדינים. 78. תכלית ראויה – תכלית ראויה היא תכלית ש"נועדה להגשים זכויות אדם, או תכלית שנועדה להגשים מטרות חברתיות חשובות לקיומה של מסגרת חברתית שמכירה בעליונותן החוקתית של זכויות האדם, ובצורך היסודי להגן עליהן" (ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 525; בג"ץ 1661/05 המועצה אזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 547-549 (2005); ענין לה"ב, פסקה 107). אין ספק, כי הסדר הקפאת הזכויות משקף תכלית ראויה ממכלול היבטים הצריכים לענין. הוא פועל להיטיב את מעמדם של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים, שלא קיימו עובר לשחרורם את מלוא תנאי האכשרה, ומבטא דאגה של המדינה לרווחתם הסוציאלית עם הגיעם לגיל 67, בעת שבה אפשרויות התעסוקה והפרנסה מתמעטות. בה בעת הוא מניח, ובדין כך, כי בפני אדם המשתחרר משירות צבאי בגיל צעיר הפחות מגיל 40, פתוחות אפשרויות שונות להשתלב במסגרות תעסוקה שהוא מצופה לממשן. בנסיבות אלה, הזכות המוקפאת לגמלה תופשר בעת הגיעו לגיל 67, שאז המדינה תסייע לו לשמור על רמת חייו באמצעות תשלומי הקצבה. השיקול התקציבי הכלל-מדינתי, הבנוי על סדרי עדיפויות המונחים על פי צרכים חיוניים, משתלב בתכלית הראויה, באיזון שהוא יוצר בין דאגת המדינה לרווחת הפרט, מצד אחד, לבין ההגנה על משאבי המדינה והועדתם לצרכים חיוניים על פי סדרי עדיפות רציונליים לקידום האינטרס הציבורי הכללי, מצד שני (ענין לוי, פסקה 29). 79. מידתיות הפגיעה – למידתיות שלושה מבחני משנה: מבחן האמצעי המתאים או הרציונלי, שעניינו בשאלה האם מתקיים קשר של התאמה בין האמצעי שנבחר בחוק לבין התכלית שאמצעי זה נועד להגשים; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הבוחן האם האמצעי שנבחר הוא זה שפגיעתו פחותה ביותר, או האם קיימת חלופה הכרוכה בפגיעה מתונה יותר; והמבחן השלישי – מבחן המידתיות הצר, הבוחן את היחס בין התועלת הטמונה בחקיקה הפוגעת לבין עוצמת הפגיעה בפרט (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 836-841 (2004); ענין עדאלה, פסקאות 64-76 לפסק דינו של הנשיא ברק). המידתיות נשקלת ב"מתחם המידתיות", המניח אפשרות קיומן של מספר חלופות, שכל אחת מהן עשויה לענות על המבחן הנדרש (בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 740-741 (2004)). 80. בענייננו, מתקיים מבחן האמצעי המתאים או הרציונלי. הסדר הקפאת הזכויות מקנה למשוחררים בגילאי הביניים זכות לגמלה המתממשת עם הגיעם לגיל 67. המטרה הסוציאלית, בהשתלבותה בתכלית הכלכלית-תקציבית הטמונה ברקע התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל, מתיישבות עם האמצעי שנבחר להגשמתן. 81. מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מתקיים אף הוא. הוא מתבסס על הקפאת זכויות עד גיל 67 מתוך הכרת הצורך בתמיכת המדינה בשלב זה של חיי משרת הקבע, לצורך שמירה על רמת חייו ואיכות חייו. בשים לב להסדר ההקפאה הקיים בשירות המדינה, אך סביר היה להתאים את הסדר ההקפאה בצה"ל לעיקריו, ולא ליצור הסדר מפלה לאור המטרות המשותפות לשתי המערכות. יצירת הסדר מפלה בהקפאת הזכויות לגמלה, שהיה מיטיב עם משוחררי צה"ל בקביעת גיל מימוש זכויות נמוך מזה שנקבע ביחס לעובדי המדינה עלולה היתה לגרום חוסר איזון בין שתי המערכות. בתנאים אלה, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מתקיים אף הוא. 82. מבחן המידתיות במובן הצר, שעניינו קיום יחס ראוי בין האמצעי שננקט לבין המטרה שאותה ביקש החוק להשיג, מתגשם אף הוא. האיזון הערכי בין עוצמת הפגיעה הנטענת בזכות האדם, הנאלץ להמתין למימוש הזכות לגמלה עד גיל 67, לבין חשיבות האינטרס הציבורי בהטלת מגבלות על מימוש הזכות במשך השנים עד לגיל זה עומד במבחן המידתיות הצר. התיקון מיטיב עם משוחררי צה"ל בגילאי הביניים, בהקנותו זכות לגמלה שלא היתה קיימת כלל קודם לכן. הקפאת הזכויות היא פרי איזון בין הנזקקות הסוציאלית מצד אחד, הבולטת במיוחד בגיל מבוגר, לבין המגבלות התקציביות על יכולת המימון של המדינה, המצויות מן העבר השני של משוואת האיזון. על פי תצהיר המשיבים, אילו נתקבלה טענת העותרים, כי יש להתיר מימוש הזכות לגמלה במשוחררי גילאי הביניים בגיל 45 במקום בגיל 67, היה הדבר מסתכם בעלות של 158 מיליון ש"ח לאוצר המדינה. מתקיים, אפוא, יחס של מידתיות בין התועלת לאינטרס הציבורי, הטמונה בהקפאת הזכות לגמלה עד גיל 67, לבין עוצמת הפגיעה בפרט עקב הצורך בהמתנה להפשרת הזכות שהסדר ההקפאה טומן בחובו. בראייה כוללת, התועלת בקידום תוכנית ההתייעלות בצבא, תוך שימת לב לשיקולי תקציב, בד בבד עם הטבת תנאי השחרור של משרתי הקבע, המשוחררים בגילאי הביניים, באמצעות הסדר הקפאת הזכויות, מקיימת את דרישת המידתיות. התועלת בהסדר הקפאת הזכויות במתכונת הקיימת גוברת על הפגיעה הנטענת במשרת הקבע עקב שנות המתנתו למימוש הזכות, ובכך בא על סיפוקו גם מבחן המישנה השלישי של המידתיות. הסעד החוקתי 83. הסעד העיקרי המבוקש בעתירה אינו מכוון לביטול התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל בענין הסדר הקפאת זכויות הגמלה. העותרים ערים לכך שביטול חוקתי של התיקון לחוק משמעו חזרה למצב המשפטי שקדם לו, שעל פיו משוחררים משירות קבע בגילאי הביניים אינם זוכים בגמלה כלשהי, שכן הם אינם מקיימים את מלוא תנאי האכשרה. העותרים גם ערים לכך שמכח עקרון "שמירת הדינים", לא ניתן לתקוף את ההסדר המשפטי הקודם בתקיפה חוקתית כלשהי. הם מבקשים, אפוא, כי בית המשפט "ישפץ" את התיקון לחוק, ויחוקק אותו מחדש, כך שהסדר ההקפאה יזכה את משוחררי גיל הביניים במימוש הזכות לגמלה בגיל 45. ולחלופין – כי בית המשפט יורה למשיבים להימנע מלפעול על פי התיקון לחוק. הסעדים המבוקשים הללו אינם בני מימוש. 84. כלל ידוע הוא, כי בית משפט זה אינו נוהג להתערב בקביעת הסדרים ראשוניים, הנתונים, על פי מבנה המשטר, לסמכותה של הרשות המחוקקת (בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נה(3) 625 (2001)). מתן צו המחייב המשיבים ליזום חקיקה מתקנת נעשה אף הוא במשורה, ובנסיבות חריגות ביותר, במיוחד כאשר מדובר בענייני מדיניות, בעלי השלכה על תחומי משק, כלכלה, ותקציב (בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263 (2002); בג"ץ 6758/01 ליפשיץ נ' שר הבטחון, פ"ד נט(5) 258, 276 (2005)). ענין זה אינו מתאים על פי טיבו למתן סעד חוקתי. 85. בקשת הסעד להורות לרשויות המדינה שלא לפעול על פי התיקון לחוק גם היא אינה ישימה בהיותה סותרת עקרונות יסוד של חוקיות המינהל. סוף דבר 86. הסדר הקפאת הזכויות לגמלה של משרתי הקבע בגילאי הביניים בצה"ל, והעותרים בכללם, מיטיב עימם. הליך החקיקה שננקט לעיגונו של התיקון לחוק אינו מקים עילת התערבות שיפוטית. התיקון לחוק הגמלאות בצה"ל אינו כרוך בפגיעה חוקתית כלשהי, בין בהיבט הקניין, ובין בהיבט השוויון והכבוד. אפילו היה כרוך בפגיעה כזו נוכח תקופת ההמתנה הארוכה בין מועד השחרור ועד למימוש הזכות לגמלה, היתה פגיעה זו עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה. הסעדים המבוקשים בעתירה אינם מתיישבים עם עקרון חוקיות המינהל, ועם עקרונות יסוד של התערבות שיפוטית במעשי חקיקה של הכנסת. דין העתירה להידחות, אפוא. בנסיבות העניין, מתוך הערכה לשירותם המסור בצבא הגנה לישראל, אציע שלא לחייב את העותרים בהוצאות משפט. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: 1. קראתי את חוות הדעת המקיפה והמעמיקה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, והנני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה – על פיה דין העתירה להידחות. עם זאת, גישתי לחלק מהסוגיות שבהן דנה חברתי – שונה, וכפועל יוצא מכך הסכמתי לביטול הצו-על-תנאי שהוצא כאן מתבססת על העובדה שהתיקון החקיקתי, נשוא העתירה, מצוי, להבנתי, בגדר "מרחב התמרון החקיקתי" (המכונה אף: "מתחם המידתיות"), אף שלשיטתי הוא ב"קצה הגבול" של אותו מרחב. לפיכך, לתפיסתי ראוי הדבר שהמחוקק ישקול את "עידונו" של הסדר הקפאת הזכויות נשוא העתירה, בדרך של תיקון חקיקה ברוח האמור בפיסקה 29 שלהלן. טוב שהדבר יעשה בהקדם, במיוחד נוכח השינויים שהונהגו זה עתה בחוק שירות הקבע (גימלאות)(נוסח משולב) – התשמ"ה-1985 (להלן: חוק הגימלאות – אנשי הקבע) – שוב בהליך של "חוק הסדרים" – במסגרת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו-2012 (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011 (ס"ח 2271 מתאריך 6.1.2011). 2. בשים לב לאמור בפיסקה 1 שלעיל אציג להלן את עמדתי באותם נושאים שבהם נפרדת דרכי מזו שבה צעדה חברתי, או שיש בה הדגשים אחרים – ואנסה לבסס את הצורך בהגמשתו של ההסדר, נשוא העתירה. נוכח העובדה שחברתי הביאה בחוות דעתה, בהרחבה, את הרקע העובדתי והנורמטיבי הנדרש להכרעה – לא אחזור על הדברים ואתבסס על האמור ומוגדר שם, כאשר פה יובלטו בעיקר הבדלי הגישות שבינינו. יחד עם זאת יש צורך במספר נתוני רקע ובכך אפתח. תכלית מתן הקיצבה לעובדי מדינה, במנותק מההקשר הצבאי – "אַל תַּשְׁלִיכֵנִי לְעֵת זִקְנָה" 3. כפי שמצוין בחוות דעתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, המטרה של ההסדר הפנסיוני, העומד בבסיס מתן הקיצבה לפורשים משירות המדינה – הינה סוציאלית. תכליתו של ההסדר – למנוע מצב שבו הגימלאי יסבול מירידה משמעותית ברמת חייו, כתוצאה מהפסקת עבודתו. הקיצבה באה להבטיח לגימלאי אורח חיים מכובד, בעקבות ההכרה בחשיבות תרומתו של הגימלאי, בשנות עבודתו, למערכת הציבורית (ראו: בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם, 8.2.2006)). הנשיא, א' ברק, ציין בעניין זה באחת הפרשות (בג"ץ 5580/94 מירוז נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (1) 252, 269-268 (1998) (להלן: עניין מירוז)) כך: "החוק והמנגנון הקבוע בו לחישוב הגימלה, צמחו על רקע ההכרה בצורך במערכת פנסיונית, שתבטיח קיום ראוי לאוכלוסיית הגימלאים בשירות המדינה. מטרת המערכת הפנסיונית היא להבטיח את הכנסתם ורמת חייהם של הגימלאים. [...] מערכת הפנסיה באה להבטיח את הביטחון הכלכלי האינדווידואלי ולהגן על הפרט מפני איבוד משאבים ומקורות עת פורש הוא לגימלאות. מערכת הפנסיה לא באה להגן על הגימלאי מפני עוני. היא באה להבטיח כי הפסקת העבודה לא תביא לירידה דרסטית ברמת החיים של הגימלאי [...] היא באה לשמור על כך, כי גם לעת זקנה יוכל הגימלאי לנהל אורח חיים מכובד; היא באה למנוע תלות של הגימלאי במשפחתו או בגופי סעד אחרים; היא באה לתת מענה לצרכים מיוחדים של אוכלוסיה מזדקנת מתוך ראייה כוללת של הגימלאים כחלק חשוב במרקם החברתי; היא באה להעניק ולהבטיח קיום הגימלאי בזכות ולא בחסד. [...] עצם הצמדת הפנסיה לשכרו של עובד פעיל משמעה הכרה במערכת ביטחון סוציאלי שעיקרה שמירה על השכר הקודם של הגימלאי, טרם פרישתו, ולא רק הבטחת הכנסה מינימלית לאוכלוסיית הגימלאים". (עיינו גם: יהושע גייפמן "זכויות פנסיה ונכסי פרישה אחרים – כנכסים בני-חלוקה או בני-איזון בין בני-זוג" הפרקליט מא 105, 106 (התשנ"ג); יורם מרגליות "אפליה בהסדרי החסכון הפנסיוני ופתרונה המוצע" משפטים לא(3) 529 (2001)). במהלך שנות עבודתו במערכת הציבורית, מרים הגמלאי תרומה חשובה למוסדות הרשות המבצעת. למדינה, הן כמעבידתו של הגימלאי, והן בפועלה כגוף ציבורי, יש איפוא אינטרס רב-חשיבות לאפשר לגימלאי – לקיים עם פרישתו רמת חיים קרובה ככל הניתן לזו שממנה הוא נהנה, עת הוא עבד בשירותה. כפי שציין השופט א' גולדברג בעניין מירוז (שם, בעמוד 260) – המדינה מגשימה בכך את ציוויו של משורר תהילים: "אַל תַּשְׁלִיכֵנִי לְעֵת זִקְנָה" (תהלים עא' ט'), שתמציתה דאגה לרווחת החלשים, ובפרט כשאלה הרימו את תרומתם לחברה. אפנה עתה לבחון את המקרה הפרטי של הענקת הקיצבה, שמתאפיין בכך שמקבל הקיצבה, הינו איש קבע של צבא ההגנה לישראל. תכלית מתן הגימלה לגמלאי צה"ל – "כִּכְלוֹת כֹּחִי אַל תַּעַזְבֵנִי" 4. שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל הינו בעל פרופיל שונה בצורה מהותית מזה המאפיין ברגיל עבודה בשירות המדינה. בהקשר זה יש להדגיש קודם לכל כי שירות הקבע איננו מקים יחסי "עובד-מעביד" בין איש הקבע ובין צה"ל והוא, כידוע, בגדר סטטוס (ראו לאחרונה: בג"ץ 7139/09 גילר נ' שר הביטחון, פיסקה 30 (לא פורסם, 16.12.2010)). זאת ועוד, לאנשי הקבע אין אפשרות להתאגד, לשבות ולהיאבק על זכויותיהם; המסגרת ההתנהלותית והתעסוקתית של אנשי הקבע נקבעת בחיקוקים, או בפקודות הצבא בלבד (להרחבה בנושא זה – ראו: דפנה ברק "חוזה העבודה של משרת הקבע בצה"ל" הפרקליט מ' 114 (1991); גיא י' זיידמן ואייל רז "מעמדו של משרת הקבע בצה"ל כעובד" עיוני משפט כג 291 (2000)). יתר על כן, לא רק מאפייני ההתנהלות והתעסוקה של אנשי הקבע, כפי שהם נקבעים בחיקוקים ובפקודות הצבא, נבדלים מאלו של עובדי המדינה; גם תכליתו של שירות הקבע, ואופיו של השירות – שונים שוני ניכר, ומבחינים את שירות הקבע כמעט מכל מסגרת אחרת ומהמתכונת של העסקת העובדים בשירות המדינה בפרט. בית משפט זה עמד על עובדה זו לא פעם. כך, לדוגמה, ציינה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, במקום אחר, כך: "כבר נאמר לא אחת כי הצבא מהווה מסגרת מיוחדת, עליה מוטלת המשימה הכבדה ביותר מאלה המוטלות על המערכות הציבוריות – להגן על חיי האזרחים ועל בטחון המדינה" (ראו: בג"ץ 9628/03 צרפתי נ' ראש אכ"א (לא פורסם, 7.3.2006), בפיסקה 14). פרטנית – במה דברים אמורים? על שכם אנשי צבא הקבע מוטלת אחריות רבה ועומס אדיר; "סביבת העבודה" של חיילי הקבע, בעיקר אנשי השדה שבהם, מאופיינת, לעתים קרובות, בסיכון אישי רב, בנכונות להקרבה ובמתח פסיכולוגי גבוה, אשר נובעים כולם מאופי הפעילות; במקרים רבים, ההתנהלות במסגרת הצבאית כוללת גם רכיב פיזי לא מבוטל והיא, מטבעה, בעלת מאפיינים של משמעת וסדר נוקשים, הנותנים את אותותיהם במשרתים לטווח ארוך; שירות הקבע עלול גם להיות כרוך בריחוק גיאוגרפי ממשפחתו של איש הקבע וממרכז חייו, לתקופות לא מבוטלות. אלו הם רק מספר מאפיינים, המייחדים את פעילותם של אנשי הקבע, ואולם מן המקובץ לעיל ניתן להבין כי לא בכדי רואים במי שמשרתים בצבא הקבע כמתנדבים בעם, הממלאים שליחות לאומית תרתי משמע. 5. מאפייניו של שירות הקבע הנ"ל גוזרים כי היחס לאנשי הקבע יהיה שונה מזה שניתן לאחרים בהיבטים שונים, וגם בכל הקשור ליציאה לגימלאות. כבר ציינתי קודם, כי הרציונל העומד בבסיס מתן הגימלה לעובד המדינה, מיועד להבטיח כי: "לעת זקנה יוכל הגימלאי לנהל אורח חיים מכובד" (ראו: עניין מירוז, שצוטט בפיסקה 2 שלעיל). יחד עם זאת ברור כי לא הגיל המתקדם כשלעצמו בעת הפרישה הוא שמקים את הצורך במתן גימלה, אלא הירידה ביכולת העבודה, שנלווית אליו בדרך כלל. זהו, למעשה, לב העניין: משמיצה העובד את כוחו, או נשחק – אין לקבל מצב שהמערכת הציבורית, שהייתה מעסיקתו – "תשליך" אותו לנפשו, ותתנער מאחריות לגביו. הגיל עצמו הינו, איפוא, רק "זרז" אפשרי אחד שעלול להביא לפגיעה בכושר העבודה. "זרז" אפשרי אחר, הינו, לדוגמה, נכות. זוהי הסיבה שבגללה ציין השופט ד' לוין באחת הפרשות, כי מטרת הסדרי הגימלאות היא: "להקנות לעובדי מדינה, ששירתו את הציבור במשך שנים רבות, מידה מסוימת של ביטחון וקיצבה נאותה עם פרישתם לגימלאות, אם משום גילם ואם משום נכותם" (ראו: בג"ץ 571/81 הפטקה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לו(3) 477, 482 (1982); ההדגשה לא במקור – ח"מ). הנה כי כן, ראוי לחזור ולשנן עתה את הציווי של משורר תהילים, ואולם זו הפעם – בנוסחו השלם (בו משתקף, במלואו, העקרון, אשר שורטט לעיל): "אַל תַּשְׁלִיכֵנִי לְעֵת זִקְנָה, כִּכְלוֹת כֹּחִי אַל תַּעַזְבֵנִי". 6. התנאים המיוחדים והלא פשוטים של משרת הקבע, מהם הדגשתי אחדים בפיסקאות 5-4 שלעיל, יוצרים מכלול שעשוי להוות "זרז" נוסף לירידה בכושר העבודה, מהסוג שצוין לעיל. ה"שחיקה" של מרבית אנשי הקבע הינה גבוהה: עבודתם מספקת להם אתגרים ועומס פיזי ופסיכולוגי אדירים; כתוצאה משירות ארוך בצה"ל, הם מגיעים לפיכך מהר מהאחרים לנקודה שממנה והלאה משתכללת חובה מצד המדינה לדאוג לצרכיהם, ודבר זה קורה, מטבע הדברים, לפני המועד שבו מתקיים מצב דומה לגבי רוב עובדי המדינה (אפיונים דומים מתקיים, יחד עם זאת, לעתים גם אצל המשרתים בשירות הביטחון הכללי, במוסד לתפקידים מיוחדים, במשטרה, בשירות בתי הסוהר ובארגונים בטחוניים אחרים). מציאות זו היא הסיבה שבגללה גיל הפרישה הממוצע בצבא נמוך בכ-12 שנים מגיל הפרישה הממוצע בשירות המדינה (כפי שציינה גם חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בחוות דעתה). לכן גם נחקק חוק נפרד לגימלאי הצבא – חוק הגימלאות – אנשי קבע, הנבדל מחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן: חוק הגימלאות – עובדי מדינה). זהו גם הטעם העקרוני שהוביל את המחוקק לקבוע בפרק ה' לחוק הגימלאות – עובדי מדינה גיל פרישה אפשרי שונה, ונמוך יותר מזה הרגיל – לשוטרים ולסוהרים, שפרופיל התעסוקה שלהם מתקרב לפרקים, כאמור, לזה של אנשי קבע. על יחוד זה עמד כבר הנשיא א' ברק ב- בג"ץ 5060/96 קהלני נ' ראש הממשלה, פ"ד נד(3) 270, 277 (2000): "לא הרי תנאי השירות (לרבות פרישה) הראויים לאנשי צבא קבע, כהרי תנאי השירות (לרבות הפרישה) הראויים לשאר עובדי המדינה. לצבא ייחוד משלו, ולשירות בצבא הקבע ייחוד משלו. ייחוד זה מצדיק שוני בין תנאי השירות של אנשי צבא הקבע – בעיקר אנשי השדה שבהם – לבין עובדי המדינה בדרך-כלל". הדברים שהובאו לעיל הם בבחינת מצע להמשך הדיון, והם מאפשרים לנו לבחון עתה את הטענות שמעלים העותרים, בדבר הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות במסגרת התיקון, נשוא העתירה. הפגיעות הנטענות בזכות לקניין, בזכות לשוויון ובזכות לכבוד האדם 7. העותרים טוענים כי תיקון 20 לחוק הגימלאות – אנשי קבע, שבגדרו נוצר "מנגנון הקפאת הזכויות", נשוא העתירה – פוגע בזכותם לקניין, בזכותם לשוויון ובזכותם לכבוד האדם, בצורה שאיננה עולה בקנה אחד עם תנאי פיסקאות ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיפים 8 ו-9 שם). אתחיל איפוא לברר בתמציתיות את הטענות בדבר הפגיעות האמורות. א. הפגיעה הנטענת בקניין 8. באשר לפגיעה בזכות לקניין, חברתי השופטת א' פרוקצ'יה, סבורה כי יש לדחות את הטענה בשל שני נימוקים חלופיים: (א) הזכות לגימלה איננה זכות בעלת מאפיינים קנייניים, ויש לראות בה זכות אובליגטורית, שקמה מכוח חוק בלבד. לכן, ההגנה החוקתית על הקניין אינה נפרסת על זכותם של העותרים לגימלה. (ב) ממילא, הזכות לגימלה על פי חוק הגימלאות – אנשי קבע משתכללת, במקרה זה, רק עם הגיעם של העותרים לגיל פרישת חובה כמשמעותו בחוק האמור, ולא לפני כן. לפיכך, העותרים, שלא הגיעו לגיל פרישת חובה, אינם מחזיקים בידם כל זכות מגובשת לגימלה שתשולם להם בהגיעם לגיל האמור (בין אם הזכות היא אובליגטורית, ובין אם היא קניינית). גישה זו משקפת את "התפיסה הקלאסית" בסוגיה האמורה (ראו לאחרונה עמדתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ב-בג"ץ 4193/04 שרה אודיה גרטנר גולדשמידט נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם, 20.6.2010) (להלן: עניין גרטנר גולדשמידט) ואולם עיינו בהערותיה של חברתי, השופטת מ' נאור בהקשר זה שם). עם זאת, בשנים האחרונות אנו עדים למהפך שחל, למצער, באירופה, בתחום זה – ואני נוטה לצדד באותו שינוי. על כך מיד בסמוך. 9. אכן, כפי שציינה חברתי, מאחר שהזכות לגימלה איננה ניתנת להעברה, והיא מוענקת על פי הדין, הפסיקה היתה נכונה לראות בה בעבר זכות אובליגטורית, שאיננה בעלת מאפיינים קנייניים (ראו: בע"מ 10916/03 צה"ל נ' פלונית (לא פורסם, 14.6.2007); עניין גרטנר גולדשמידט). ברם יש לתת את הדעת לעובדה כי הלכות אלו נקבעו בעניינים שעסקו בתחום המשפט הפרטי (בעיקר בנושא חלוקת רכוש בין בני זוג), ואין להם, בהכרח, השפעה על הגדרת המונח "קניין" בשדה המשחק החוקתי. "ה'קניין' שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתפרס גם על זכויות שאינן זכויות קניין 'במובן הקלאסי'" (ראו: רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562 (1994); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). בהקשר החוקתי – לקניין מאפיינים שונים מאלו המוכרים בתחום המשפט הפרטי: "למושג "קניין" משמעויות שונות, על פי ההקשר בו הוא מופיע. דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי – כגון: בעלות, שכירות וזיקת הנאה), אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי" (דברי הנשיא א' ברק ב-עניין בנק המזרחי, 431; לדעה שונה – ראו את דברי השופט י' זמיר, שם, בעמודים 471-470). ראו גם: חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 190-189 (2005) (להלן: דגן). עיון במשפט המשווה האירופאי מעלה ממצאים דומים (במשפט האמריקאי – בשל תפיסה חברתית ופילוסופית-משפטית שונה – אין להבחין במגמה מקבילה; לסיבות לכך עיינו: Cass R. Sunstein, "Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees?" 56 Syracuse L. Rev 1 (2005-2006) ) ועתה נפרט: (א) בגרמניה, שבה המשטר החוקתי הוא בעל מאפיינים סוציאליים משמעותיים, מוכרת ההבחנה בין המובן ה"חוקתי" של הזכות לקניין, ובין משמעותו של מונח זה, כפי שהוא מובן במשפט הפרטי (ראו: Donald P. Kommers The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany 258-261 (2nd edition, 1997)). במסגרת זו הוכרזו שם מספר זכויות סוציאליות כחוסות תחת הזכות החוקתית לקניין (ראו: Basic Law for the Federal Republic of Germany, Article 20(1)) וביניהן באות גם חלק מזכויות הפנסיה, שניתנות בגרמניה על פי חוק. הדבר נקבע מפורשות בבית המשפט הפדראלי החוקתי העליון בגרמניה בשנת 1980 בפרשה הידועה כ-Versorgnungsausgleich I (ראו: BVerfGE 53, 257). המשפט הגרמני מונה שלושה תנאים להכרה בזכות מסוג של "הענקה ממשלתית" (לרבות זכויות פנסיה) – כראויה לחסות תחת המטריה החוקתית של קניין: (1) הזכות מיועדת להבטיח את קיומו של היחיד. (2) היא צריכה להיות "של" אותו היחיד, כלומר להיות קשורה אליו ישירות. (3) היחיד צריך "לתרום", מבחינה כלכלית, לקיומה של הזכות, אף אם באופן חלקי, על ידי פעולותיו שלו. לסקירה מקפת בנושא זה – ראו: Gregory S. Alexander The Global Debate Over Constitutional Property 128-130 (2006). עיינו גם: Otto Kimminich “Property Rights”, in Rights, Institutions and Impact of International Law according to the German Basic Law 73, 77-78 (Christian Starck ed., 1987). (ב) בשנים 2005 ו-2006 פסק בית המשפט האירופאי לזכויות האדם – כי זכויות לגימלה מוגנות כזכויות קניין. ראו: Stec and Others v. UK (dec.) [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, ECHR 2005; Stec and Others v. UK [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, ECHR 2006. עמדה זו אושרה שוב רק לאחרונה בהרכב מורחב של בית המשפט האמור בשטרסבורג בפרשה: Carson and Others v. UK [GC], no. 42184/05, ECHR 2010 (להלן: עניין Carson). ניצנים ראשונים לגישה זו נראו כבר קודם לכן, בפרשת Gaygusuz v Austria, no. 17371/90, ECHR 1996 ובפרשת Poirrez v. France, no. 40892/98, ECHR 2003. הנה כי כן ההלכה באירופה בסוגייה האמורה גורסת עתה איפוא כך: ”The Chamber found that although there was no obligation on a State under Article 1 of Protocol No. 1 to create a welfare or pension scheme, if a State did decide to enact legislation providing for the payment as of right of a welfare benefit or pension – whether conditional or not on the prior payment of contributions – that legislation had to be regarded as generating a proprietary interest falling within the ambit of Article 1 of Protocol No. 1 for persons satisfying its requirements (Stec and Others (dec.), cited above, §54)... The Grand Chamber agrees with this finding” (עניין Carson, בפיסקאות 65-64) עיינו עוד: Sales, “Property and Human Rights: Protection, Expansion and Disruption” (2006) JR 141; Blackstone’s Guide to the Human Rights Act 1998, by John Wadham, Helen Mountfield, Caoilfhionn Gallagher, and Elizabeth Prochaska, 295 (5th ed. – 2009). ההנמקה שהובילה לשינוי תפיסה זה באירופה מזכירה את הפיתוח הרעיוני שעמד ביסוד "גילוי" ה"קניין החדש" במאמרו של פרופ' רייך: C.A Reich “The New Property” 73 Yale L.J 733 (1964). גם אצלנו ניתן כבר למצוא הדים למחשבות כלליות מסוג זה. ראו: בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט (4) 241 (2004); בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב (12), 193, 204-202 (1998); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, (2002) (להלן: עניין מנחם); יהושע ויסמן דיני קנין כרך א', 74-72 (1993); דגן, 195-189; מיגל דויטש, קנין, כרך א', 36-33 (1997). גם בתחום העיוני היו חוקרים שהצביעו על כך שאחת ההצדקות האפשריות לביסוס זכויות לרווחה ולביטחון סוציאלי (לרבות פנסיה) יכולה להיות אף מעין-קניינית. ראו: Sandra Fredman Human Rights Transformed – Positive Rights and Positive Duties 226-240(Oxford University Press, 2008); Eva Brems “Indirect Protection of Social Rights by the European Court of Human Rights” in Exploring Social Rights 226-240 (Daphne Barak-Erez and Aeyal M. Gross editors, 2007). ; דפנה ברק-ארז ואייל גרוס "הזכויות החברתיות והמאבק על אזרחות חברתית בישראל: מעבר לזכות לכבוד" ספר דליה דורנר (בעריכת שולמית אלמוג, דורית ביניש, ויעד רותם 189, 198-197 (2009) (להלן: ספר דורנר). מקריאת הפסיקה והספרות המשווה הנ"ל והשלכתן על ענייננו ניתן לומר כי אמנם הזכות לגימלה שבכאן איננה ניתנת להעברה, אך הגבלת עבירותה הינה פועל יוצא של חשיבותה ותכליתה של הגימלה לאיש הקבע המקבל אותה (השוו: ע"א 255/74 המוסד לביטוח לאומי נ' אלמוהר, פ"ד כט(1) 11, 14 (1974); בג"ץ 291/86 בן-יעקב נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד מא(1) 449, 463-462 (1987)). מכאן, שחוסר העבירות של הזכות, הנובע מחשיבותה – איננו מצדיק את שלילת הפן הקנייני הימנה מבחינה חוקתית. זאת ועוד – אחרת. הדרישה לעבירותה של הזכות הקניינית הינה, מבחינה היסטורית, פועל יוצא של התנאי הנובע ממציאות החיים ומהמבנה הכלכלי השורר בחברה, מכוחם נגזר כי הזכות הקניינית תהיה ניתנת לכימות בכסף, על מנת שיהיה ניתן לקיים סביבה חיי מסחר פעילים (ראו: יהושע ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין – סקירה ביקורתית" משפטים יא 41, 70 (תשמ"א); דגן, בעמוד 190). הנה כי כן, מכיוון שאין בעיה של כימות במקרה של זכויות לגימלה, הרי שיתכן וניתן אפילו, גם מבחינת התפיסה הקניינית ה"שמרנית", לסווג את הזכות לגימלה כחריג לכלל, לפיו זכות קניינית אמורה להיות, ככלל, עבירה (ראו: ויסמן, שם, 72). זה המקום להעיר כי לשיטתי, מקום שזכותם של העותרים לקיצבה הוכרה במסגרת התיקון, אך רק מימושה נדחה מכוח "הסדר הקפאת הזכויות" עד לגיל פרישת החובה – הרי שבהענקה זו ניתן כבר לראות זכות קניינית במובן החוקתי. מכאן, שאם המחוקק יבקש, למשל, לבטל את "הסדר הקפאת הזכויות" מעיקרו – אין ספק שהדבר ייחשב לפגיעה בזכות קניינית כמשמעות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. שאלה נפרדת היא אם דחיית המימוש של ההענקה הכלולה בתיקון, נשוא העתירה, עד לגיל חובת הפרישה – גם בה יש משום פגיעה בזכות הקניינית חוקתית. לי נראה שאף לכך התשובה היא חיובית. השוו: חוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד-1984. עיינו עוד: R (Carson and Reynolds) v. Secretary for Work and Pensions [2005] UKHL 37 בפיסקה 24 לחוות דעתו של Lord Hoffmann בשם הרוב שם. מכל מקום, ליבון הדברים מכאן ואילך יצא מנקודת הנחה זו. ב. הפגיעה הנטענת בשוויון 10. הנני מסכים עם גישתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, שדחתה את טענת העותרים כי בהסדר ההקפאה יש משום פגיעה בשוויון ביחס לקבוצת אנשי הקבע שלא שוחררו בעקבות תהליכי ההתייעלות בצבא, וממשיכים לשרת – עד פרישתם מצה"ל מרצון. אכן, אין דינם של אנשי קבע שלא שוחררו מהצבא כתוצאה מהתייעלות שנעשתה בצה"ל, כדינם של אנשי קבע ששוחררו בעקבות הליך זה. העובדה שאנשי הקבע בקבוצה הראשונה לא נמצאו מתאימים לשחרור, הינה מהותית, והיא מפרידה בינם לבין קבוצת העותרים, אף שגם הם טובים וראויים. כפי שעולה מתשובת המשיבים לצו-על-תנאי, צה"ל בחר בקפידה את אנשי הקבע שיועדו לשחרור בעקבות הליך ההתייעלות, על סמך מכלול רחב של נתונים מקצועיים הקיימים בעניינם. על כן, לא ניתן להתייחס לאנשי הקבע שהמשיכו בשירות לאחר הליך ההתייעלות, כאילו רק "התמזל מזלם" להישאר בצה"ל – כדברי העותרים בסעיף 143.1 לעתירתם. עם זאת, אינני יכול לתת ידי למסקנות הכלליות יותר של חברתי, לפיהן: "הנתון הנוגע לגיל הפרישה הממוצע במערכות השונות של השירות הציבורי, וצה"ל בכלל זה, אינו בעל משמעות מהותית לצורך קביעת מועד מימוש הזכות לגמלה בהסדרי הקפאת הזכויות לגמלה" (ראו: בפיסקה 57 לחוות דעתה של חברתי), וכן: "השוני בין גיל הפרישה הממוצע בצבא – שהוא גיל 45 – לבין גיל הפרישה הממוצעת בשירות המדינה שהוא בממוצע 57 – אינו יוצר שוני רלבנטי לענייננו המצדיק יצירת הסדר נורמטיבי שונה לשתי הקבוצות ביחס למועד מימוש זכות הגימלה במסגרת הסדר ההקפאה" (פיסקה 51 לחוות דעתה של חברתי). יש לי מספר השגות על קביעות אלו: (א) אין הן נותנות נפקות למציאות העובדתית, המלמדת כי אכן קיים שוני ניכר בגיל הפרישה הממוצע של עובדי המדינה (57.17, נכון לשנת 2006) לגיל הפרישה הממוצע של אנשי הקבע (45.1, נכון לשנת 2006). הבדל מהותי זה בהוויה יש לו לעתים משמעות חוקתית והוא נתון שראוי להתחשב בו לצורך הבדיקה החוקתית. השוו: בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, בפיסקה 69 (לא פורסם, 11.5.2004). (ב) הן מניחות שאין שוני רלבנטי לענייננו המצדיק הסדר נורמטיבי נבדל לשתי הקבוצות הנ"ל (עובדי המדינה ואנשי הקבע שפורשים בגיל הביניים עם זכות לפנסיה – לאחר צבירת שנות שירות מספיקות – טרם זכאותם לקיצבה מיידית) ביחס למועד מימוש זכות הגימלה (עם הגיעם לגיל פרישת חובה) במסגרת "הסדר ההקפאה". בכך יש התעלמות מהעובדה שהמחוקק ראה לנכון לחוקק שתי מערכות דינים נפרדות: לגימלאות עובדי המדינה (חוק הגימלאות – עובדי המדינה) מחד גיסא ולגימלאות משרתי הקבע (חוק הגימלאות – אנשי הקבע) מאידך גיסא. יתר על כן החוק ראה, לעתים, לקבוע במפורש הקדמת גיל לקבלת קיצבה אצל משרתי הקבע הפורשים, בהשוואה לעובדי מדינה פורשים (עיינו, למשל, סעיף 54(ב) לחוק הגמלאות – אנשי הקבע, בהשוואה לסעיף 46(ב) לחוק הגימלאות – עובדי המדינה). לכאורה ראוי היה איפוא שיחס זה "יקובע" גם במקרים אחרים. (ג) אין הן מביאות בחשבון את הנתון הסטטוטורי החשוב על פיו יש הבחנה בין עובדי מדינה, לגביהם חל גיל פרישה חובה (67) מכוח סעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, לבין משרתי הקבע, שביחס אליהם אין גיל שבהגיעם אליו ניתן לחייבם לפרוש מן השירות, ומכאן שלכאורה גיל הפרישה הממוצע ביחס אליהם הוא בכל זאת רלבנטי. זה המקום להוסיף ולהעיר כי בניגוד למה שנטען על-ידי המשיבים בתשובתם, לא לגבי כל זכאי הגימלאות הציבוריות נקבע מועד סיום הקפאת זכויות הקיצבה – לגיל 67. הנה, למשל, חברי הכנסת שחדלו לכהן לפני הגיעם לגיל 60 (ואף לגביהם אין גיל פרישה שבחובה) – הקפאת הזכויות מסתיימת בגיל שבו הם מגיעים לגיל 60 (ראו: החלטת גימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (חברי הכנסת ושאיריהם), התש"ל-1969, סעיף 2(ב). עיינו גם: בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117 (2002)). (ד) אין הן נותנות את המשמעות הראויה לתכלית פיסקת ההגבלה המיוחדת החלה על המשרתים בכוחות הביטחון (סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). בנושא זה ארחיב בהמשך. העולה מן האמור מלמד כי המכונן והמחוקק כאחד הניחו שוני בין עובדי המדינה למשרת הקבע, לרבות בעת פרישתם לגימלאות. לפיכך, קביעת "הסדרי הקפאת זכויות" משותפים וזהים לשתי הקבוצות – יש בה לתפיסתי משום הפליה לרעה של משרתי הקבע הפורשים, שהרי בנקיטת "שוויון פורמאלי" כלפי האוכלוסיות השונות ללא כיבוד הדיפרנציאציה הערכית והיחסית שביניהם – יש משום פגיעה "בשוויון המהותי". עיינו והשוו: בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 8 (מפי הנשיא מ' לנדוי), עמ' 15 (מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק) (1981); בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 502 – דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) מ' חשין (1996); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל, כרך ב' – רשויות השלטון ואזרחות, 649-644 (2005)). ג. הפגיעה בזכות לכבוד – מהות הפגיעה 11. על מנת לבחון כדבעי את הטענה כי זכותם לכבוד אדם של העותרים – נפגעת במקרה זה, יש לעמוד על המצב הנורמטיבי הקיים לאור התכלית העומדת בבסיס הענקת הגימלה לאנשי הקבע, כפי שזו פורטה בפיסקאות 6-4 שלעיל. 12. כמובהר, גימלה ניתנת לאיש הקבע על מנת שזה יוכל להמשיך ולקיים את עצמו ברמה הקרובה לזו שבה הוא התנהל בעבר, גם בשעה שמציאות חייו, השחיקה והעומס, שהם פרי הקריירה הצבאית שלו, או צרכי המערכת, מאלצים אותו לסיים את תפקידו. הנה כי כן, גם כאשר "באה מנוחה ליגע", אין משמעות הדבר בהכרח כי איכות חייו של איש הקבע צריכה להידרדר בעקבות זאת. כשהמנגנון שמכוחו ניתנת הגימלה נבחן באור זה – מתבהר מדוע מניעת גימלה המאפשרת לאיש הקבע שפרש את המשך חייו בתנאים דומים לאלה מהם הוא נהנה בעבר, עלולה להוות פגיעה בזכותו לכבוד. להלן אבאר את הדברים. כפי שציין הנשיא א' ברק בעניין מירוז, הגימלה "באה להעניק לגימלאי לא רק 'קניין', אלא גם 'כבוד'" (ראו: שם, בעמוד 268; ההדגשה לא במקור – ח"מ). מסקנה זו נגזרת מן התפיסה, כי ביסוד מושג כבוד האדם "עומדת ההכרה, כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו, במסגרת החברתית שעמה הוא קשור ושבה הוא תלוי" (ראו: בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פ"ד מז(2) 812, 814 (1993); עיינו: אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271 (התשנ"ג)). הגימלה, נשוא עתירה זו, הינה מכשיר מרכזי להבטחת כבודם של אנשי הקבע, בתקופה הארוכה שמתחילה עם פרישתם. קשה להלום, לפיכך, מצב שבו איש קבע, שסיים את מהלך הקריירה הצבאית שלו, לאחר שנים רבות של שירות המדינה, בתנאי תעסוקה לא פשוטים, ייאלץ לחזר על הפתחים כדי להתקיים בכבוד. בהקשר זה אזכיר כי אף המשפט העברי הדגיש עד כמה כבודו של האדם תלוי ביכולתו לעמוד ברשות עצמו ולא להיות סמוך על שולחנם של אחרים. ברוח זו אמר רבי עקיבא: "עשה שבתך חול ואל תצטרך לבריות" (שבת, קי"ח א' וראו עוד: רמב"ם, הלכות מתנות עניים, פרק י', הלכה י"ח; שולחן ערוך, יורה דעה, סימן רנה, סעיף א'). זה הטעם שבברכת המזון נאמר, בין השאר, כך: "ונא אל תצריכנו ה' אלוהינו לא לידי מתנת בשר ודם ולא לידי הלוואתך, כי אם לידך המלאה... שלא נבוש ולא נכלם לעולם ועד" (ההדגשה שלי – ח"מ). המקורות הנ"ל לוקטו ונותחו במאמרו של ד"ר מיכאל ויגודה "בין זכויות חברתיות לחובות חברתיות במשפט העברי" במסגרת הספר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (בעריכת יורם רבין ויובל שני) 223, 263-261 (2004) (להלן: רבין ושני). הנשיא א' ברק התבטא בנושא קרוב באלו המילים: "כבוד האדם נפגע אם אותו אדם מבקש לקיים חיי אנוש בחברה שלה הוא משתייך, אך מוצא כי דלו אמצעיו ותש כוחו לעשות כן" (ראו: בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 486 (2005) (להלן: עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי)). אף מטעם זה אני סבור, בניגוד לעמדת חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, כי גיל הפרישה הממוצע מצה"ל אכן יש בו רלבנטיות לענייננו. גיל הפרישה הממוצע מצבא הקבע (העומד על גיל 45 לערך) הינו אינדיקציה חזקה לכך שהחל ממועד זה ואילך, יש להחזיק את משרת הקבע הפורש (בעיקר מי ששירת בחילות השדה) כמי שמיצה כוחותיו במסגרת הצבאית. זהו אותו גיל שאול, שאותו יש להביא למעשה בחשבון בנוגע לאנשי הקבע, בניגוד לגיל ה"זיקנה" ה"ביולוגי" המחייב פרישה, אשר קיבל ביטוי בחוק פרישת חובה, התשס"ד-2004 (חוק זה איננו חל, כזכור, על העותרים). מעמדה של הנחה זו מתחזק לאור אחת מחלופות הפרישה הכלולה בחוק הגימלאות – אנשי קבע, ולפיה אילו העותרים היו מגיעים בעת שחרורם לגיל 40 לערך, הם היו נהנים מיידית מהגימלה במלואה. ודוק: גיל הפרישה הממוצע בצה"ל מבסס רק הנחה מסוימת לנוכח הוראת סעיף 10(א)(4) לחוק הגימלאות – אנשי הקבע, המאפשר פרישה כאמור למי שפוטר משירות קבע לאחר תום עשר שנות שירות קבע, כשהוא בגיל הקבוע לגביו בחלק א', בתוספת לחוק (גיל 40 ומעלה); אין הוא חייב לעלות בהכרח בקנה אחד עם המציאות האובייקטיבית, ואכן יש משרתי קבע רבים שגם לאחר פרישתם יש בהם כוח רב להמשיך בפעילות ולפתח לעצמם קריירה שנייה. יש לראות לפיכך בגיל הפרישה הממוצע נתון שעוסק, כשמו כן הוא – בממוצע בלבד. עם זאת, הוא כלי המסייע בהתוויית מדיניות רוחבית כלפי אנשי הקבע כולם. הוא מתעלם ממצבו הקונקרטי של גימלאי כזה או אחר, ובתוך כך – גם ממצבם הממשי של העותרים שלפנינו. 13. העולה מן המקובץ מלמד כי למדינה קמה חובה, בין השאר, מכוח הזכות לכבוד, להעניק לאיש הקבע גימלה להמשך קיומו, לאחר פרישתו. חובה זו ניתן למקמה גם במישור החוקתי, כנגזרת של "זכות האדם לכבוד", לאחר שהמחוקק גילה דעתו שראוי לחוקק את חוק הגימלאות – אנשי קבע (השוו: עניין Carson); היא איננה קשורה בהכרח להיקף החובה החוקית להעניק לאיש קבע פורש גימלה, מכוח חוק הגימלאות – אנשי קבע. החובה החוקתית רחבה יותר מן החובה החוקית; היא גם ערטילאית משהו, ואפשר לקיימה במגוון צורות. כפי שציין הנשיא א' ברק בעניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי: "הזכות לכבוד, ואף הזכות לקיום בכבוד, אינה הזכות לגמלה חודשית בסכום מסוים. זו הזכות לכך שבהינתן כל מערכות התמיכה והסיוע יישמר – בבחינה תוצאתית – כבודו של האדם" (ראו: שם, בעמוד 485). מסקנתו זו של הנשיא, אשר דיברה שם בעניין גמלאות הבטחת הכנסה – יפה לדעתי גם לענייננו. הנה כי כן, החובה החוקית, הנובעת מחוק הגימלאות – אנשי קבע, מגשימה את החובה החוקתית, מכוח הזכות לכיבוד כבוד האדם, ביחס לקבוצה מסוימת של אנשי קבע: אנשי הקבע שפרשו ועמדו בתנאי הפרישה המנויים בחוק. אך החובה החוקתית יכולה, במקרים מסוימים, להתחיל להתגבש עוד טרם שמשתכללת בצורה מושלמת וסופית החובה החוקית מכוח חוק הגימלאות – אנשי קבע. במקרה דנן, היא מתחילה להתגבש, בצורתה ה"עוברית", כאשר איש הקבע צובר מספר שנות שירות המהוות "מסה קריטית" – כך שניתן להגיד עליו כי שירותו הצבאי הממושך גובה ממנו משאבים וויתורים שאינם כשל עובד מדינה אחר. זהו הבסיס לדרישה בחוק הגימלאות – אנשי הקבע, לעשר שנות שירות לפחות, טרם שאיש הקבע הפורש יוכל ליהנות, בבוא היום, מהגימלה לפי החוק. כאשר מתמלא גם התנאי השני שבחוק זה – הגעה לגיל חובת הפרישה – משתכללת, לשיטת המחוקק, החובה החוקתית להעניק לו גימלה. ואולם לגישתי, ניתן לבחון חוקתית את המועד המזכה שנקבע, שהרי טרם שאיש הקבע מגיע לגיל הפרישה (ובלבד שהוא עשה עשר שנים בצבא הקבע), כבר חלה לגביו, לגישתי, במידה מסוימת, החובה להעניק לו תמיכה כלשהי. תמיכה זו ראוי שתעמוד ביחס למספר שנות השירות שלו (ובלבד שצבר עשר שנות שירות לפחות), לגילו ולמצבו הכללי (אף שכאמור, אין המדובר, בהכרח דווקא באותה הגימלה המשתלמת לאיש קבע, שפרש לאחר שהגיע לגיל המזכה). 14. זה המקום להזכיר עובדה נוספת שיש לה חשיבות לענייננו: קבוצת העותרים שלפנינו הינה בעלת מאפיינים ייחודיים, ויש "להתאים" לה את הזכות לגימלה הנובעת מן הזכות לכבוד, בצורה ספציפית: המדובר בקבוצה של אנשי קבע, אשר שירתו שנים ארוכות בצה"ל (לעתים הרבה מעבר ל-10 שנים), אך שוחררו טרם שהגיעו לגיל פרישת החובה הקבוע בחוק. אכן, כפי שצוין לעיל, החובה החוקתית הערטילאית להעניק להם גימלה – חלה גם על קבוצה זו של אנשי קבע. בכך, מסכים אני, איפוא, עם טענתם המרכזית של העותרים, כי מניעה מוחלטת של הגימלה מהם עד להגיעם לגיל פרישת החובה, כמוה כפגיעה בזכותם לכבוד. עם זאת, וכפי שציינתי לעיל, החובה החוקתית להעניק גימלה לאיש קבע ש"תש כוחו" יכולה ללבוש צורות שונות, מכיוון שהיא מוכוונת לעבר תוצאה קונקרטית, תלויית נסיבות, ולכן אין להסיק מדבריי הנ"ל כאילו על המחוקק חלה חובה להעניק לעותרים דווקא אותה הגימלה בדיוק, אשר ניתנת לאנשי הקבע שפורשים בעודם עומדים בכל תנאי הפרישה המנויים בחוק הגימלאות – אנשי קבע. ההסדר שבאמצעותו בחר המחוקק, במסגרת תיקון 20 לחוק הגימלאות – אנשי קבע, להגשים את חובתו החוקתית כלפי העותרים, הינו, כאמור, "הסדר הקפאת הזכויות", אותו תוקפים העותרים בגדרי עתירה זו. לבחינתו של הסדר זה – אעבור כעת. הסדר הקפאת הזכויות 15. מהותו של ההסדר הנ"ל זכתה לדיון נרחב בדברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ולכן אזכיר רק בקצרה, כי ההסדר קובע כדלקמן: אנשי קבע, שלזכותם עשר שנות שירות בצבא הקבע לפחות, והמשתחררים בגילאי הביניים (מתחת לגיל 40), זכאים לקבל גימלה לפי חוק הגימלאות – אנשי קבע, רק עם הגיעם ל"גיל פרישת חובה", כהגדרתו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (כיום – גיל 67 הן לגבר והן לאשה). מוכן אני להניח, כאמור, בעקבות הדברים שפירטתי לעיל, כי "הסדר הקפאת הזכויות" פוגע בזכותם החוקתית של העותרים לקניין, לשוויון ולכבוד, בצורה המצריכה בירור חוקתי באם עומד הוא בפיסקאות ההגבלה הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נבחן איפוא את הפגיעה בזכויות החוקתיות הנ"ל באמצעות השוואת מצבם של העותרים עם מצבו התיאורטי של איש קבע, המשתחרר, במסגרת הליכי ההתייעלות, בהתאם לאותה החלופה המעוגנת בחוק הגימלאות – אנשי קבע ועל פיה איש קבע שצבר עשר שנות שירות בצבא הקבע ועבר את גיל ה-40 מוחזק כמי ש"תש כוחו" ויש להעניק לו קיצבה לשארית חייו (ראו: סעיף 10(א)(4) לחוק הגימלאות – אנשי קבע). באופן תיאורטי, ההסדר הנ"ל מאפשר לאדם שכזה – לחזור לשירות קבע בגיל 30, לשרת במשך 10 שנים בצבא הקבע, ועם פיטוריו, בגיל 40 – ליהנות מקיצבה עד יום מותו (ואף שאריו אחריו זכאים לגימלה מופחתת). נכנה אדם זה בשם "איש קבע תיאורטי". זוהי אחת מנקודות המוצא הבסיסיות המוסדרות בחוק הגימלאות – אנשי קבע, ושלאורה יש לבחון את היחס לעותרים. ודוק: אותו "איש קבע תיאורטי" אכן מצוי בקצה המרחב שאותה מכסה הסדר הגימלאות שבחוק, אך בכך אין כדי לגרוע מעוצמת ההשוואה העיונית (בשונה מטענת ההפליה כלפי אנשי הקבע הנשארים בשירות). על מנת לחשוף את הבעייתיות שבמצבם של העותרים יש להשוות את ההסדר הנוגע להם – למצבו של "איש הקבע התיאורטי", הנהנה בצורה מירבית מההסדר האמור בחוק. עתה נסקור את מצבם של העותרים: מן המידע שצירפו העותרים לעתירה (ושלא נסתר, או הוכחש על ידי המשיבים) עולה, כי ה"עותר הממוצע" כאן שירת בצבא הקבע מעט יותר מ-14.5 שנים, והשתחרר מהצבא בהיותו קרוב לגיל 36. הסדר הקפאת הזכויות משמעותו, הלכה למעשה היא, כי מן העותר הממוצע האמור מצופה, כעת, להמשיך ולקיים את עצמו עד להגיעו לגיל 67 – כלומר מעל לשלושים שנים נוספות. נסכם את הנתונים בטבלה שתקל על ההשוואה: מספר שנות שירות גיל פרישה מספר שנים שנותרו ללא גימלה "עותר ממוצע" 14.5 35.8 בממוצע "איש קבע תיאורטי" 42-40 טבלה זו מלמדת כי "הסדר הקפאת הזכויות" פוגע בזכויותיהם החוקתיות של העותרים בכך, שהוא משקף את התפיסה כי מצבו של "העותר הממוצע" הוא כזה, שהוא מסוגל לעבוד ולקיים עצמו בכבוד למעשה עוד כשלושים שנה, בעוד ש"איש הקבע התיאורטי" הנ"ל מוחזק כמי ש"תש כוחו" ויש להעניק לו גימלה. הנה כי כן, זכויותיו החוקתיות של "העותר הממוצע" אכן נפגעות: מצבו אכן שונה מזה של "איש הקבע התיאורטי", אך ניתן לתמוה – האם מצבו שונה עד כדי כך, שמצופה ממנו להמשיך בפעילות מכניסה במשך יותר משלושים שנים נוספות, בעוד שחברו, "איש הקבע התיאורטי", יהנה בינתיים מקיצבה? אכן – תמיהות אלו אינן פשוטות; הדרך לבחון אותן, בשיטת המשפט הישראלית, היא באמצעות מבחני פיסקאות ההגבלה. הנה כי כן, זכותם של העותרים לקניין, לכבוד ולשוויון נפגעה, לכאורה, במקרה זה. זכויות אלו מצאו ביטוי חוקתי ישיר, או נגזר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ברם, ייתכן שהפגיעה עולה בקנה אחד עם פסקאות ההגבלה הקבועות לעניין זה בחוק היסוד האמור. אם נגיע למסקנה שכזו – הפגיעה תיחשב חוקתית. לבדיקת נושא זה אעבור כעת, אך טרם שאפנה למבחני פיסקת ההגבלה הרלבנטית עצמם, אדרש בקצרה לשני עניינים מקדמיים השייכים למכלול. פיסקת ההגבלה הביטחונית 16. כפי שמציינת חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, פיסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 9 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: פיסקת ההגבלה הבטחונית) שונה בניסוחה מפיסקת ההגבלה ה"סטנדרטית", זו המצויה בסעיף 8 לחוק היסוד (להלן: פיסקת ההגבלה הכללית). פיסקת ההגבלה הבטחונית קובעת כדלקמן: סייג לגבי כוחות הבטחון "אין מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות". בעבר נקבע – בהרכב מורחב – ב-בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241 (1999) (להלן: עניין צמח), כי ההבדל הלשוני שבין פיסקאות ההגבלה הנ"ל – איננו יוצר, ברובו, שוני מהותי: "סעיף 9 לחוק היסוד אינו אומר איפוא אלא את המובן מאליו. עם זאת, יש בו כדי להבהיר את המצב ולסלק כל ספק: מידתיות הפגיעה בזכויות של המשרתים בכוחות הביטחון תלויה במהותו ובאופיו של השירות, ולפיכך היא עשויה להיות שונה ממידתיות הפגיעה באדם שאינו משרת בכוחות הביטחון" (ראו: שם, בעמוד 266). מפאת קוצר היריעה, והנתונים הקונקרטיים המונחים לפנינו בתיק זה, המצמצמים, מטבע הדברים, את מגוון השאלות העיוניות שהן רלבנטיות בצורה ישירה למקרה – סבורני כי אין זה המקום הנאות לערוך השוואה מדוקדקת בין הלשון והתכליות הנבדלות של פיסקאות ההגבלה השונות המופיעות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פירוט זה, שיש לו לדעתי מקום וחשיבות – ניתן להשאיר להזדמנות אחרת. לכן, אגביל את עצמי כאן לשתי הערות בלבד: (א) תחולת פיסקת ההגבלה הביטחונית: לשון פיסקת ההגבלה הבטחונית קובעת, שתנאיה יחולו על "המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה" (ההדגשה לא במקור – ח"מ). העותרים שלפנינו הינם, כולם, משוחררים מצה"ל, ולכן, קריאת לשון פיסקת ההגבלה הבטחונית על דרך הפשט יכולה היתה להוביל למסקנה, כי פיסקת ההגבלה הביטחונית איננה חלה עליהם. זאת ועוד: עתירה זו עוסקת, כזכור, בגימלאות של המשוחררים מצבא הקבע. הווה אומר: לא מדובר כאן במקרה שבו באקראי כל העותרים הינם משוחררים מצה"ל, אלא זוהי דרישה מהותית השייכת לעניין. האם גם במקרה זה יש להחיל על העותרים את פיסקת ההגבלה הבטחונית? לשיטתי, יש לענות על שאלה זו בחיוב, אך לא כתוצאה מבחינה פשוטה של לשון פיסקת ההגבלה הביטחונית, אלא מתוקף פרשנות תכליתית של הסעיף: לא אכנס לעובי הקורה בנושא זה פה, אך אזכיר, כי אף שהעותרים הינם משוחררים מצה"ל, הגימלה האמורה להיות משולמת להם קשורה בקשר סיבתי ישיר לתקופת שירותם. יהיה זה בלתי ראוי איפוא להתעלם מנתון יסודי זה בעת ההכרעה, שכן הגבלת הזכויות, נשוא העתירה, חלה על העותרים בהיותם: משרתים בצה"ל, שהתקיים בהם תנאי השירות של 10 שנות קבע (ופוטרו טרם שמלאו להם 40). עם זאת, למען הזהירות, הסדר הקפאת הזכויות יבחן בהמשך גם במשקפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת בהנחה שהוא זה שחל על העניין, או שהמבחנים שנקבעו לגביו ישימים גם ביחס לסעיף 9 לחוק היסוד האמור, כפי שעולה מעניין צמח. (ב) משמעות החלת פיסקת ההגבלה הביטחונית כאן: אני מסכים עם חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, כי: "בשים לב לייחודה של המסגרת הצבאית, ניתן, בתנאים מסוימים, להטיל הגבלות מקיפות יותר על זכויותיו החוקתיות של החייל, כדי להגשים מטרות שבאינטרס ציבורי-בטחוני כללי" (ראו: פיסקה 69 לחוות דעתה של חברתי). ברם, יש צורך לציין כי האמור לעיל מצייר רק את צידו האחד של המטבע ולעתים, בשים לב לייחודה של המסגרת הצבאית – אין לשלול את זכויות היתר המוקנות למשרת בכוחות הביטחון אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש (זהו עקרון המידתיות) ממהותו ומאופיו של השירות (זוהי התוספת הייחודית לסעיף 9). נמצא שאם הדרישות הללו אינן מתקיימות – זכויותיו העודפות של איש הקבע נשארות בעינן, והרי זהו הצד השני של המטבע, שהוא, לשיטתי, גם המצב המתקיים בענייננו. אבהיר את הדברים להלן. לגישתי, המשרתים בכוחות הביטחון נהנים, בעיקרון, משתי קבוצות של זכויות: (1) אגד זכויות שממנו נהנה כל אדם בישראל באשר הוא אדם: "המדים אינם חוצצים בין החייל לבין זכויות האדם החוקתיות. זכויות האדם הן גם זכויות החייל כאדם" (ראו: בש"פ 3513/95 שרגאי נ' התובע הצבאי, פרקליטות חיל האוויר, פ"ד נא(2) 686, 689-688 (1997)). (2) למשרתים בכוחות הביטחון שמורות, עם זאת, לעתים, גם זכויות נוספות, הניתנות להם מכוח שירותם, או עקב שירותם. לא אבקש לשרטט כאן את היקפה של קבוצת זכויות זו, אך אציין, כי הגימלה המשתלמת לאיש הקבע בסיום שירותו בתנאים הקבועים לכך בחוק הגימלאות – אנשי הקבע (ותשלומה נובע, מבחינה חוקתית, כאמור, בין היתר, מהזכות לכבוד) הינה דוגמה טובה לזכות שכזו (השוו: עניין Carson). הנה כי כן, לא מן הנמנע כי המשרתים בכוחות הביטחון יזכו לזכויות יתר, בהשוואה לאחרים, אשר קשורות בקשר הדוק לאופי ומהות השירות. שירותם איננו איפוא רק מקור להגבלת זכויות היסוד שלהם, אלא גם כמקור לפוטנציאל "חיובי" – יוצר-זכויות (כמו: חוק הגימלאות – אנשי קבע). מכאן, שאת האמור בסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאין פוגעים ואין מתנים על זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בכוחות הביטחון, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש וממהותו ומאופיו של השירות, יש לקרוא, לדעתי, כמאפשר, למשל, איון, או מיתון במקרה שלנו, של ההקבלה בין פורשי צבא הקבע לבין הפורשים משירות המדינה, ככל שזו לא נובעת ממהותו ומאופיו של השירות בצבא. אם לא תאמר אחרת, תישאל השאלה כיצד תבוא לידי ביטוי בענייננו מיוחדותו של השירות בכוחות הביטחון (העומדת בבסיס הוראת סעיף 9 הנ"ל). דבר זה מביא אותנו לסוגיות של מידתיות ושל "מרחב התמרון החקיקתי", בהן נדון בפיסקאות 28-21 שלהלן. אולם טרם שנמשיך ננסה לסלק מן הדרך עוד מכשול שהציבו בפנינו המשיבים והיא הטענה שבהיותו של התיקון מיטיב – אין מקום לפוסלו, וכי על העותרים לבחור – בינארית – בין ההסדר כולו, לבין שום דבר. תיקון מיטיב 17. בפתח דיונה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, במבחני פיסקת ההגבלה (שם – בהקשר לפגיעה הנטענת בשוויון), היא מציינת נתון, אשר לשיטתה "משליך על דרך הבחינה של תנאי פיסקת ההגבלה" (ראו: בפיסקאות 75-73 לחוות דעתה של חברתי). הנתון הוא זה: חוק הגימלאות – אנשי קבע הינו הסדר משוריין מתקיפה חוקתית, שכן הוא מוגן מכוח סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יתר על כן, תיקון 20 לחוק הגימלאות – אנשי קבע, אשר הוסיף עליו את "הסדר הקפאת הזכויות" החל על העותרים, הינו "תיקון מיטיב", במובן זה שהוא מוסיף זכויות במקום שאלו לא היו קיימות. 18. הרי לפנינו איפוא תיקון מיטיב להסדר משוריין. בנוגע לחוק שכזה, ניתן לאמץ אחת משתי נקודות מבט, בכל הקשור להחלת פיסקאות ההגבלה: (א) נקודת מבט הבוחנת את התיקון המיטיב ביחס למצב המשוריין ששרר עובר לחקיקת התיקון. הווה אומר: ה"קרקעית" החוקתית, שאל מולה נבחן המצב הנוכחי, הוא המצב המשוריין מפני פגיעה חוקתית (בין אם הוא עומד – מהותית – בתנאי פסקת ההגבלה, ובין אם לאו). (ב) נקודת מבט הבוחנת את התיקון המיטיב ביחס ישיר לסטנדרטים שנקבעו בחוק היסוד עצמו. כלומר, נקודת המוצא שאל מולה נבחן המצב העכשווי, הוא מצב שעומד בתנאי פיסקת ההגבלה (במנותק מן הרף שהציב קודם לכן המצב המשוריין). 19. למרות שהדבר לא מצוין במפורש בחוות דעתה, דומה עלי כי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, בוחרת בנקודת המבט הראשונה. זאת אני מסיק, בין היתר, מהאמור בפיסקאות 77, 78, 81 ו-82 לפסק דינה, שכן בהן ניתנת הבכורה לעובדה כי התיקון לחוק – מיטיב עם העותרים ומאפשר להם ליהנות מזכות שלא היתה קיימת בידם במצב הקודם המשוריין. ראו, לדוגמה, בפיסקה 77 לחוות דעתה של חברתי (ההדגשה לא במקור – ח"מ): "תיקון לחוק המיטיב את מצבם של משוחררי צה"ל בגילאי הביניים...הוא הסדר ההולם את ערכיה של המדינה, בהיותו הסדר המשנה לטובה באופן ניכר את מעמדם של משוחררים אלה. במיוחד כך הדבר, נוכח העובדה שההסדר הקודם מוגן מכל תקיפה חוקתית לאור הוראת שמירת הדינים". דעתי בנושא זה שונה. אדרש כעת בקצרה לביאור עמדתי. 20. שאלת הטיפול ב"תיקון מיטיב" נידונה, בהרכב מורחב, במסגרת עניין צמח, ושם קבע השופט י' זמיר, על דעת הרוב, כדלקמן: "כאשר המחוקק חוקק את החוק המתקן, הוא היה מודע לחובה המוטלת עליו, על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלא לפגוע בזכות היסוד בניגוד לחוק היסוד. תפקידו של בית-המשפט הוא לבדוק, אם אכן החוק המתקן מקיים חובה זאת. משמע, על בית-המשפט לבדוק את החוק המתקן לאור חוק היסוד. [...] אני מוכן להסכים כי בית-המשפט, שעה שהוא בודק את החוקיות של חוק לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ייחס משקל לעובדה שמדובר, אם מדובר, בחוק מיטיב. אך כאמור, העובדה שמדובר בחוק מיטיב אינה מחסנת את החוק מפני ביקורת שיפוטית בהתאם לחוק היסוד" (ראו: שם, בעמודים 261-260 (ההדגשות לא במקור – ח"מ); לדעת מיעוט בנושא זה, ראו את פסק דינו של השופט י' קדמי, שם, בעמודים 289-288). אותו הרעיון הובע בהקשר מעט אחר, במסגרת הדיון בעניין בנק המזרחי, על ידי הנשיא (לשעבר) מ' שמגר, שדרש כך: "מבחינת התכלית, ביקש חוק היסוד לשמר בשלב הנוכחי את הקיים; אך הוא לא פרס כנפי הגנה על החדש, שהרי אחרת היה מרוקן את חוק היסוד מתוכנו ומתכליתו. לו התקבל הכלל שלפיו יש לבחון את החוק החדש, מבחינת תחולתו של סעיף 10, כאחד עם הדין הקיים מלפני חקיקת חוק היסוד, די היה בהלבשת כל חוק חדש בלבוש של תיקון לחוק קיים כדי לפוטרו מתחולת חוק היסוד. אין צריך להוסיף שאין כל קושי מעשי בכך. שלל הנושאים הנדונים בחקיקה הקיימת הוא כה רב, עד שניתן להצמיד כל חקיקה חדשה למסגרתו הפורמאלית של דין קיים. דא עקא, שגישה כזאת אינה מתיישבת עם כוונתו ועם מעשהו של המחוקק, שיצר חוק יסוד כדי לקיימו ולא כדי לרוקנו מתוכן [...]. סוף דבר, תיקון חוק, ככל הוראת חוק, הוא דין נפרד וחדש, שהוראת אי התחולה אשר בסעיף 10 לחוק היסוד אינה ישימה לגביו" (שם, בעמוד 263). לאחרונה, פרופ' אהרון ברק בספרו: מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית ומגבלותיה (2010) (להלן: ברק, מידתיות במשפט) הסביר את הדברים כך (שם, בעמ' 224): "אכן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו קובע שתי פסקאות הגבלה – האחת לחוק חדש "רגיל" והאחרת לחוק חדש המתקן חוק ישן – אלא פסקת הגבלה אחת בלבד. זאת ועוד: ההבחנה בין חוק חדש "לגמרי" לבין חוק חדש המתקן חוק ישן היא קשה ועשויה להוות מקור לחוסר ודאות. לבסוף – וזה העיקר בעיני – אין זה ראוי לצמצם את דרישותיה של פסקת ההגבלה. פסקה זו מצביעה בפני המחוקק דרישות מסוימות וראוי כי דרישות אלה יופעלו לעניין כל דבר חקיקה חדש היוצאת מבית מדרשו של המחוקק. פסילתה של חקיקה חדשה המתקנת את הדין הישן מן הטעם שהוראותיה אינן מקיימות את דרישותיה של פסקת ההגבלה, אינן היתר למחדל חקיקתי. מן הראוי שהן יהוו תמריץ לשינוי עמוק יותר, שיעלה בקנה אחד עם תנאיה של פסקת ההגבלה" נוכח האמור לעיל – הבחינה שאעשה להלן לגבי עמידותה של הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של העותרים, או באשר להתניית זכויותיהם ביחס לדרישות פיסקאות ההגבלה, תצא מנקודת המבט שצוינה בפיסקה 18(ב) שלעיל. לפיכך, שאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות ועמידתה בדרישות פיסקאות ההגבלה תיבחן, לא ביחס להסדר הקודם והמשוריין, אלא ישירות ביחס לחוק היסוד עצמו (כאשר עובדת היותו של התיקון – "תיקון מיטיב", תשמש אינדיקציה בלבד, לכל היותר). הבדיקה תיעשה על פי הוראות פיסקאות ההגבלה, כפי שפורשו בפסיקה. כאן המקום לציין שוב שבעניין צמח הוקבלו כאמור פיסקאות ההגבלה – הכללית והבטחונית – ואף כי אין אני מקבל הקבלה זו במלואה, הנני משאיר סוגיה זו, בשלב זה, בצריך עיון, שכן אין היא דרושה להכרעה בתיק שלפנינו. הפגיעה בזכויות החוקתיות הרלבנטיות – החלת מבחני פסקת ההגבלה הכללית או הבטחונית (או שתיהן) 21. אציין, בקצרה, כי הערותיי שלהלן יוקדשו בעיקר לשאלת מידתיות הפגיעה ולדרך בדיקתה, שכן לא מצאתי ממש בטענות העותרים ביחס לתנאים האחרים המתחייבים. במקרה זה, ברי כי הדרישה שהפגיעה תיעשה "בחוק", הנזכרת הן בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והן בסעיף 9 לחוק היסוד הנ"ל – מתקיימת פה. גם נדמה בעיני כי החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ככל שהדבר נדרש מכוח סעיף 8 לחוק היסוד, או מכוח הפרשנות שניתנה לסעיף 9 בעניין צמח, שהרי תיקון 20 לחוק הגימלאות – אנשי קבע חוקק על רקע הליך ההתייעלות שנדרש בצה"ל, והוא נועד גם להעניק פתרון מסוים לאנשי הקבע בגילאי הביניים, שהוחלט על סיום שירותם עקב הליכי התייעלות. גם לשאלת ה"תכלית הראויה" של החוק, הרלבנטית לשתי פיסקאות ההגבלה (האחת מכוח האמירה המפורשת שבסעיף 8 לחוק היסוד והאחרת מכוח מה שנפסק בעניין צמח) יש להשיב בחיוב. כדברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, התיקון נועד לשמש כאמצעי-עזר להגשמת "מטרה חברתית חשובה": השגת ייעול באחת המערכות הציבוריות הגדולות והחשובות שבמדינת ישראל – צבא ההגנה לישראל. באותה מסגרת – התיקון מביא גם בחשבון את האינטרסים של אנשי הקבע בגילאי הביניים, ומנסה לאזן בין אינטרסים אלה לבין התכלית הכללית שצוינה לעיל. הנה כי כן, זוהי "תכלית ראויה", אשר מביאה בחשבון את כלל הגורמים הרלבנטיים. השאלה הנוספת היא האם הושג כאן איזון אופטימאלי בין השיקולים הנ"ל, לתועלת הכלל, ואם לא הושג – האם חרג הדבר מדרישת המידתיות. לקושיות אלו ננסה להשיב בפיסקאות הבאות. 22. האם התיקון לחוק הגימלאות – אנשי קבע הוא מידתי? המידתיות נבחנת מול כף האינטרס, שבמקרה זה (תחת סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) כולל בעיקר את "אופיו ומהותו של השירות" (ובסעיף 8 לחוק היסוד באים בגדרו גם שיקולים נוספים). אעבור עתה איפוא לבחינת השאלה האם במקרה זה מתקיימים מבחני המידתיות. 23. מבחן העזר הראשון מתמקד, כידוע, בדרישה לקשר רציונאלי בין האמצעי שננקט למטרה (עיינו: בג"צ 1715/95 לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר, פ"ד נא(4), 367 (1997) (להלן: עניין לשכת מנהלי ההשקעות)). מבחן זה מתקיים פה, לשיטתי. ברי, כי התיקון לחוק, נשוא העתירה, מאפשר לרשויות הצבא להתמודד עם הצורך לבצע את הקיצוצים בצה"ל בצורה יעילה, תוך התחשבות גם בצרכיהם של אנשי הקבע המפוטרים. 24. מבחן העזר השני דורש, כידוע, כי ייבחר "האמצעי שפגיעתו פחותה" (ראו: עניין לשכת מנהלי ההשקעות, בעמוד 385). אודה על האמת – דעתי איננה נוחה מ"הסדר הקפאת הזכויות" המונח בלב התיקון לחוק הגימלאות – אנשי קבע. יש בליבי ספק האם זהו ההסדר האופטימאלי לעניין זה. לשיטתי התרופה לפגיעה ממנה סובלים העותרים שבפנינו איננה חייבת ללבוש דווקא פתרונות-קצה – קרי, הקפאת זכויות הגימלה עד לגיל 67 (היא האמצעי שנבחר), או הקדמתה לגיל הפרישה הממוצע, 45, בלבד (והיא החלופה שמציעים העותרים). ניתן בהחלט למצוא הסדר ביניים אחר, שיבטא גם הוא הן את הדאגה לתכלית הכללית של ביצוע מהלכי ההתייעלות הנדרשים בצה"ל, תוך שמירה נאותה על תקציב המדינה, בצד דאגה לזכויות החוקתיות של העותרים. בדרך זו של בחירה בחלופת ביניים אחרת יימנע מצב שבו, לאחר שנות שירות ארוכות, העותרים ייאלצו לעבוד עוד עשרות שנים טרם שיוכלו לצאת לשבת "אִישׁ תַּחַת גַּפְנוֹ וְתַחַת תְּאֵנָתוֹ" (מלכים א', פרק ה', ה'). בגדרי הסדר חלופי שכזה, ניתן היה, לדוגמה, לבחור גיל מזכה אחר, מוקדם יותר, עבור אנשי הקבע שפרשו בגיל הביניים, בהקבלה להסדר שננקט בסעיף 54(ב) לחוק הגימלאות – אנשי קבע (בו ננקב גיל חמישים), או לזה שנקבע לגבי חברי הכנסת בהחלטת גימלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון (חברי הכנסת ושאיריהם), התש"ל-1969, סעיף 2(ב), שם ננקב גיל שישים, או ליצור מנגנון שיאפשר בנסיבות נתונות מסוימות הקדמת כניסתם למעגל מקבלי הקיצבה. כל ההסדרים הנ"ל הם רק בגדר האפשר (שאיננו מחויב), שכן האילוץ התקציבי מוציא את העניין מגדרי מבחן העזר השני ודוחק אותו למבחן המשנה השלישי, כחלק משיקולי האיזון הכלליים החלים במסגרת זו. הטעם לכך נעוץ בעובדה שכאשר ההסדרים החלופיים, הפוגעים פחות בזכות החוקתית – מחייבים הוצאה כספית ניכרת חדשה, לא ניתן לומר כי אין "צורך" באמצעים שקבע החוק. ראו: ברק, מידתיות במשפט, 404. בהקשר להסדרים החלופיים האפשריים ניצבת, איפוא, עדיין שאלה כפולה: האם חרג המחוקק מעיקרון המידתיות במובן הצר (הוא מבחן העזר השלישי) בקבעו את הסדר הקפאת הזכויות, ומה השפעת "מרחב התמרון החקיקתי" על המכלול. בכך אדון להלן. 25. דומני שחלק מדברי בפיסקאות 24-23 שלעיל יפים גם לעניין התקיימותו של מבחן העזר השלישי בדבר "המידתיות במובן הצר". פרופ' אהרון ברק מסביר כי ההשוואה כאן איננה בין היתרון שבהגשמת המטרה לבין הנזק שבפגיעה בזכות. "ההשוואה מצטמצמת לתוספת היתרון ולתוספת הנזק הנגרמות בעקבות החוק. ההשוואה עוסקת בתוספת השולית". בהקשר זה הוא מוסיף: "עלינו להתחשב בקיומה העקרוני של חלופה מידתית. אם אכן קיימת עקרונית חלופה מידתית, כי אז ההשוואה בין תוספת התועלת לתוספת הנזק משנית בהשוואה לחלופה המידתית. אף שזו לא אומצה בחוק הפוגע, המחוקק יוכל לאמצה בתיקון לחוק הפוגע". ראו: מידתיות במשפט, בעמוד 432 (ההדגשה שלי – ח"מ). החלתה של דרך ניתוח זו בענייננו מביאה למסקנה שהתיקון נשוא העתירה, עומד גם במבחן העזר השלישי ואולם ראוי שהמחוקק ישקול את אפשרות אימוצן של חלופות מידתיות אחרות בתיקון לחוק הפוגע, ברוח אמירתו הנ"ל של פרופ' ברק. עתה נבהיר את הדברים. 26. במקרה זה קיים, לדעתי, איזון ערכי סביר בין התוספת שביתרון שבהשגת המטרה (מימוש פיטורי הייעול בצה"ל בצורה מהירה ו"שקטה", תוך הבטחת גימלה לפורשים המשתייכים לגיל הביניים בעת הגיעם לגיל 67) לבין הנזק שנגרם לזכויותיהם החוקתיות של העותרים בעקבות החוק (שלילת זכותם לגימלה עד גיל 67 ומניעת המשך שירותם עד לגיל 42-40). יחד עם זאת אם ההשוואה תיעשה ביחס לחלופת מידתיות אחרות נגלה שיתכן וקיימות בנמצא אלטרנטיבות המאזנות טוב יותר בין זכויותיהם החוקתיות של העותרים לבין המטרה הכללית שבתיקון (קידום קיצוצי ייעול בצה"ל), בצד המטרה המשנית החברתית הכלולה בו (הבטחת גימלאות מסוימות לפורשים המשתייכים לגילאי הביניים) ברוח הזכויות הקונסטיטוטציוניות שפורטו לעיל והעקרונות שביסוד חוק הגימלאות – אנשי קבע, והכל גם בהתחשבות באילוצי תקציב המדינה. עניין זה מביא אותנו למושג "מרחב התמרון החקיקתי". 27. למחוקק עומד "מרחב תימרון חקיקתי", המכונה לעתים גם "מתחם מידתיות" (ראו: ברק, מידתיות במשפט, 508-505). בתוך כך, השאלה שעומדת לפתחנו איננה – האם ההסדר שנבחר הוא הטוב ביותר, אלא – האם ההסדר שנבחר הוא חוקתי, קרי, האם הוא נכנס בגדר "מרחב התימרון" שבתוכו מותר למחוקק לפעול (ראו: עניין מנחם, בעמוד 280; בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 741 (2004) (להלן: עניין מנור)). מכאן, שבחירה שנעשית על ידי המחוקק בחיקוק הינה מידתית, ככל שהיא נמצאת בגדרי מתחם המידתיות האמור (ראו: בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 687 (1999)). אני סבור כאמור כי במקרה זה ההסדר שנחקק במסגרת תיקון 20 לחוק הגימלאות – אנשי קבע ניצב בתוך "מרחב התימרון החקיקתי", אף אם הוא מצוי בקצה הגבול של אותו מרחב. על מנת להסביר את דבריי, אביא במלואה את לשון סעיף 54(ג) לחוק הגימלאות – אנשי קבע, הרלבנטי לענייננו: "חייל שבחר בזכויות לגמלאות לפי סעיף 12א, תשולם לו קצבת פרישה, על אף האמור בסעיף קטן (א), מהחודש המתחיל אחרי היום שבו הגיע לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (בסעיף קטן זה – גיל פרישת חובה); ואולם – (1) אם פרש החייל לפני הגיעו לגיל פרישת חובה, מכל עבודה או משלח יד, מסיבות מצב בריאות לקוי, והחל לקבל עקב פרישה זו קצבה מכוח חיקוק, הסכם קיבוצי או חוזה עבודה, תשולם לו קצבת פרישה לפי חוק זה מהחודש שבו החל לקבל את הקצבה עקב הפרישה האמורה וכל עוד משתלמת לו הקצבה האמורה; (2) אם פרש החייל מכל עבודה או משלח יד לפני הגיעו לגיל פרישת חובה, ואינו זכאי לקצבה לפי פסקה (1), תשולם לו קצבת הפרישה לפי חוק זה מהחודש המתחיל אחרי יום הפרישה מכל עבודה או משלח יד, אך לא לפני תום החודש שבו הגיע לגיל 60; (3) אם החייל אינו זכאי לקצבת פרישה לפי פסקאות (1) או (2), אך הוועדה הרפואית קבעה כי אינו מסוגל להשתכר כדי מחייתו מחוץ לשירות, תשולם לו קצבת הפרישה גם בתקופה שבה אינו זכאי לה לפי הפסקאות האמורות, החל מהחודש המתחיל אחרי יום תחילת אי-כושרו וכל עוד נמשך אי-כושרו האמור, או כל עוד רואים אותו כמובטל לפי הוראות סעיף 163 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995". 28. עינינו הרואות, כי המחוקק בחר להסדיר את נושא הגימלאות לאנשי הקבע בגיל הביניים בצורה מדורגת, שמביאה בחשבון גם את מציאות החיים. כך, העותרים יוכלו להיות זכאים לקבלת הקיצבה גם בשלב מוקדם יותר מגיל פרישת החובה, בהתקיים אחד התנאים המנויים בס"ק (1)-(3) שלעיל – סעיפים המשקפים מצבים קונקרטיים שבהם הגיע הפורש בגיל הביניים אל קצה דרכו התעסוקתית מסיבות שונות. החריגים ל"הסדר הקפאת הזכויות" מצביעים על רגישות מסוימת של המחוקק למקרים שבהם מי מאנשי הקבע ששוחררו בעקבות הליך ההתייעלות, ייאלץ לפרוש בשלב מוקדם יותר מהעבודה אותה מצא לאחר הפרישה מצה"ל, ויזדקק לגימלה. בהינתן החריגים שצוינו לעיל – לא ניתן לומר כי "הסדר הקפאת הזכויות" חורג מ"מתחם המידתיות" בצורה המצריכה התערבות חוקתית מצד בית המשפט המבקר. זאת ועוד – אחרת. אף העותרים בעתירתם הקודמת (בג"ץ 66/04) ראו ב"הסדר הקפאת הזכויות" עד גיל 67 פתרון חלופי ראוי, והציעו אותו (אמנם כחלופה אחרונה) כמזור למצוקתם. לכן, משפתרון זה אומץ בתיקון מס' 20, נשוא העתירה, יתכן והם מנועים מלהעלות עתה השגות חוקתיות לגביו. ראוי להעיר כאן כי העותרים ערים לקושי זה ולכן הם טוענים כי נפלה "טעות סופר" בציון הגיל 67 שהופיע בחלופה האמורה בעתירתם הקודמת וכי הגישו לשם כך בזמנו בקשה לתיקון העתירה (ראו נספח ע/7 לעתירה שבפנינו). עוד הם גורסים כי הדרך להגיש עתירה זו שלפנינו הותרה להם במסגרת פסק הדין ב-בג"ץ 66/04 הנ"ל, שדחה את עתירתם הקודמת (ראו נספח ע/1 לעתירה שבפנינו). אין צורך להכריע בשאלות אלה, במיוחד לאחר שהוצא צו-על-תנאי בעתירה שלפנינו ונדרשנו לטענות לגופן, מה גם שלכאורה התחלפו פה היוצרות, שהרי ב"סיבוב הקודם" שהתנהל בין הצדדים היה זה דווקא ראש אכ"א שהציע לממונה על השכר ולשאר המשיבים כי גיל סיום הקפאת הזכויות לעותרים ולדומיהם יעמוד על 55 שנה (ראו נספח מש/2 לתשובת המשיבים). ראש אכ"א מסביר בתצהיר התשובה שלו כי מועד זה הוצע בשעתו על ידו מתוך הסתמכות על העובדה שגיל 55 נהג אז כגיל פרישה מחייב במשטרה, ואולם בינתיים בית משפט זה הורה שאין לנהוג עוד כך (ראו: בג"ץ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.12.2006); עיינו גם: פנינה אלון שנקר "'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב", במסגרת ספר דורנר 81). 29. בהתחשב באמור לעיל –אני סבור כי רשת הביטחון שנפרסת בגדרם של החריגים המנויים בסעיף 54(ג) לחוק הגימלאות – אנשי קבע בס"ק (1)-(3) שבו – איננה מכסה את מכלול המצבים שבהם ראוי לאפשר לאיש הקבע הפורש ליהנות מגימלה לפני גיל פרישת החובה הנזכר בחוק, ובמובן זה, חוק הגימלאות – אנשי קבע הינו חסר כאמור במידת-מה, לשיטתי (הגם שהוא מצוי בתוך "מתחם המידתיות"). לפיכך ראוי (אך לא מחויב) כי המחוקק ישקול להשלימו על דרך "העידון", במשמעות דבריו של פרופ' ברק, המובאים בפיסקה 25 שלעיל, שהרי לו היה בוחר בחלופה מתונה יותר, או היה מוסיף חלופה המיועדת לחריגים נוספים – לא היה עוד מקום להשגות חוקתיות כלשהן. נדגים הדברים מיד בסמוך. טול, לדוגמה, את המצב הבא: איש הקבע שפרש מצה"ל התמחה, במהלך שירותו בצבא, במקצוע ספציפי, אשר אין לו מקבילה בשוק האזרחי, או שלמקבילה הרלבנטית אין ביקוש רב, ומספר העוסקים בה קטן במיוחד (מצב שייתכן שחלק מן העותרים בענייננו נמצא בו). כתוצאה מכך, ייתכן שאיש הקבע יצטרך לעסוק במשלח יד אחר, או להסב מקצוע לאחר שנות פעילות רבות, או שהוא לא ייקלט ב"מערכת האזרחית" מכל סיבה אחרת. אכן, קיימת אפשרות שבמצב דברים שכזה, פרנסתו של איש הקבע תיפגע קשות לתקופה לא מבוטלת, כתוצאה מהניסיונות ללמוד מקצוע אחר, או למצוא לו עבודה חלופית בשוק האזרחי. נשאלת איפוא השאלה האם המדינה, אשר הכשירה את איש הקבע למקצועו הייחודי, לתועלתו של הצבא – איננה מחויבת בהענקת גימלה לאותו איש הקבע (ולו על דרך של הענקת קיצבה חלקית), מקום בו הוכח בצורה מספקת כי פרנסתו לוקה כתוצאה מנסיבות העסקתו בצה"ל ומהמסלול שעבר שם. דוגמה זו הינה תת-מקרה של פרופיל מקרים רחב יותר, שמתאפיין בכך שאיש הקבע שפרש מצה"ל – לא מצליח, מסיבה אובייקטיבית כזו או אחרת, להיקלט מחדש בשוק העבודה, ועל כן אין הוא מסוגל לכלכל את עצמו ואת משפחתו כראוי. אכן, ייתכן שס"ק (3) בגדר סעיף 54(ג) לחוק הגימלאות – אנשי קבע, שצוטט לעיל, מספק תרופה למצבים שבהם חוסר היכולת להשתכר כדי מחייתו של איש הקבע – נובעת ממצב רפואי. ברם, השכל הישר ומציאות החיים מלמדים כי לא רק נכות רפואית יכולה למנוע מאנשי הקבע שפרשו בגילאי הביניים מלמצוא עבודה ולהשתכר כראוי, והדוגמה שהובאה לעיל – תעיד. דוגמה זו היא רק משל לשלל סיטואציות שאין להן פתרון ראוי במארג החקיקתי הנוכחי, ואשר גם התיקון האחרון שהוכנס בחוק הגימלאות – אנשי הקבע, שנזכר בפיסקה 1 שלעיל לא הביא להן מזור. מכאן שראוי כי המחוקק ישקול בהקדם את החלופות שנסקרו בפיסקה 24 שלעיל, שאילו היתה מי מהן נכללת מלכתחילה במסגרת תיקון מס' 20, נשוא העתירה, או בתיקון האחרון, לא היתה מתעוררת לגביהן, כאמור, כל שאלה חוקתית. בצד זה רשאית הכנסת, כמובן, גם לשקול תיקון חקיקתי אחר (במשולב עם החלופות הנ"ל, או בנפרד) על פיו – במקביל לוועדה הרפואית, שאמורה לפעול במסגרת סעיף 54(ג)(3) לחוק הגימלאות – אנשי קבע תוקם "ועדת חריגים" מיוחדת (שהרכבה ייקבע בחוק כאמור, או מכוחו), ואשר אליה יוכלו לעתור אנשי קבע שפרשו בגין מהלכי ההתייעלות, דוגמת העותרים שלפנינו. "ועדת חריגים" שכזו תוכל להחריג, או לצמצם את "הסדר הקפאת הזכויות", לדוגמה, בנוגע למי שפרש מן הצבא בעקבות הליכי ההתייעלות, אך חרף רצונו איננו מצליח להשתכר למחייתו, וקיים קשר סיבתי (גם אם עקיף) בין שירותו הצבאי לבין חוסר יכולתו להגיע לרמת חיים "אזרחית" שתאפשר לו קיום בכבוד (לדוגמה: מי שלהכשרתו הצבאית אין שימוש של ממש בחיים האזרחיים, או השתחרר בגיל "מבוגר" לתחום שבו הוא היה חפץ לעסוק בחיים האזרחיים, או שהכשרתו הצבאית איננה נחשבת כניסיון "מספק" בשוק האזרחי). תכליתו של הסדר משלים שכזה יהיה להבטיח כי אנשי הקבע ששוחררו מצה"ל במסגרת הליכי ההתייעלות, יהנו – במידה מסוימת – מ"רשת ביטחון" נוספת שתוענק להם על ידי המדינה – באמצעות תיקון לחוק הפוגע. ההסדר המשלים ימנע מצב שבו איש קבע ששוחרר מצה"ל – לא ימצא את מקומו בשוק האזרחי, וייוותר ללא מענה מהמערכת, לה הקדיש את מיטב שנותיו ואת מרצו, שהיתה מעסיקתו במשך שנים רבות. הסדר שכזה יתרום למידתיות "מעודנת" יותר במסגרת "מרחב התמרון החקיקתי", שכן הוא יהיה "מאוזן" יותר מזה הקיים ויפגע בזכויותיהם של העותרים במידה פחותה יותר. הסדר שכזה, או שינוי חקיקתי אחר כלשהו, שיקדים את סיום מועד הקפאת הזכויות, על פי אחת החלופות הנזכרות בפיסקה 24 שלעיל, או בשיטה אחרת שנראית לכנסת – יאפשרו התחשבות טובה יותר והתאמה מדויקת יותר בין הערכים המתנגשים במקרה זה. עם זאת, אף אני אינני סבור שיש להעניק לעותרים סעד חוקתי כאן, מעבר לחלופות האפשריות המוצעות, שנמנו לעיל, אשר ראוי כי המחוקק הוא שישקול אותן, שכן סעד חוקתי קיצוני יותר, מסוג זה שנדרש בעתירה, שמור רק למקרים חריגים-שבחריגים, שאינם מתקיימים בענייננו. ראו: בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2) 481 (2005); עיינו והשוו: H.W.R Wade and C.F. Forsyth Administrative Law 635-639 (2009). 30. הנני תקוה שהליבון המשפטי שהוצג פה יתרום לא רק לשיח הקונסטיטוציוני הכללי, אלא יאפשר הכרה אמיתית בזכויותיהם החוקתיות של העותרים. יפה לכאן המוטו שהובא על-ידי רבין ושני במבוא לספרם, מפיו של ויקטור הוגו: "ניתן לעצור צבאות פולשים, אך לא רעיון שהגיע זמנו". תפקידו של צה"ל, כשמו כן הוא, להגן על ישראל. תפקידה של החברה להכיר בתרומתם של אלה ששירותם מאפשר לצה"ל למלא את ייעודו זה. תפקידן של שלושת הרשויות הוא לממש את הרעיונות שהגיע זמנם ואשר מכוחם אמורה לפעול החברה. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חבריי, השופטת א' פרוקצ'יה והשופט ח' מלצר. אפילו פוגע ההסדר הקבוע בחוק בזכות חוקתית של העותרים סבור אני, כחבריי, כי תיקון החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. יתרה מכך, הסעד המבוקש על-ידי העותרים אינו בר-ביצוע. בכלל, אין הדבר ראוי כי בית המשפט יתערב ויישם על דעתו הוא הסדר חוקי אחר חלופי. מאליו יובן גם כי בית המשפט לא יורה למשיבים לפעול בסטייה מהוראות החוק. אשר-על-כן, מסכים אני עם חבריי כי דין העתירה להידחות. אוסיף רק מספר הערות. 2. באשר לשאלה אם יש להתחשב בגיל הפרישה הממוצע לצורך הבחינה אם התקיימה פגיעה בשוויון בין משרתי צבא הקבע לבין עובדי המדינה – מסכים אני עם חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. השוני שבין גיל הפרישה הממוצע משירות קבע בצבא ההגנה לישראל לבין גיל הפרישה הממוצע בקרב עובדי המדינה אינו חייב להוביל, לפי דעתי, להחלת הסדרי פרישה שונים למי ששוחרר או פרש בגילאים מוקדמים יותר. כפי שציינה חברתי – גיל הפרישה אינו זהה גם בתוך קבוצות שונות במגזר הציבורי גופו, וממילא גיל הפרישה הממוצע אינו אלא ממוצע, שאין בו כדי ליצור שוני רלוונטי במישור המשפטי. קביעת הקצבה בגיל הפרישה נועדה להגשים מטרה סוציאלית, הנובעת מתוך ההבנה כי בגיל מסוים אדם זקוק לגמלה מסוימת כדי שיוכל להפסיק את עבודתו ולהמשיך לחיות את חייו בכבוד ולשמור על רמת חייו. הסדרי הפנסיה נועדו להבטיח כי משרתי הקבע, העוזבים את השירות לאחר תקופה של עשר שנים או יותר, לא יפגעו בגלל בחירתם במסלול הצבאי, וכי מצבם לא יורע לעומת עובדים במגזר הפרטי או במגזר הציבורי, שהיו צוברים בשנים אלה זכויות פנסיוניות. יוער אף כי הפתרון בו מעוניינים העותרים – התאמת גיל קבלת קצבה של חיילי הקבע לגיל הפרישה הממוצע – יוצר אי שוויון כשלעצמו, שכן עובדי המדינה לא יהיו זכאים לאותה התאמה, אלא יאלצו להמתין בקבלת הקצבה עד הגיעם לגיל 67. הקפאת הזכויות עד לגיל 67 היא פתרון הולם הן לעובדי המדינה, הן למשרתי הקבע, ואין בגיל הפרישה הממוצע השונה כשלעצמו כדי לחייב את המחוקק להגיע להסדר שונה. 3. ברצוני להעיר בהקשר זה כי לשיטתי אין מקום לעשות הבחנה בין פגיעה בשוויון "שיש לה זיקה לכבוד האדם" ופגיעה אחרת בשוויון. כל פגיעה בשוויון גורעת מכבוד האדם; כל אפליה מכל סוג – לאמור, אבחנה מטעמים לא ענייניים – יש בה פגיעה בכבוד האדם ולפיכך יש בה פגיעה בזכות חוקתית. 4. לעניין השאלה אם נפגעה זכות הקניין החוקתית של העותרים, מסכים אני עם חברי השופט ח' מלצר, כי במקרים מסוימים עשויה קצבת פרישה לחסות תחת כנפיה של זכות הקניין. נפסק בעבר כי הגדרת הזכות הקניינית עשויה להשתנות מעניין לעניין (ראו ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 269 (1981)). הגדרת הזכות הקניינית לצורך חלוקת רכוש בין בני זוג אינה זהה בהכרח להגדרת זכות הקניין המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על-כן, וכפי שציין חברי, זכות הקניין החוקתית עשויה להשתרע גם על חיובים וזכויות שאינן קנייניות במובן ה"קלאסי", אלא שהם "בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 431 (1995)). מן העבר השני, סבור אני כי אין הכרח שכל התחייבות ואף כל זכות קניין המוכרת במשפט הפרטי תוכר גם כזכות קניינית במסגרת המשפט החוקתי (ראו בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004)). על אף הנכונות העקרונית להכיר בחיובים ובזכויות שאינן קנייניות במובן ה"קלאסי", לא כל אינטרס בעל ערך כלכלי המוענק על-ידי המדינה מגיע כדי זכות קניין המוגנת על-ידי חוק היסוד (ראו בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193 (1998)). כדעת חברי השופט מלצר, אף אני סבור כי הזכות לקצבה היא בעלת מאפיינים קנייניים וכי באופן עקרוני פגיעה בקצבת הפרישה עשויה להוות פגיעה בזכות הקניין המוגנת במשפט החוקתי. חברי היה מוכן אף להניח כי פגיעה בזכות זו אכן התקיימה כאן, אך לדעתי יש להדגיש כי על-אף הקביעה העקרונית לפיה זכות הגמלה היא זכות קניינית, עדיין נותר הצורך לבחון, בכל מקרה לגופו, האם הסדר חוקי מסוים פוגע בזכות זו, במיוחד כאשר המדובר בזכות עתידית. על-כן, לגישתי, אילו לא היה עומד תיקון החוק בתנאי פסקת ההגבלה היה בהחלט נותר הצורך לבחון לגופו של עניין האם דחיית הקצבה לגיל 67 אכן גורמת לפגיעה אסורה בקניין. אולם מאחר שתיקון החוק עונה, כאמור, על תנאי פסקת ההגבלה, אף אילו התקיימה פגיעה בזכות יסוד של העותרים – אין מקום להתערב בו. 5. גם לעניין המשמעות שיש לתת לכך שתיקון החוק מיטיב עם העותרים לעומת המצב שהיה קיים לפניו – דעתי כדעת חברי השופט מלצר. בית משפט זה התייחס זה מכבר לעניין הטיפול בתיקון מיטיב, ופסק כי ניתן אמנם לייחס משקל מסוים לעובדה שמדובר בחוק מיטיב, אך לא משקל מכריע, וכי העובדה שמדובר בחוק מיטיב "אינה מחסנת את החוק מפני ביקורת שיפוטית" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 261 (1999); בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 767-766 (2004)). את החוק יש לבחון, על-כן, ביחס לדרישות חוק היסוד ולא ביחס למצב שהיה קיים לפני חקיקתו. 6. לבסוף, מסכים אני גם עם הערותיו של השופט ח' מלצר באשר לחשיבות התאמת ההסדר למקרים חריגים נוספים, וביניהם למקרים בהם איש קבע משוחרר מתקשה להצטרף למעגל העבודה מטעמים הקשורים בקשר סיבתי לשירותו הצבאי. סיכומו של דבר, כאמור, מצטרף אני לדעת חבריי כי דין העתירה להידחות. המשנה לנשיאה לפיכך, התוצאה היא כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ז' בשבט התשע"א (12.1.2011). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06067840_R06.docיט/עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il