פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 678/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 678/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 12.12.06, בת.פ.ח. 1003/02, שניתן על ידי כבוד הנשיא י' פלפל, סגן הנשיא נ' הנדל והשופטת ר' יפה-כ"ץ תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התשס"ז (11.06.07) בשם המערער: עו"ד יהושע רזניק; עו"ד ציון סהראי בשם המשיבה: בשם שרות המבחן: עו"ד אוהד גורדון גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע הרשיע את המערער בעבירת אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובהמשך גזר לו, בדעת רוב, 5 שנות מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי, והוא חויב לשלם פיצוי לקורבנו בסכום של 20,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה, ולחלופין, לעונש. 2. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי בכתב האישום אותו הגישה המשיבה נאמר, כי בחודש ספטמבר 2002 הציעה ס' ד' לבת-דודתה ש' ב', קטינה, ילידת חודש ספטמבר 1985 (להלן: המתלוננת), להכיר את המערער, אחיו של החבר של ס' ד'. בעקבות כך נפגשו המערער והמתלוננת בסוף חודש נובמבר 2002, ולאחר מספר ימים הם שבו ונפגשו והפעם הסכימה המתלוננת להצעתו של המערער להצטרף אליו בנסיעתו לעיר מגוריו. הם הגיעו לדירת חברו של המערער ושם צפו בסרט, עד שבשלב כלשהו ביקש המערער מהמתלוננת להילוות אליו לחדר בדירה במטרה לשוחח עמה. בכניסתם לחדר נעל המערער את הדלת, כיבה את האור, וישב על המיטה סמוך למתלוננת. הוא ביקש ממנה לקיים עמו יחסי מין, אולם היא סירבה בטענה כי היא מכירה אותו ימים ספורים בלבד. משהמערער לא הרפה, טענה המתלוננת כי היא במחזור, ואז דרש ממנה המערער לספקו בדרך אחרת – מציצת אבר מינו. משדחתה אותו המתלוננת, גהר המערער עליה תוך שהוא מבהיר לה כי כל עוד לא ייהנה לא יסיעה לביתה. הוא הסיר בכוח את מכנסיה של המתלוננת, ובעל אותה על אף התנגדותה ומחאותיה. בהמשך, שב המערער ובעל את המתלוננת, ורק אז הסיע אותה במכוניתו של חברו לבית הוריה. במהלך משפטו לא הכחיש המערער את מרביתן של העובדות שיוחסו לו, אף לא את קיומם של יחסי המין, אולם טען כי אלה נעשו בהסכמה הדדית. 3. בעדותה בבית המשפט חזרה המתלוננת על סיפור המעשה שתמציתו הובאה בכתב האישום, ולשאלה מדוע לא צעקה ולא זעקה עזרה, השיבה: "ניסיתי להתנגד אבל הנאשם החזיק לי את הידיים מאחור, הוא החזיק את הידיים שלי עם הידיים שלו. ניסיתי להתנגד הוא ישב עלי, לא יכולתי לזוז, בכיתי. לא צעקתי, פחדתי... כשאמרתי שפחדתי, פחדתי שהנאשם יעשה לי משהו, לא יודעת משהו". המערער החזיר את המתלוננת לביתה בשעה 03:30 לערך ולטענתה לאחר שהתקלחה לא הצליחה להירדם. בשלב כלשהו של יום המחרת פגשה את בת דודתה ס' ד', וזו אמרה לה שהמערער ביקש להודיע לה שלא תתקשר אליו עוד. על כך הגיבה המתלוננת באומרה: "בטח, אחרי מה שהוא עשה", ובעקבות זאת סיפרה לס' ד', ולחברה נוספת – ד', את אשר עולל לה המערער. במהלך אותה שיחה חלפה במקום שכנתה של המתלוננת, וזו ביקשה ממנה לסייע לה בנשיאתם של סלים לביתה. נראה כי אותה שכנה הבחינה שהמתלוננת אינה כתמול שלשום, וכאשר ביקשה לתהות על הסיבה לכך, פרצה המתלוננת בבכי וסיפרה לה את אירוע האונס. אותה שכנה החליטה להכניס את אמה של המתלוננת לסוד העניין, ובשעות הלילה של אותו יום הגישה המתלוננת את תלונתה למשטרת ישראל. 4. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסתה של המתלוננת על טענת המערער, לפיה היא נתנה את הסכמתה לקיים עמו יחסי המין. לאותה מסקנה הגיע בית המשפט לאחר שמצא חיזוקים לעדות המתלוננת – עדים אשר התרשמו ממצבה הנפשי בעת שסיפרה להם את אשר אירע לה, וכן מה שהוגדר על ידי בית משפט קמא כסתירות ופרכות בין עדות הנאשם בבית המשפט לבין הגרסה שמסר במשטרה. שכנתה של המתלוננת תיארה את המתלוננת בעת שיחתה עמה כ"מסתכלת עלי ובוהה, מפוחדת, כפופה... שמוטה". חברו של המערער – א' ס' , בביתו קוימו יחסי המין, מסר כי כאשר יצאה המתלוננת מהחדר בו שהתה עם המערער, היא היתה "כזאת מבוהלת", והעד שמע מפיו של חברו שהוא קיים עימה יחסי מין. העובדת הסוציאלית בבית החולים אליו הופנתה המתלוננת לבדיקה, תארה את המתלוננת כ"נפחדת, מבוהלת... במצב של שיתוק, לא היתה מסוגלת להוציא מילה מהפה שלה". חברתה של המתלוננת – ד', תארה אותה לאחר שספרה לה כי נאנסה, כמי שנראתה מוזרה, נפחדת ובוכה. מנגד, בעדותו בבית המשפט לא נשאר המערער נאמן לגרסה אשר נרשמה מפיו בחקירתו במשטרה. וכך לדוגמה העיד, כי כאשר שכב על המיטה ונראה היה למתלוננת שהוא נרדם, היא צבטה אותו והתריסה בפניו "מה אתה מייבש אותי באתי אליך". המערער הוסיף וטען כי המתלוננת סטרה לו, והתחילה לנשקו על לחיו ובשפתיו, עד שלבסוף אף נטלה את ידו והניחה אותה על איבר מינה. יתרה מכך, המתלוננת עצמה הסירה מעליה את בגדיה, קרעה את מכנסיו של המערער ונשכבה עליו במערומיה. משסיימו לקיים יחסי מין ביקש המערער לקום מהמיטה, אולם המתלוננת משכה אותו אליה ומנעה ממנו בכוח מללכת, עד שראה צורך להגיב באוזניה באומרו: "מה את עושה, מה ההתנהגות הזו?". בית המשפט המחוזי הדגיש כי גרסה חדשה זו של המערער לא מצאה ביטוי באמרות שנרשמו מפיו בחקירתו. נהפוך הוא, בניגוד לתיאור לפיו היתה זו המתלוננת אשר יזמה את קיום יחסי המין, תאר אותה המערער באחת מאמרותיו (ת/2) כמי שבעת קיומם של יחסי המין שכבה כמו "בובה". בית המשפט הוסיף והדגיש, כי גרסה חדשה זו של המערער לא הוצגה כלל בפני המתלוננת במהלך חקירתה הנגדית. 5. נוכח האמור, סיכם בית המשפט המחוזי את התרשמותו משתי העדויות המרכזיות שהיו בפניו בזו הלשון: "לאחר ששמעתי את המתלוננת ואת [המערער], בהעידם בפני בית המשפט, לא נותר בלבי כל ספק שלא נתקבלה הסכמה של המתלוננת למעשה האישות שנעשה בה על ידי [המערער]... הבעילה היתה ללא הסכמה ועל כן נעשתה בעבירה. יתרה מזאת וכדי להסיר ספק לא התרשמתי שהנאשם יכול היה להסיק מהתנהגות המתלוננת ומדבריה, לפני הבעילה שהיא הסכימה להיבעל" (הכרעת הדין, בעמ' 74). 6. הערעור במרכזם של נימוקי הערעור ניצבת טענתם של באי-כוחו המלומדים של המערער, עוה"ד י' רזניק וצ' סהראי, לפיה (בלשון המקור) "לא יכול להיות ספק, כי ייצוגו של המערער בבית המשפט הנכבד קמא לא היה ראוי. הכשל בייצוג גרם לעיוות דין חמור למערער משום שעדי התביעה לא נחקרו בחקירה נגדית ראויה, אם בכלל. יתר על כן, חומרים מתוך תיק החקירה שהיו תחת ידיו של הסנגור, והיה בהם כדי לחזק, באופן משמעותי, את העובדה שלפיה התלונה הוגשה כנגד המערער כנקמה על הפסקת הקשר בינו לבין המתלוננת, לא הוצגו הן בחקירות הנגדיות והן בפרשת ההגנה". באי- כוח המערער אף היו מוכנים להצביע על מקור הכשל בייצוג, היינו, "לחברנו שייצג את המערער בבית המשפט הנכבד קמא אין ניסיון בתחום המשפט הפלילי ולמעשה לא עסק ואיננו עוסק בתחום הפלילי. הופעתו בתיק זה היתה לו הופעה בכורה בניהול תיק פלילי, סביר כי בשל כך, לא חקר די ולא הביא הכול כפי שהיה מצופה ממנו במשפטו של המערער". בהמשך, מנו באי-כוח המערער את העדים אותם לא זימנה ההגנה למתן עדות, וביניהם, בת דודתה של המתלוננת – ס' ד', חברו של המערער – א', אחיו של המערער – י' א', ואמה של המתלוננת. להשקפת באי-כוח המערער, עדים אלה, שראו את המתלוננת ושוחחו עימה סמוך לאחר האונס הנטען, יכלו להציג תמונה עובדתית שונה מזו שאמץ בית המשפט המחוזי. טרונייתם של באי-כוח המערער מופנית גם כנגד אי-חקירת חברתה של המתלוננת – ד' ו', בחקירה נגדית, ואי חקירתה של המתלוננת עצמה באופן ממצה. 7. באי-כוחו של המערער טרחו ופנו, ויפה שנהגו כך, לסנגורו הקודם של שולחם כדי לקבל את תגובתו על הטענות כנגד דרך ניהול הגנתו. תגובתו של עו"ד ש' חוכימה ניתנה בכתב, ולהלן נוסחה (בלשון המקור), תוך השמטת שמותיהם המלאים של העדים: (1) ס' ד' (בת דודתה של המתלוננת): "הסיבה לאי-העדתה של הגב' [ס'ד'] נעוצה בכך שלאחר קיום מספר שיחות עימה, הודיעה לי הנ"ל כי נוכח קרבתה המשפחתית למתלוננת (בת דודתה) היא אינה מתכוונת להעיד. בנוסף טענה לשכחה. מסיבות אלה, נמנעתי מלהביאה להעיד בפני בית המשפט". (2) א' א' (חברו של המערער שבמכוניתו הוסעה המתלוננת לביתה) – "אינני זוכר כיום מדוע לא הובא להעיד". (3) י' א' (אחיו של המערער) – "לאחר התייעצות עם משפחתו של י' וכן עם עו"ד אחרים החלטתי בשל מצבו השכלי ונוכח הדברים שמסר במשטרה, בהם לא היה כדי לסייע בהגנת [המערער], אין מקום לזמנו לעדות". (4) מ' ב' (אמה של המתלוננת) – "כיוון שמדובר באמה של המתלוננת, וכן נוכח העובדה שלא מצאתי בעדותה במשטרה כדי לסייע בהגנת [המערער], החלטתי שלא לזמנה להעיד". (5) הימנעות מחקירתה הנגדית של ד' ו' (חברתה של המתלוננת) – "לאחר ששמעתי את דבריה בבית המשפט הבנתי שלא אוכל לפגוע במהימנות – או באמינותה ומשכך העדפתי שלא לחקור אותה בחקירה נגדית". ד י ו ן 8. זכותו של נאשם לבחור בסנגור שייראה לו, היא חלק מזכותו לקיומו של הליך הוגן. אולם זכות זו חובה בצידה, היינו, כפי שהנאשם ישמח לחלוק עם הסנגור את פרי ההצלחה, אין הוא יכול להתנער לאחר מעשה מתוצאת הכישלון בהליך הפלילי, ולהטיל את האשם לפתחו של סנגורו בלבד. קביעתו של קו ההגנה במשפט פלילי נעשית בהיוועצות משותפת בין הסנגור ללקוחו, כאשר זה האחרון תורם את חלקו במישור העובדתי, בעוד שהסנגור ממונה על ניהול ההליך במישור המשפטי. אין לנו סיבה להניח כי עו"ד חוכימה נהג בעניינו של המערער אחרת, ולפיכך, זימון עד או אי-זימונו, כמו גם אי חקירה של עד מקום שבדיעבד סובר אחר כי היה מקום לחקור, אינה מצביעה בהכרח על מחדל של הסנגור, אלא לכל היותר על כישלונו של קו ההגנה שבחר הנאשם לאחר שנועץ בסנגורו. תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח. וכאן המקום להדגיש את הפן הנוסף של הסוגיה בה נדרשה הכרעתנו, לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו-ההגנה בו נקט, או שלא מיצה עד תום את אפיקי ההגנה שעמדו לרשותו, לא יהא בכך די כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז. על כן נקבע כי הידרשות לטענה של כשל בייצוג תעשה בנסיבות חריגות ביותר, ורק כאשר אפשרות זו היא ממשית ולא מדומה (ע"פ 747/86 הלל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 456; ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45). 9. מן הכלל אל הפרט מעיון במכתבו של עו"ד חוכימה, סנגורו של המערער בפני בית משפט קמא, עולה כי "המחדלים" שיוחסו לו אינם מחדלים כלל. אדרבא, מדובר בהחלטות שקדם להן שיקול דעת, ובסיסן במסקנה שעדותם של אותם עדים אין בה כדי לשרת את הגנת המערער או שהסיכוי לקעקע את אמינותם של אותם עדים הנו קלוש. אפשר ששיקולים מעין אלה ייראו בעיניו של פרקליט אחר שגויים ולא נכונים, אולם, זו אינה עילה להתיר לנאשם להחזיר את הגלגל לאחור, ולהתחיל את ההליך הפלילי מראשיתו, במטרה לסתום פרצות שנתגלו בקו ההגנה המקורי כפי שנלמד, בבחינת חכמה לאחר מעשה, מהכרעת-דינה של הערכאה הדיונית. כאמור, חריג לכך הוא החשש שאם יסתיים ההליך כפי שהוא, עלול להיות כרוך בו עיוות דין. אולם, לאחר שבחנתי את פסק-דינו של בית המשפט לא מצאתי כי קיים בסיס לחשש זה. בית המשפט קמא תהה מה מניע יכול היה להיות למתלוננת כדי להפליל אדם שלא חטא. על כך השיב המערער באומרו, כי ההפללה מקורה באכזבתה של המתלוננת מהודעתו שהוא אינו מעוניין להוסיף ולקיים את הקשר ביניהם. ברם, רמז ראשון לכך שבמניע זה אין ממש, ניתן על ידי המתלוננת כבר בצאתה מהחדר בו התייחד עמה המערער, כאשר היא נראתה בעיניו של א' ס', כמבוהלת. גם האנשים הנוספים אשר פגשו את המתלוננת התרשמו כי מצבה הנפשי קשה, והערכאה הדיונית, לה היתרון להתרשם באופן ישיר מהעדים המופיעים בפניה, נתנה בהם אמון ודחתה את הסברה לפיה מדובר בהתחזות שמטרתה היתה לגמול למערער על סירובו לצאת בחברתה. יתר על כן, נדמה כי המכשול העיקרי הניצב בפני המערער כדי להוכיח את חפותו, מקורו בגרסאות השונות, לעתים סותרות, שנשמעו מפיו. מה שנראה באמרות המערער במשטרה כמעשה חיזור הדדי שהסתיים בקיום יחסי-מין מרצון, הפך במהלך עדותו של המערער בבית המשפט כמעט למעשה של אינוס שהוא עצמו היה קורבנו. מתיאורו עולה כי המתלוננת כפתה את עצמה עליו, עד שלא נותרה בפניו ברירה אלא לספק את תאוותה, ועל כורחי תהיתי מדוע תיאור דרמטי זה נעדר מאמרות המערער במשטרה. יתר על כן, אם נכונה טענת המערער שכל אשר ביקש שעה שהוביל את המתלוננת לחדר היה לשוחח עמה, אינך יכול שלא לתהות מדוע הוא טרח לכבות את האור ולנעול את דלת החדר. אכן, המתלוננת לא הקימה קול צעקה, והתנגדותה היתה דלה, אולם יש לזכור כי האינוס התרחש בשעת לילה מאוחרת, בבית זר, והרחק מעיר מגוריה. המתלוננת השיבה כי כל אלה גרמו לה לפחד מפני מה שיאונה לה אם תמנע מהמערער את מבוקשו. בגרסה זו נתן בית המשפט המחוזי אמון, ולא מצאתי מקום או עילה לשנות ממנה. יתר על כן, נקבע בפסיקה לא אחת כי התנהגותה של קורבן עבירת מין עלולה להראות בעיני הזולת מוזרה, לא חכמה ואף מטופשת, אולם כל אלה אינם נבחנים מנקודת ראותו של המסתכל עליהם מן הצד, אלא בזיקה לנסיבות בהן היתה מצויה המתלוננת (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 346; ע"פ 6890/04 בלאוסוב נ' מדינת ישראל, לא פורסם). לכל אלה היה ער בית המשפט המחוזי שבבואו לנתח את הראיות שהיו בפניו נקט במשנה זהירות, ולאחר שבחנתי ושבתי ובחנתי את הכרעת-דינו, לא סברתי כי יש מקום להתערב בה. אשר על כן, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור כנגד ההרשעה. 10. הערעור כנגד העונש עובר לקציבת העונש התבקש בית המשפט המחוזי להפנות את המערער לאבחון, וכך היה. הבדיקה העלתה כי המערער הנו בעל אישיות בלתי בשלה ביחס לגילו (היה בן 23 בעת האירוע), בעל דימוי עצמי נמוך וחסר ביטחון עצמי. כן נמצא כי ביטויו הוא חרדתי והוא נוטה להתנהגות אימפולסיבית, מתקשה לדחות סיפוקים ולרסן את עצמו. ברם, הבדיקה העלתה גם שבתחום האינטלקטואלי מתפקד המערער ברמה תקינה, מבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור, מקיים תקשורת תקינה ומתפקד עצמאי בחיי היום יום. ממצאיה של וועדת האבחון הובאו לידיעת שרות המבחן, ובתסקיר שהוגש לבית המשפט בחודש תמוז התשס"ו (יולי 2006) נאמר, כי בשיחותיו עם השרות לא הצביע המערער על בעייתיות כלשהי בתחום המיני בצד הכחשתו את ביצוע העבירה שיוחסה לו, ועל כן לא היתה בפיו של שרות המבחן המלצה טיפולית. בתסקיר נוסף שהוגש לבית משפט זה בחודש סיון התשס"ז (יוני 2007) נאמר, כי במערער "ניכרת התחלת תהליך של לקיחת אחריות על העבירה המיוחסת לו ונראה כי הוא מבין כי חרג מגבולות המותר". נוכח כך, ועקב היותו נתון במצב חרדתי, המליץ שרות המבחן לדחות את ההכרעה בערעור בארבעה חודשים נוספים. להמלצה זו לא מצאנו מקום להיעתר, הואיל ומדובר בהליכים שהחלו לפני בית המשפט המחוזי בשנת התשס"ב-2002, וכידוע במרכזו של ההליך הפלילי לא עומד רק אינטרס השיקום של המערער, אלא גם הרצון להביא את ההתדיינות בפרשה זו לסופה, ולעשות צדק עם הקורבן במובן זה שמי שפגע בה ייתן את הדין על מעשיו. יתרה מכך, מאז ניתנה הכרעת הדין בחודש סיוון התשס"ה (מאי 2005) חלפו למעלה משנתיים, כך שלרשות המערער עמד זמן די והותר כדי להפנים את הפסול שבמעשיו, ולא להמתין עד לשמיעת הערעור כדי לנקוט במה שהוגדר על ידי השרות כ"התחלת תהליך של לקיחת אחריות על העבירה המיוחסת לו". באשר לעונש גופו – המערער, בהיותו בן 23, כפה את עצמו על נערה בת 17, שאפשר כי ביקשה את קרבתו, אולם משחשף בפניה את כוונותיו, הצהירה כי היא אינה רוצה לקיים עמו יחסי מין. אולם, המערער ביטל את רצונה של המתלוננת כלא היה, ותוך שימוש בכח בעל אותה חרף התנגדותה ובכייה. אירוע מסוג זה לא זו בלבד שהוא מחלל את כבודה של הקורבן, אלא גם חורט צלקות אנושות בנפשה אשר עד שיגלידו חולפות שנים רבות, אם בכלל. נוכח ההשלכות הקשות של עבירה מסוג זה, התוותה הפסיקה ענישה מחמירה העולה במידה ניכרת על זו שננקטה בעניינו של המערער. למעשה, הנשיא המלומד של בית משפט קמא היה זה שביטא בחוות דעתו, שנותרה במיעוט, את הענישה הנוהגת. אולם, בסופו של יום הוחלט לגזור למערער עונש מתון ביותר, בעיקר נוכח ההרעה שחלה במצבו הנפשי מאז ביצוע העבירה. בנסיבות אלו, וגם לאחר שנתנו את דעתנו לטיעון בכתב ועל-פה של הסנגורים המלומדים, לא מצאנו מקום לשנות מגזר-הדין. אני מציע אפוא לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט א' א' לוי ומנימוקיו מקובל עליי כי יידחה הערעור. אבקש להוסיף התייחסות קצרה לטענה שנידונה במוקד הערעור והיא הטענה לכשל בייצוג. שבתי ועיינתי בהשגותיהם של הסנגורים בנוגע לעדי ההגנה שלא הוזמנו, החקירות שלא נערכו והשאלות שלא נשאלו. אליבא דידו של הסניגור שהופיע בפנינו, גרמה התנהלותו של הסניגור בערכאה הראשונה לכשל בייצוג העולה כדי עיוות דין. הנושא טרד את מנוחתי, ובשלב מסוים במהלך הדיון אף הצענו לצדדים להסכים להגשת ההודעות החסרות לעיוננו מבלי שיהיה צורך לשוב ולחקור את המתלוננת. המאשימה סירבה להצעתנו וטעמיה עמה, ואילו הסניגור מצדו הסכים לקבל את ההצעה וסבר שראוי היה לה למאשימה שלא להתנגד להצגת ראיות שעשויות היו לטעמו לשפוך אור על התשתית הראייתית שהייתה בפני בית המשפט שלדיון. לאחר בחינת הראיות שהיו בפני בית המשפט, סומכת אני ידי על מסקנותיה של הערכאה הראשונה כפי שאומצו על-ידי חברי בפסק דינו, ומאמצת את מסקנתו כי "מחדלו" של הסניגור בערכאה הדיונית לא עלה כדי כשל בייצוג. טענה בדבר כשל בייצוג אינה נטענת לעיתים קרובות; העלאתה מחייבת זהירות מצד הטוען ושקילתה מחייבת בחינה והקפדה רבה מצד בית המשפט. קל להיתפס לטענה זו, השובה את הלב ומעוררת אהדה לעניינו של הנאשם שהגנתו נפגעה. היות שמדובר בדיני נפשות, קיימת נטייה שלא לדקדק עם נאשם ולאפשר לו גם בשלב מאוחר לתקן משגה שנפל לפני בא כוחו בשלב קודם של ההליך (ראו ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447 (1986)). חרף הנטייה ללכת לקראת נאשם הטוען לכשל בייצוג, חשוב לשוב ולהדגיש שטיעון זה צריך שיצביע על כך שלכשל הייתה השפעה על תוצאת ההליך ושבהיעדרו קיים סיכוי משמעותי כי תוצאת ההליך הייתה שונה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך, לא די איפוא להצביע על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. הכשל צריך להיות מהותי עד כי יהיה בו כדי להטות את תוצאת המשפט (ראו: ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25 (2002); ע"פ 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529 (1999)). במקרה דנן, מעבר להסבריו הסבירים של הסניגור בערכאה הדיונית, אשר טרח ופירט את השיקולים שהנחוהו בניהול הגנתו ובויתור על העדים, לא הצביע בפנינו בא כוח המערער כיצד היה בעדויות אליהן הפנה כדי לשנות תוצאת המשפט ולא הסביר מדוע בשל אי הצגתן נגרם למרשו עיוות דין. אמנם "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפט לממשלה, פ"ד ד(1) 429, 433 (1950)); ראו גם ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.06)). כך, במיוחד כשמדובר בחקירה נגדית. עם זאת, הודעותיהם של העדים היו בידי הסנגורים ולא שמענו שבבסיס גרסת העדים יש כדי להשפיע על תוצאת פסק הדין. בסופו של יום שוכנעתי כי טענתו של הסניגור בעניין כשל בייצוג לא בוססה ולא מצאתי הצדקה להחזרת התיק לערכאה הראשונה לשמיעת הראיות, ולא לקבלת חומר נוסף בפנינו. בשולי הדברים, ברצוני להוסיף מילים בהתייחס לסירובה של המאשימה להצעה שהועלתה להגיש לערכאת הערעור את הודעותיהם של העדים שעדותם לא נשמעה בפני הערכאה הדיונית. לטעמי, בנסיבות המקרה דנן, ניתן היה באופן חריג לגלות מידה של גמישות בעניין ולהסכים להגשת הראיות בפני בית משפט זה. בדרך זו הייתה נפרסת בפנינו התשתית העובדתית המלאה, מבלי שיהיה צורך בהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי על כל הסרבול והטרדה הנובעים מכך, שלא היו מתחייבים במקרה זה, ומבלי שהמתלוננת הייתה נאלצת להעיד בפני הערכאה הדיונית פעם נוספת (לעניין ראיות נוספות בערעור, ראו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 1372-1364 (2003); ראו גם סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982). זאת ועוד. כידוע, בדיני הראיות התפתחה בעשורים האחרונים מגמה של מעבר מ"קבילות למשקל" שבמסגרתה רוככו הכללים הראייתיים והוענק לבית המשפט שיקול דעת רחב בנוגע למשקל שיש לייחס לראיות שבפניו, כל זאת על מנת לרדת לחקר האמת (ראו: ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309 (1988); ראו גם דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6), 653 (2005)). גם אם הדברים אינם זהים, יש בהם כדי להשליך על ענייננו. בפני המאשימה עמדה האפשרות להסכים להצגת העדויות תוך הסתייגות מהדברים הנאמרים במסגרתן, אם רצונה בכך, ולו הובאו העדויות בפנינו, ניתן היה להתייחס לכך שהן לא הובאו בהליך העיקרי, בדרך של הגבלת משקלן. סבורה אני איפוא כי בנסיבות המקרה, נכון הייתה עושה המאשימה לו הסכימה להצגת הראיות בפנינו והתמודדה עם העדויות הנוספות, מה שהיה תורם לתחושה שהצדק לא רק נעשה אלא גם נראה. מכל מקום, ומן הנימוקים שצוינו, מצטרפת אני לפסק דינו של חברי השופט א' א' לוי. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ז בתמוז התשס"ז (03.07.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07006780_O07.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il