אפרידר החברה לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ. עיריית ראש העין

4 1 בבית המשפט העליון רע"א 6774/19 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר המערערת: אפרידר החברה לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית ראש העין 2. החברה הכלכלית לראש העין בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 30003-11-16 מיום 12.9.2019 שניתן על ידי כב' השופטת הלית סילש תאריך הישיבה: כ"ד באדר התשפ"א (8.3.2021) בשם המערערת: עו"ד שגית אביבי-גליקסמן; עו"ד גיא ממן בשם המשיבות: עו"ד ברוך חייקין; עו"ד ליאת שני-דיחובסקי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת ה' סליש) מיום 12.9.2019 בת"א 30003-11-16, שבו התקבלה באופן חלקי בקשת המשיבות לסילוק תביעתה של המערערת על הסף מחמת התיישנות. רקע עובדתי 1. בשנת 1997 פרסם מינהל מקרקעי ישראל (רמ"י בכינויו דהיום) ביחד עם החברה הכלכלית לראש העין בע"מ (המשיבה 2, להלן: חכ"ל) מכרז המזמין יזמים להציע הצעות לפיתוח שטחים הנמצאים בשטחה המוניציפאלי של עיריית ראש העין (המשיבה 1, להלן: העירייה). שלושה קבלנים זכו במכרז וחתמו באותה שנה על הסכמים לביצוע עבודות תשתית ועל הסכמי פיתוח מול רמ"י. בהמשך, עוד בטרם בוצעו עבודות בשטח, נקלעו הקבלנים לקשיים. בעקבות כך נערך מכרז חדש לביצוע העבודות, וביום 19.3.2000 נחתם הסכם פיתוח בין רמ"י לבין חברת נצר זהב בנין והשקעות בע"מ (להלן: נצר זהב), שהחליף את הסכמי הפיתוח שנחתמו בשנת 1997. בחלוף כשמונה שנים, ביום 14.2.2008, מכרה נצר הזהב את יתרת זכויותיה על פי הסכם הפיתוח לידי המערערת. בהמשך לכך, ביום 30.6.2008, חתמה המערערת על הסכם מול חכ"ל (להלן: ההסכם). בשנים העוקבות, ובהתאם להסכם, ביצעה המערערת עבודות פיתוח בשטחים המדוברים ושילמה סכומים שונים בגין הוצאות פיתוח והיטלי פיתוח. 2. ביום 13.11.2016 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי תביעה נגד המשיבות. מהות התביעה הוגדרה על ידי המערערת במילים "כספית, הצהרתית". בבסיס התביעה עמדה טענת המערערת כי היא נדרשה על ידי המשיבות לשאת בתשלומים שונים, לרבות סכומים מתוך התקבולים העתידיים שיתקבלו ממכירת הדירות בפרויקט, וכן נדרשה לבצע ולממן עבודות פיתוח שונות בשטחים ציבוריים, וכל זאת חלף תשלום אגרות והיטלי פיתוח המותרים לגביה לפי חוקי העזר העירוניים. לטענת המערערת, מנגנון התשלומים המדובר אינו חוקי, וזאת בין היתר בהתבסס על ההלכה שנקבעה בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה). המערערת ביקשה אפוא מבית המשפט "להורות על בטלותו של ההסכם שנערך לעניין זה בין הצדדים ולהורות [למשיבות] להשיב [למערערת] את הסכומים ששולמו מכוחו שעולים על הסכומים [שהמשיבות] היו רשאיות לגבות על פי דין". בתגובה לכתב התביעה הגישו המשיבות בקשה לסילוקה על הסף מחמת התיישנות, העדר יריבות והשתק שיפוטי. פסק דינו של בית משפט קמא בבקשת הסילוק הוא העומד במוקד הדיון בערעור דנן. עיקרי פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי הבחין בין תביעת המערערת בגין תשלומים וביצוע עבודות מכוח ההסכם, לבין תביעתה בגין תשלומים וביצוע עבודות שמקורם בדרישות מאוחרות להסכם שהועלו כלפיה מצד המשיבות. באשר לתביעה המתייחסת לאי-חוקיות הוראות ההסכם וגביית תשלומים מכוחו, נקבע כי עילת התביעה נולדה במועד חתימת ההסכם, ועל כן תביעה זו התיישנה. לעומת זאת, באשר לגביית תשלומים וחיוב המערערת בביצוע עבודות שאינם נובעים מההסכם, נקבע כי יש צורך לערוך בירור עובדתי ופרטני באשר למועד העלאת הדרישות האמורות. 4. בית המשפט התייחס לטענות המערערת בדבר תחולתם של חריגים הקבועים בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות או החוק). כך, המערערת טענה כי התקשרה בהסכם עקב כפיה או אילוץ מצד המשיבות, ועל כן חל סעיף 7 לחוק ההתיישנות, שמכוחו מושעה מירוץ תקופת ההתיישנות בגין התנהגות פסולה של הנתבע. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא, לנוכח העובדה שהמערערת היתה מיוצגת בעת שהתקשרה בהסכם והיתה מודעת לתנאיו. לעומת זאת, בכל הנוגע לדרישות הנוספות המאוחרות שהופנו כלפי המערערת (לטענתה) שלא מכוח ההסכם, נקבע כי אף שטענות אלה היו כלליות מאד, אין לשלול כי הנסיבות מגיעות כדי "אילוץ" ועל כן יש להותיר את ההכרעה בשאלה זו להמשך ההליך. עוד טענה המערערת לתחולתו של כלל הגילוי המאוחר המעוגן בסעיף 8 לחוק. טענת אי-הידיעה הועלתה על ידי המערערת בנוגע למצב התשתיות בפרויקט באותו מועד ולהיקף התשלומים ששילמה נצר זהב, שבנעליה כזכור נכנסה המערערת. בית המשפט ציין כי טענה זו של המערערת, ככל שהיא נוגעת לאי-ידיעת עובדות שהוסתרו ממנה כביכול בעת חתימת ההסכם, היא "תמוהה מאד וחסרה" ו"מעוררת חוסר נוחות רבה". על אף האמור, לנוכח קיומו של סיכוי "לכאורי, מזערי" שהמערערת תוכל להוכיח כי לא היתה כל דרך סבירה אובייקטיבית לבירור הפרטים הרלוונטיים, בית המשפט לא מצא לדחות טענה זו בשלב מקדמי זה. לעומת זאת, טענת המערערת לתחולת כלל הגילוי מאוחר ביחס לאי-חוקיות ההסכם נדחתה, מן הטעם שאין מדובר בגילוי מאוחר של העובדות המבססות את אי-החוקיות. 5. המערערת טענה גם להפרת חובת ההגינות והנאמנות מצד המשיבות. ביחס לכך, בית המשפט חזר על ההבחנה בין טענות שעניינן חיובים מכוח ההסכם, לעומת טענות שעניינן חיובים ודרישות שנולדו לאחר מכן. באשר לטענות שהעלתה המערערת בדבר הטעיה מצד המשיבות בקשר לחתימת ההסכם, בית המשפט ציין כי טענות אלה היו כלליות מאוד ונטולות פרטים "עד כדי חוסר נוחות" ואף יש בהן כדי לעורר סימני שאלה לגבי התנהלותה של המערערת עצמה. עם זאת, נקבע כי טענות אלה מצריכות בירור עובדתי שאין המקום לקיימו במסגרת בקשה מקדמית לסילוק על הסף, וכי טענות המשיבות בנושא זה שמורות להן. טענת המערערת לקיומה של עילה עצמאית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט נדחתה על ידי בית משפט קמא. זאת, לנוכח קביעתו כי תביעת המערערת בגין אי-חוקיות ההסכם התיישנה. לפיכך, כך נקבע, אין מקום להידרש לטענה כי התשלומים שבוצעו מכוח ההסכם נעשו "שלא כדין" ולהורות על השבתם מכוח דיני עשיית עושר. לבסוף, טענת המשיבות למניעות והשתק שיפוטי לנוכח קיומו של הליך בוררות שהתקיים בעבר בין הצדדים, נדחתה. מנגד, טענת העירייה להעדר יריבות נדחתה אף היא, לנוכח טענת המערערת כי העבירה לעירייה תשלומים באופן ישיר. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו. [במאמר מוסגר: החלטת בית המשפט המחוזי הוכתרה כ"החלטה ופסק דין חלקי", והמערערת הגישה עליה בקשת רשות ערעור שנדונה על ידי השופט גרוסקופף, שמצא לקבל את הערעור (להלן: פסק הדין הראשון). פסק הדין הראשון בוטל שלא לגופם של דברים, אלא מטעם טכני (בג"ץ 4723/20) וכך הגענו עד הלום]. תמצית טענות הצדדים 7. המערערת טענה כי בית משפט קמא שגה בקביעתו כי יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד חתימת ההסכם. לשיטתה, בכך עירב בית המשפט בין תביעה כספית להשבת תשלומים בלתי חוקיים, לבין תביעה לסעד הצהרתי בדבר אי-חוקיות ההסכם. לדברי המערערת, "מועד ההתיישנות נקבע לא רק כשמתגבשות כל העובדות החיוניות אלא גם בשים לב לסעד המבוקש". מכאן טענתה של המערערת כי זכותה להשבה נוצרה רק עם ביצוע התשלום, ולפיכך יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת. לחלופין, המערערת טוענת כי התקיימו חריגי חוק ההתיישנות שעניינם כפייה, הטעייה וגילוי מאוחר של עובדות מהותיות שלא היו ידועות לה מלכתחילה (סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות); כי היה על בית משפט קמא לקיים בירור עובדתי לגבי תחולת חריגים אלה; וכי אין להבחין לעניין זה בין דרישות שהועלו מכוח ההסכם לבין דרישות שהועלו מאוחר יותר, שכן יש לראות את ההתנהלות בין הצדדים כמקשה אחת. עוד טוענת המערערת כי כלל לא היה מקום לאפשר למשיבות להעלות טענת התיישנות, וזאת בשל חוסר תום לב והעניין הציבורי המצדיק את בירור התביעה; וכי טענת ההתיישנות הופנתה על ידי המשיבות רק כלפי טענת אי-החוקיות, ועל כן יתר העילות שבגינן תבעה המערערת – הפרת חובת נאמנות והגינות, כפייה אילוץ והטעיה, ועשיית עושר ולא במשפט – לא התיישנו. לבסוף נטען כי אף שבית משפט קמא דחה את טענת הסף של העירייה בדבר העדר יריבות, לא היה מקום לסייג את גדר היריבות כך שזו תחול רק על תשלומים שהעבירה המערערת לעירייה במישרין. 8. מנגד, המשיבות טוענות כי יש למנות את תקופת ההתיישנות כבר משנת 2001, עת נכרת ההסכם הראשון מול נצר זהב, שבנעליה נכנסה המערערת בשנת 2008. מכל מקום, המשיבות טוענות כי כל העובדות הרלוונטיות המבססות את עילת התביעה – שעניינה אי-חוקיות ההסכם ודרישה להשבת כספים בשל כך – היו ידועות למערערת בעת חתימת ההסכם. עוד טוענות המשיבות כי אין לקבל מצב שבו חברה קבלנית תבנה שכונה ותשווק אותה מבלי לטעון נגד חוקיות ההסכם, ובכל זאת תעמיד את הרשויות בפני הליך משפטי לאחר שנים רבות. המשיבות מוסיפות כי העילה של עשיית עושר ולא במשפט לא נזכרה בכתב התביעה כעילה חלופית, אלא כנגזרת מטענת אי-החוקיות לנוכח מערכת היחסים החוזית בין הצדדים, כך שעילת ההשבה נולדה במועד שבו ניתן היה לתבוע את ביטול ההסכם. בנוסף לאמור, המשיבות טוענות כי אין כל פסול בהעלאת טענת התיישנות על ידי רשות ציבורית; וכי התנהלות המערערת לוקה בחוסר תום לב, לאחר שעמדה על קיום ההסכם במסגרת הליכי בוררות שנוהלו, ועל כן היא מושתקת מלטעון כעת לביטולו. באשר ליתר טענות המערערת לגבי נסיבות חתימת ההסכם וחריגי חוק ההתיישנות, המשיבות טוענות כי מדובר בהרחבת חזית; כי לצורך העלאת טענת אי-החוקיות לא נדרשה המערערת לדעת עובדות נוספות מלבד ידיעת תנאי ההסכם; וכי אף לגופם של דברים אין מדובר באילוץ וכפייה ואין יסוד לטענה בדבר תחולתו של כלל הגילוי המאוחר. לבסוף, המשיבות (שלא הגישו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי) טוענות כי היה מקום לדחות את התביעה נגד העירייה מחמת העדר יריבות. דיון והכרעה 9. כפי שתואר לעיל, בקשת המשיבות לסילוק תביעת המערערת על הסף נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי בחלקה; חלק מטענות הסף של המשיבות נדחו; חלק מטענות הנגד של המערערת, שהועלו במענה לבקשה לסילוק על הסף, נדחו גם הן; וחלקן לא הוכרעו ובית המשפט הותיר את בירורן להמשך ההליך, בשל הצורך לקיים בירור עובדתי נוסף. עלינו לברור אפוא מתוך החלטתו של בית משפט קמא את החלקים שיש להידרש אליהם בגדרו של הערעור דנן, בראי טענות הצדדים. כאמור, בית המשפט המחוזי הכריע, בשלב זה, כי רק תביעת המערערת המבוססת על טענת אי-החוקיות של ההסכם והשבת הכספים ששולמו מכוחו, התיישנה (להבדיל מתביעה בגין דרישות מאוחרות להסכם שהופנו כלפי המערערת על ידי המשיבות). בנוסף לכך, בית המשפט דחה את טענות המערערת לתחולתם של חריגי חוק ההתיישנות, וכן דחה את טענתה כי תביעתה לא התיישנה משום שהתבססה על עילות נוספות (עשיית עושר והפרת חובת ההגינות). 10. לנוכח האמור, השאלה המרכזית העומדת להכרעתנו בערעור דנן היא אם תביעת המערערת, ככל שהיא מבוססת על הטענה בדבר אי-חוקיות ההסכם, אמנם התיישנה. בפרט, עלינו לבחון מהו המועד שבו נולדה עילת תביעה זו. ככל שנגיע למסקנה כי קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה מבוססת וכי התביעה הוגשה בחלוף תקופת שבע השנים מיום לידת עילת התובענה, יהא עלינו להידרש לטענות המערערת שנדחו על ידי בית משפט קמא, בדבר תחולתם של חריגי חוק ההתיישנות, כמו גם לטענתה כי תביעתה הוגשה מכוח עילות נוספות זולת אי-חוקיות ההסכם, שמא בשל כך תביעתה לא התיישנה. אקדים ואומר כי לטעמי, השאלה אם יש לראות את מועד כריתת החוזה כמועד לידת עילת התביעה, או שמא מועד ביצוע התשלום מושא ההשבה הוא המועד הרלוונטי, אינה שאלה פשוטה, והדילמה לגביה תלווה אותנו לאורך פסק הדין. לסופה של דרך, ובשונה מעמדתו של בית המשפט המחוזי, מסקנתי היא כי תביעת ההשבה של המערערת המבוססת על אי-חוקיות ההסכם לא התיישנה . לפיכך, דין הערעור להתקבל. מאחר שלוז הדברים מצא את ביטויו בפסק הדין הראשון, אשתדל להתמקד בנקודות העיקריות הטעונות ליבון. מועד לידת עילת התובענה – סעיף 6 לחוק ההתיישנות 11. כפי שנזדמן לי לתאר לאחרונה, ניתן לדמות את ליבת דיני ההתיישנות למשולש שצלעותיו שקולות כנגד שלושת נדבכי היסוד של דיני ההתיישנות: נושא ההתיישנות; תקופת ההתיישנות; ומועד פתיחת מירוץ ההתיישנות (ע"א 5316/20 רמתיים צופים אגודה הדדית בע"מ נ' מדינת ישראל (4.4.2021) (להלן: עניין רמתיים צופים)). בבסיס המשולש ניצב סעיף 2 לחוק, המגדיר מהו נושא ההתיישנות. סעיף זה עונה על השאלת מה מתיישן, והתשובה הניתנת בו היא כי "תביעה לקיום זכות" היא הנתונה להתיישנות, להבדיל מהזכות עצמה. הצלע השניה של המשולש מעוגנת בסעיף 5 לחוק המגדיר מהי תקופת ההתיישנות. סעיף זה עונה על השאלה מתי מתיישנת תביעה, והוא קובע כי כאשר מדובר בתביעה שאינה במקרקעין, תקופת התיישנותה עומדת על שבע שנים. הצלע השלישית עניינה בשאלה מתי נפתח מירוץ ההתיישנות, קרי ממתי יש למנות את תקופת ההתיישנות. התשובה לשאלה זו נמצאת בסעיף 6 לחוק, הקובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". כפי שציינתי בעניין רמתיים צופים, זוהי תמציתו של "משולש הזהב" של דיני ההתיישנות, כאשר יתר סעיפי חוק ההתיישנות עוסקים ברובם בחריגים ובהסדרים מיוחדים (שם בפסקה 12). 12. השאלה העומדת במוקד הערעור דנן עוסקת בצלע השלישית, קרי בשאלת מועד לידת עילת התובענה, ובפרט בשאלה ממתי יש למנות את תקופת ההתיישנות של תביעת המערערת להשבת הכספים ששילמה למשיבות, לנוכח טענתה בדבר אי-חוקיות ההסכם. בהקשר זה יש להבהיר כי טענת המערערת לגופה, בכל הנוגע לאי-חוקיות ההסכם בראי ההלכה שנקבעה בעניין דירות יוקרה, חורגת מגדרו של הערעור דנן ואף בית משפט קמא הותיר את ההכרעה בה להליך העיקרי (פסקה 44 לפסק דינו). לפיכך, לצורך הכרעה בשאלת ההתיישנות (ולצורך זה בלבד), נצא מנקודת הנחה כי יעלה בידי המערערת להוכיח את טענת אי-החוקיות. 13. לאורך השנים הצטברה פסיקה ענפה שעסקה בפרשנות סעיף 6 לחוק ההתיישנות ובניסיון להתוות כללים שיגדירו מהי "עילת התובענה" ומהו מועד לידתה. לפי הנוסחה שהתגבשה בפסיקה לעניין זה, מקובל לומר כי לצורך דיני ההתיישנות "עילת התביעה מורכבת ממכלול העובדות המזכות את התובע לסעד שהוא דורש מעם הנתבע"; וכי מירוץ ההתיישנות נפתח "ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין" (רע"א 901/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 44 והאסמכתאות שם (19.9.2010) (להלן: עניין גיא-ליפל); כן ראו ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ, פסקה 17 והאסמכתאות שם (24.5.2010); ע"א 2262/17 פז חברת נפט בע"מ נ' דיעי, פסקה 48 והאסמכתאות שם (2.7.2019)). חשוב להבהיר כי הגדרה זו יפה לדיני ההתיישנות, ואין בהכרח חפיפה בינה לבין הגדרת המונח "עילת תביעה" בתחומים אחרים בדין האזרחי (כגון מעשה בית דין, תיקון כתב תביעה, פיצול סעדים וסמכות עניינית). זאת, שכן "הדיבור 'עילת התביעה' (cause of action) אינו חד-משמעי, ומשהוגדר, אין כוח ההגדרה יפה אלא לענין פלוני בלבד" (דברי השופט (כתוארו אז) זוסמן בע"א 167/63 ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז 2617, 2624 (1963); וראו עוד ע"א 217/86 שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2) 846, 858 (1990); עניין רמתיים צופים, פסקה 17; כן ראו הגדרת המונח "עילת תביעה" בתקנה 6 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 ("מסכת העובדות הנדרשות כדי לזכות את התובע בקבלת הסעד שהוא מבקש"), הדומה להגדרה שהתגבשה בפסיקה ביחס לסעיף 6 לחוק ההתיישנות). 14. כפי שפורט בראשית הדברים, מהות התביעה במקרה דנן הוכתרה על ידי המערערת בפתח כתב התביעה במילים "כספית, הצהרתית". בפרק הסעדים תבעה המערערת "להורות על בטלות הסכם הפיתוח" וכן "להורות [למשיבות] להשיב [למערערת] סך של 16,383,122 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית" (סעיף 79 לכתב התביעה). לפנינו אפוא כתב תביעה הבנוי משני ראשים: ראש אחד של סעד הצהרתי המורה על בטלות ההסכם מחמת אי-חוקיות, וראש שני של סעד כספי המורה על השבת הכספים שנגבו מכוח ההסכם. האם לצורך פתיחת מירוץ ההתיישנות יש להשקיף על תביעה לסעד הצהרתי ועל תביעת השבה כמתואר כחוסות תחת אותה "עילת תביעה"? או שמא מדובר בשתי עילות תביעה נפרדות? ומהו מועד פתיחת מירוץ ההתיישנות הרלוונטי להן? לא אכחד כי בניסיון להשיב על שאלות אלה, ניתן להעלות טעמים המושכים לכיוונים מנוגדים. 15. מחד גיסא, ניתן לטעון כי לצורך פתיחת מירוץ ההתיישנות, עילת התביעה היא אחת – אי-חוקיות ההסכם; כי היכולת לתבוע סעד המצהיר על בטלות ההסכם עמדה לרשות המערערת-התובעת כבר עם כריתת החוזה; וכי הסעד של השבת הסכומים ששולמו מכוח החוזה אינו ניצב לבדו, אלא יש לראותו כנגזרת של בטלות החוזה (כפי שעולה מלשון סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), הקובע כי "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה". סעיף זה אמנם ממוקם תחת פרק ב' לחוק החוזים העוסק בביטול חוזה בשל פגם בכריתתו, אך הסעיף חל גם על בטלות חוזה בלתי חוקי מכוח סעיף 31 לחוק החוזים). לפיכך, משעה שניתן היה לתבוע הצהרה בדבר בטלות החוזה כבר לאחר כריתתו, אזי יש לראות את מועד כריתת החוזה כמועד לידת עילת התובענה וכמועד פתיחת מירוץ ההתיישנות, הן לעניין הסעד ההצהרתי בדבר בטלות החוזה הן לעניין הסעד של השבת הכספים ששולמו מכוחו (ראו השוו ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב, פסקה 7 (2.4.2015) (להלן: עניין רמת נילי) שעסק במקרה דומה, שם ציינתי בהערת אגב ומבלי לקבוע מסמרות כי מירוץ ההתיישנות החל במועד חתימת הסכם הפיתוח; כן ראו ע"א 4752/14 נכסי רמת אביב בע"מ נ' עיריית תל אביב, פסקה 10 (16.6.2016) (להלן: עניין נכסי רמת אביב), שם נקבע כי תביעה לסעד הצהרתי בדבר בטלות חוזה מחמת אי-חוקיות היא תביעה שמועד לידתה הוא מועד כריתת החוזה, שכן באותו מועד כל העובדות הנדרשות לביסוס טענות אי-החוקיות כבר היו קיימות וידועות). גישה זו אינה נטולת טעם, ואף דומה כי יש בה כדי למנוע מצבים בלתי רצויים. טול מקרה שבו ראובן מתקשר עם שמעון בחוזה ארוך טווח הנגוע באי-חוקיות, ובמשך שנים ארוכות השניים מבצעים חיובים הדדיים שונים מכוח החוזה. בחלוף 20 שנה, ראובן מגיש תביעה נגד שמעון לבטלות החוזה מחמת אי-חוקיות ולהשבת הכספים ששילם מכוחו. בדומה, ניתן לדמות מקרה שבו נפל פגם בכריתת החוזה, כגון הטעיה או עושק, ורק בחלוף שנים ארוכות ולאחר שהצדדים המשיכו לקיים את חיוביהם מכוח החוזה, מבקש צד לבטל את החוזה ולהשיב לידיו את הכספים שנגבו מכוחו. ברי כי תביעות מסוג זה מעוררות חוסר נוחות, ולא בכדי ציינתי בעבר כי הפסיקה אינה רואה בעין יפה תביעות ביטול והשבה המוגשות לאחר שהצד התובע מיצה את טובות ההנאה שצמחו לו מהחוזה, וכי "קשה להלום שלאחר שהמערערת רדתה את הדבש מהסכם הפיתוח, בנתה שכונת קוט'גים יוקרתית והפיקה רווחים, היא תחזור לקופה הציבורית בתביעת השבה" (עניין רמת נילי, פסקאות 11, 16). דברים אלה לכאורה יפים לענייננו. 16. אלא שלא זו ההלכה שהשתרשה בנוגע לפרשנות הראויה של הוראות חוק ההתיישנות ואופן יישומן במערכות יחסים חוזיות. כפי שהוסבר לעיל, בפסיקה נקבע כי "עילת התביעה" מורכבת ממכלול העובדות הנדרשות לביסוס תביעה שתזכה את התובע בסעד המבוקש. כך באופן כללי וכך בתביעות חוזיות, שמועד פתיחת מירוץ התיישנותן עשוי להשתנות לפי הסעד הנתבע (טל חבקין התיישנות 140-138 וההפניות שם (2014) (להלן: חבקין)). במילים אחרות, בבואנו להתחקות אחר "מכלול העובדות" הנדרשות לביסוס התביעה, עלינו ליתן את הדעת גם על העובדות המגבשות את הסעד המבוקש. סעדים שונים, המבוססים על מערכות עובדתיות שונות, עשויים במקרים מסוימים להוביל לקיומן של עילות תביעה שונות שנולדו במועדים שונים. 17. דוגמה לכך אנו מוצאים בפסק הדין בע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נ(5) 423 (1997) (להלן: עניין יופיטר)). באותו מקרה הועלתה טענת התיישנות כנגד תביעה שהוגשה בגין הפרת חוזה. בפסק הדין הבחינה השופטת שטרסברג-כהן בין מצב שבו נתבע סעד של אכיפת החוזה או ביטולו, שאז מועד לידת עילת התובענה הוא מועד שכלול ההפרה; לבין מצב שבו נתבע סעד של פיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב ההפרה, שאז עילת התביעה יכולה להיוולד עם היווצר הנזק. וכך נאמר: "ומתי נולדת עילת תביעה חוזית? העילה נולדת במועד הפרת החוזה: 'אף כאן מוסכם על הכול, כי במצב הדברים הרגיל, ההתיישנות בגין הפרת חוזה מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה, כלומר – בענייננו – עם שכלול הפרת החוזה [...]'. התגבשותה של עילת תביעה חוזית, הנוצרת עם שכלול ההפרה, פועלת לטובת הצד המקיים. בהפרת חוזה אין על התובע להמתין לאירוע נזק כדי לתבוע את המפר, ודי בהפרה עצמה על-מנת להעמיד לו עילת תביעה בגין הפרת החוזה. 9. האם ניתן ללמוד מכך כי זוהי העילה היחידה הנולדת למי שהחוזה אתו הופר וכי לא יכולה לקום לו עילה אחרת, מאוחרת מזו שקמה לו עם הפרת החוזה? סבורתני שלא בהכרח כך. משמופר החוזה, והצד המקיים מבקש לבטלו או לאוכפו או למנוע התקשרותו של המפר עם אחר, אין עליו להמתין לכל התרחשות נוספת, ובידו עילת תביעה בשלה. אולם משמופר חוזה, והצד המקיים איננו מבקש לעצמו סעד בגין ההפרה גרידא, אלא בגין נזק שהתרחש בעקבותיה לאחר זמן, יכול שתיווצר עילת תביעה עם היווצר הנזק" (שם בעמ' 430, ההפניות הושמטו – י"ע). כך ציינתי גם אני בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פ"ד סה(2) 635 (2012) (להלן: עניין רובאב), בעקבות עניין יופיטר: "לשון אחר, הפרת חוזה יכול שתוליד שתי עילות תביעה נפרדות: האחת – עילה הנוצרת ביום ההפרה ומכוחה יכול, למשל, הצד הנפגע לתבוע את אכיפת החוזה או ביטולו או תשלום פיצוי מוסכם, והשניה – עילה הנולדת ביום התגבשות הנזק הנגרם עקב ההפרה, כאשר רק השילוב בין הפרת החוזה לבין הנזק שנגרם בעטיה הוא המוליד לצד הנפגע את עילת התובענה הנסבה על תביעת הפיצויים בגין ההפרה" (שם, פסקה 20). [הערה: דברים אלו בעניין רובאב נאמרו כדי להסביר טענה שהועלתה באותו מקרה על ידי אחד הצדדים, אך זאת תוך הבהרה כי כך אמנם עולה מהלכת יופיטר]. 18. הלכת יופיטר, הגם שאינה מובנת מאליה, הגיונה עמה והפסיקה דבקה בה וצעדה בעקבותיה (ראו לדוגמה ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (18.7.2012); פסק דיני בע"א 9111/15 מרגלית ש.א רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (30.10.2017); ע"א 909/16 ‏פרי נ' סידרנסקי, פסקה 31 לפסק דינו של השופט מינץ (27.2.2019) (להלן: עניין פרי)). תמיכה בהלכת יופיטר ניתן למצוא גם בספרות מלומדים, ואביא לעניין זה מדבריו של פרופ' ישראל גלעד במאמרו "עילת התובענה בהתיישנות האזרחית: מושא ההתיישנות, מושגיות מול קונקרטיות וכוח התביעה" שערי משפט ט 9 (2017): "כללו של דבר: כאשר הפרת זכות ראשונית מקימה הן זכות שניונית לסעד של אכיפה או פיצויים שלא בשל נזק, והן זכות שניונית לפיצויים בשל נזק שגרמה ההפרה, יש הצדקה על פי טעמי ההתיישנות לפרשנות מצרה הרואה בכל סוג של זכות לסעד עילת תביעה עצמאית שאינה מתיישנת עם התיישנות הזכות לסעד מהסוג האחר. גישה זו, הגם שלכאורה אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 89(1) לפקודת הנזיקין, אומצה בהקשר החוזי בפסק דין יופיטר וכן בקודקס (בגרסאותיו המוקדמות) גם בהקשר הנזיקי" (שם בעמ' 36, ההדגשות במקור – י"ע). (ראו גם אצל חבקין, עמ' 140 ה"ש 34; אך השוו לאלון ריחני "התיישנות העילה החוזית בגין הפרת חוזה" המשפט ח 461 (תשס"ג), הסבור כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מהיום שבו קמה לנפגע זכות לפנות לערכאות בגין הפרת החוזה, וכי אין במועד התרחשות הנזק כדי להאריך את תקופת ההתיישנות). 19. צא ולמד, שבאספקלריה של סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תחת הכותרת של "תביעה חוזית" עשויות להסתופף מספר "עילות תביעה" שמועד לידתן יהיה שונה. דברים אלה עומדים בתוקפם כאשר מדובר בתביעה בגין הפרת חוזה (כמפורט לעיל), וניתן ככלל להחילם גם לגבי תביעה שבבסיסה טענה בדבר חוזה פסול, מבלי שיש בהבדלים העיוניים והמעשיים בין שני סוגי התביעות כדי להצדיק בהכרח תוצאה שונה. אסביר בקצרה. בשני סוגי התביעות האמורות, עומדת לרשות הנפגע הברירה לנקוט צעדים שונים ולתבוע תרופות וסעדים שונים. כאשר בהפרת חוזה עסקינן, יכול הנפגע לבטל את החוזה, לתבוע את אכיפתו או לתבוע פיצויים בגין הפרתו. כפי שפורט לעיל, "עילת התביעה" לצורך מועד פתיחת מירוץ ההתיישנות אינה מתמצה בהכרח בהפרת החוזה כשלעצמה, ומועד לידתה של עילת התובענה עשוי להשתנות לפי הסעד הנתבע: תביעה לאכיפת חוזה או ביטולו היא תביעה שעילתה מתגבשת במועד ההפרה; בעוד שתביעה לפיצויים בגין נזקי ההפרה מכוח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 (להלן: חוק התרופות) היא תביעה שמועד לידתה עשוי להידחות למועד קרות הנזק. זאת, בהיות הנזק רכיב עובדתי עצמאי הנדרש לצורך התגבשות עילת התביעה. בדומה לכך, כאשר מדובר בתביעה שבבסיסה טענה בדבר חוזה פסול (כגון בשל אי-חוקיות כבמקרה דנן), לרשות הנפגע עומדת הברירה לתבוע תרופות וסעדים שונים. בכללם, יכול הנפגע לתבוע סעד הצהרתי בדבר בטלות החוזה; צו לקיום החוזה (מקום שבו התובע ביצע את חיובו לפי החוזה – סעיף 31 לחוק החוזים); או השבת הכספים ששולמו מכוח החוזה (מכוח סעיפים 21 ו-31 לחוק החוזים) (לפירוט תביעות אפשריות שונות בגין חוזה פסול, ראו בפסק הדין הראשון של השופט גרוסקופף, פסקה 32 וההפניות שם, ועל מנת לקצר בדברים מצאנו להפנות לפסק דין זה על אף שבוטל). גם בהקשר זה של חוזה פסול, "עילת התביעה" לצורך מועד פתיחת מירוץ ההתיישנות אינה מתמצה בהכרח באי-חוקיות החוזה, ומועד לידתה של עילת התובענה עשוי להשתנות לפי הסעד הנתבע. 20. לצורך הדיון שלפנינו, ניתן אפוא להשקיף על שני סוגי התביעות המוזכרות – תביעה בגין הפרת חוזה ותביעה בגין חוזה פסול – כעל סוגי תביעה המקבילים זה לזה. כך, בזהירות המתבקשת, ניתן למתוח קו בין סעד של אכיפה בעקבות הפרה (שאז עילת התביעה מתגבשת במועד ההפרה), לבין סעד של צו לקיום חוזה בלתי חוקי (שאז עילת התביעה מתגבשת לכאורה במועד שבו לא קוים החיוב). בדומה, במקרים המתאימים ניתן למתוח קו בין הסעד של פיצויים בגין נזקי ההפרה (שאז עילת התביעה מתגבשת במועד קרות הנזק), לבין סעד ההשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי (שאז עילת התביעה מתגבשת במועד ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת). כשם שהנזק שנגרם בעקבות הפרת החוזה הוא רכיב עובדתי הנדרש לשם התגבשות עילת תביעת הפיצויים, כך ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת הוא רכיב עובדתי הנדרש לשם התגבשות עילת תביעת ההשבה. במילים אחרות, באספקלריה של סעיף 6 לחוק ההתיישנות, כשם שתביעה שיסודה בהפרת חוזה יכול שתוליד מספר "עילות תביעה", כך תביעה שיסודה בחוזה בלתי חוקי יכול שתעשה כן; כשם שהפרת החוזה עשויה להיות אחד הרכיבים הנדרשים לשם התגבשותה של עילת התביעה, כך אי-חוקיות החוזה עשויה להיות אחד הרכיבים הנדרשים לשם כך; וכשם שקיומו של נזק שנגרם בשל הפרת החוזה, מהווה רכיב שבכוחו להצמיח עילת תביעה נפרדת (תביעת פיצויים) שמועד לידתה הוא מועד קרות הנזק, כך ביצוע תשלום מכוח חוזה בלתי חוקי, מהווה רכיב שבכוחו להצמיח עילת תביעה נפרדת (תביעת השבה) שמועד לידתה הוא מועד ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת. 21. יכול הטוען לטעון כי ההיקש דלעיל – בין תביעת פיצויים בגין נזקי הפרה, לבין תביעת השבה בגין חוזה בלתי חוקי – בטעות יסודו. כך, ניתן לטעון כי המקבילה של תביעת השבה בגין חוזה בלתי חוקי, היא תביעת השבה בעקבות ביטול חוזה תקף שהופר (מכוח סעיף 9(א) לחוק התרופות). לפיכך, כשם שתקופת ההתיישנות של תביעת השבה בעקבות ביטול חוזה תקף נמנית מיום ביטול החוזה (ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 806 (2002); ע"א 2808/10 עזבון שיף נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פסקה 7 (29.5.2012); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 430 (2011) (להלן: פרידמן וכהן); חבקין, עמ' 139 בטקסט הצמוד להערה 29); כך התיישנותה של תביעת השבה בגין חוזה בלתי חוקי נמנית מהמועד שבו הפך החוזה לבטל; ומשעה שחוזה בלתי חוקי הוא "בטל" (כלשון סעיף 30 לחוק החוזים), קרי בטל מיסודו, הרי שמועד לידת עילת תביעת ההשבה הוא מועד כריתת החוזה. 22. טענה זו, הגם שהיא מסברת את הדעת, דינה להידחות. תחילה יש ליתן את הדעת על הכרונולוגיה של הדברים. כאשר מדובר בביטול חוזה תקף בעקבות הפרתו, קמה חובת השבה המתייחסת לטובות הנאה שניתנו עובר לביטול החוזה. לעומת זאת, לפי הטענה דלעיל, כאשר מדובר בתביעת השבה בגין חוזה בלתי חוקי, חובת ההשבה מתייחסת לטובות הנאה שניתנו לאחר בטלות החוזה, שכן חוזה בלתי חוקי הוא כביכול "בטל" מלכתחילה, מעצם היותו בלתי חוקי. במילים אחרות, כאשר מדובר בביטול חוזה תקף, סדר הדברים הוא כדלקמן: כריתת החוזה – מתן טובות הנאה מכוח החוזה – הפרת החוזה – ביטול החוזה – תביעת השבה. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, סדר הדברים הוא כדלקמן: כריתת החוזה (שדינו בטלות) – העברת טובות הנאה מכוח החוזה – תביעת השבה. אלא שבעוד שבמקרה של ביטול חוזה תקף, מירוץ ההתיישנות של תביעת ההשבה ייפתח במועד ביטול החוזה, קרי לאחר ביצוע התשלומים שעומדים בבסיס תביעת ההשבה; במקרה של חוזה בלתי חוקי, כך לפי הטענה דלעיל, מירוץ ההתיישנות של תביעת ההשבה ייפתח במועד בטלות החוזה, קרי במועד כריתתו, וזאת עוד בטרם הועברו טובות הנאה כלשהן מכוח החוזה. קונסטרוקציה זו מעוררת קושי, שכן קשה להלום כי צד יוחזק כמי שהיה בידו להגיש תביעת השבה עוד בטרם שילם את הכספים שאת השבתם הוא תובע. תוצאה זו אף עלולה להוביל למצבים בלתי רצויים, שבהם תיחסם דרכו של תובע להשיב לידיו כספים שנגבו ממנו שלא כדין, אף שחלף זמן קצר ממועד תשלומם. אדגים. טול דוגמה שבה ראובן מתקשר בחוזה הלוואה ארוך טווח לתקופה של 20 שנה, הנפרעת לשיעורין מדי חודש. בחלוף 10 שנים ממועד נטילת ההלוואה, מתברר לראובן-הלוֹוה כי הריבית הקצוצה שנקבעה בחוזה אינה חוקית. אילו היינו מקבלים את הטענה כי עילת התביעה נולדה במועד כריתת החוזה, פירוש הדבר כי היה על ראובן לתבוע סעד הצהרתי בדבר בטלות החוזה בתוך שבע שנים ממועד כריתתו, ומשלא עשה כן, נחסמת דרכו לתבוע השבה של הריבית הבלתי חוקית ששילם, אף שחלפו שבועות ספורים בלבד מאז התשלום האחרון. תוצאה זו קשה להלום. [הערה: בדוגמה זו, העובדה שראובן לא ידע במועד כריתת החוזה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי, אין בה כדי להאריך את תקופת ההתיישנות, שכן אי ידיעת הדין אינה נכנסת בגדרו של כלל הגילוי המאוחר המעוגן בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו באי ידיעת העובדות המהוות את עילת התובענה – ראו עניין גיא-ליפל, פסקה 48 והאסמכתאות שם; חבקין, עמ' 165-164]. 23. זאת ועוד. הטענה דלעיל – הגורסת כי כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, יש למנות את תקופת ההתיישנות של תביעת ההשבה ממועד כריתת החוזה – מבוססת על ההנחה בדבר מועד "בטלותו" של חוזה בלתי חוקי, שהוא כביכול בטל מעיקרו כבר במועד כריתתו (לגישה הרואה בחוזה פסול כבטל מדעיקרא, ראו גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 669 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). אלא שהנחה זו אינה נטולת קושי עיוני, והגישה הרואה חוזה פסול כחוזה שהוא בטל מדעיקרא באופן גורף ולכל דבר ועניין, אינה כה פשוטה (אפנה, בין היתר, לדניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 623 (1977) (להלן: פרידמן – אי חוקיות), הסבור כי חוזה בלתי חוקי, משבוצע, כוחו יפה להעביר זכויות קנייניות; וראו בדומה מרים בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, 187 (תשד"ם), הסבורה כי משבוצע החוזה הפסול, הביצוע תופס כל עוד לא החליט בית המשפט אחרת; עוד ראו עופר גרוסקופף "חוזה פסול", בתוך דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 576 (2003) (להלן: גרוסקופף – חוזה פסול), שם נאמר כי הדין אמנם אינו מעניק לרצונם של הצדדים לחוזה פסול מעמד משפטי מחייב, אך בטלות החוזה היא רק ראשית תהליך הדיון בתוצאות החוזה הפסול, ויחסי הצדדים יוסדרו על פי קביעותיו הנורמטיביות של בית המשפט; כן ראו איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008). המחבר סבור כי סמכותו של בית המשפט ליתן צו לקיום חוזה פסול, מאפשרת גם ליתן תוקף רטרואקטיבי לחוזה מיום כריתתו. עוד סבור המחבר כי פירוש שלפיו כל עוד לא הורה בית משפט על קיומו של חוזה בלתי חוקי אזי כל מה שנעשה מכוח החוזה בטל, הוא פירוש "מרחיק לכת מאוד ועלול לערער את תמונת זכויות הקניין בישראל" (שם, עמ' 451-450)). הנה כי כן, הקביעה בסעיף 30 לחוק החוזים כי חוזה בלתי חוקי הוא "בטל", אין משמעה בהכרח כי יש להשקיף על מערכת היחסים שבין הצדדים כעל בטלה ומבוטלת ונטולת כל נפקות משפטית, משל לא באה לעולם. לא בכדי הוראות חוק החוזים מעניקות לבית המשפט "גמישות שיפוטית בקביעת תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול" ו"אמצעים מגוונים וגמישים על מנת להסדיר את תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול בהתחשב במכלול נסיבות הענין ובמטרה לספק את דרישות הצדק ההדדי בין הצדדים" (דברי השופטת פרוקצ'יה בעניין דירות יוקרה, פסקה 71 והאסמכתאות שם). בכלל זה, בית המשפט מוסמך להורות על הפרדת החוזה לחלקים וביטול חלקים ממנו (סעיף 19 לחוק החוזים); להורות על השבה הדדית בעין או בשווי (סעיף 21); לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה (סעיף 31); ולהורות על ביצוע החוזה הפסול, כולו או מקצתו (סעיף 31) (ראו בעניין דירות יוקרה, שם; לדיון מקיף במשמעותו של המונח "בטל" ותוצאות אי-חוקיותו של חוזה, ראו בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749, 783-779 (1995) (להלן: עניין זגורי)). 24. ההכרה בכך שמערכת היחסים החוזית שבין צדדים לחוזה בלתי-חוקי, בכוחה להוליד נפקויות משפטיות, לרבות במישור הסעדים שבית המשפט מוסמך לפסוק על בסיס ההתקשרות בין הצדדים, משליכה גם על סוגיית ההתיישנות, ומחזקת את הצורך ליתן משקל לסעד הנתבע לצורך קביעת מועד לידת עילת התובענה. דברים אלה תומכים במסקנתנו לעיל, שלפיה כשם שבתביעת פיצויים בגין נזקי הפרת חוזה, רכיב הנזק הוא רכיב עובדתי נדרש לצורך התגבשות עילת התביעה; כך בתביעת השבה בגין אי-חוקיות חוזה, ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת הוא רכיב עובדתי נדרש לצורך התגבשות עילת התביעה; וכשם שמירוץ ההתיישנות של תביעת פיצויים בגין נזקי ההפרה נפתח במועד קרות הנזק, כך מירוץ ההתיישנות של תביעת השבה בגין אי-חוקיות החוזה נפתח במועד ביצוע התשלום שהשבתו מתבקשת. 25. ודוק: אין לכחד כי ההיקש מתביעת פיצויים לתביעת השבה אינו מובן מאליו וכי הקבלה זו בין שני סוגי התביעות אינה "אחד לאחד". כך, לדוגמה, בתביעת פיצויים, הצד הנפגע, במועד ההפרה, אינו יודע בהכרח אם ייגרם לו נזק בעקבות ההפרה ומה יהא שיעורו, וככל שיבחר להגיש תביעה הוא ישא בנטל להוכיח את הנזק שנגרם. לעומת זאת, בתביעת השבה רכיב הנזק אינו רלוונטי, שהרי התובע דורש להשיב לידיו את הכספים שהוא עצמו שילם (עניין פרי, פסקה 30 לפסק דינו של השופט מינץ). אף המטרות העומדות בבסיס שתי התרופות שונות זו מזו, שהרי תרופת הפיצויים מכוח סעיף 10 לחוק התרופות נועדה לפצות את הנפגע בגין נזקי ההפרה, בעוד שתרופת ההשבה נועדה למנוע התעשרות שלא כדין (ראו, בין היתר, עניין זגורי בעמ' 783; פסק דינו הראשון של השופט גרוסקופף, פסקה 36 והאסמכתאות שם; שלו וצמח, עמ' 674-673 בטקסט הצמוד לה"ש 273). אלא שאין בקיומם של הבדלים אלו כדי לשמוט את הקרקע תחת ההיקש האמור או כדי לשנות מהמסקנה דלעיל. ראשית, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, תרופת הפיצויים בגין הפרת חוזה כלל אינה נמנית על הסעדים שניתן לתבוע מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (ראו עניין זגורי, עמ' 780, 785; פרידמן – אי חוקיות, עמ' 625). אף במקרה שבו בית המשפט נתן צו לקיום חוזה פסול, האפשרות לפסוק פיצויים בגין הפרתו אינה נקיה מספקות (שאלה זו הושארה בצריך עיון בעניין זגורי, ובספרות הובעו לגביה דעות שונות, וראו תיאור הדברים אצל שלו וצמח בעמ' 680-679 וההפניות שם; עוד באשר לאפשרות לתבוע פיצוי או פיצוי מוסכם במקרה של חוזה בלתי חוקי, ראו גרוסקופף – חוזה פסול, עמ' 633-629; יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 25 (2018) שם הבעתי דעתי כי הדבר אינו אפשרי; אך ראו גם ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 38 (9.5.2012) שם הושארו הדברים בצריך עיון). החשוב לענייננו, שהיקש "מושלם" בין חוזה חוקי לחוזה בלתי חוקי בהקשר זה – כלל אינו אפשרי. שנית, כאשר מדובר בתביעת השבה, רכיב הנזק אכן אינו רלוונטי. אך שוני זה אינו מעלה ואינו מוריד לצורך דיוננו. רכיב הנזק בעקבות ההפרה ורכיב טובת ההנאה שניתנה מכוח החוזה הבלתי חוקי – זה גם זה הם רכיבים עובדתיים הטעונים הוכחה. כשם שבתביעת פיצויים התובע נדרש להוכיח את נזקו, כך בתביעת השבה התובע נושא בנטל להוכיח מה שילם ומה הסכום שהוא זכאי להשבתו. לעתים יהא זה נטל שאינו כבד במיוחד (כגון מקום שבו מדובר בהשבת תשלום שאינו שנוי במחלוקת), ולעתים תידרש הסתייעות בחוות דעת מומחים (כגון כאשר יתעורר צורך לשום את טובת ההנאה שניתנה מכוח החוזה) (ראו ע"א 1242/04‏ ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, פסקה 22 (11.9.2006); פרידמן וכהן, כרך ד עמ' 410 ה"ש 45). כך או כך, בשני המקרים מדובר בנטל שבו נושא התובע לצורך הוכחת רכיב עובדתי. בהיבט זה, הצד השווה שבין שני סוגי התביעות גדול מהצד השונה שביניהם. 26. באשר לחשש מפני הגשת תביעות בחלוף שנים ארוכות לאחר כריתת החוזה, הרי שמדובר כאמור בחשש שאינו נטול טעם, ואין להקל ראש בדברים. אף בית משפט קמא עמד על כך, ואביא את הדברים כלשונם: "הפרשנות אותה ביקשה אפרידר כי בית המשפט יאמץ, משמעותה כי ניתן יהיה לתקוף, כיום, גם הסכמים אשר נערכו לפני 40 שנה, ואשר סוגיית הבנייה והתשלום בגינם הסתיימו לפני עשרות שנים, אך בשל טענת אי חוקיות, והכל תוך איון מוחלט של דיני ההתיישנות" (פסקה 61 לפסק דינו). המשיבות השליכו יהבן על נימוק זה, וטענו כי אין לאפשר לחברה קבלנית "לאיין" את טענת ההתיישנות ו"להתעלות" עליה, ובכך להעמיד את הרשויות הציבוריות בפני הליך משפטי שנים רבות לאחר כריתת החוזה וביצועו ולאחר שהתקציב הציבורי נבנה על סמך המערכת החוזית. 27. טענה זו יש בה גרעין מסוים של אמת, וכפי שציינתי לעיל, הפסיקה אינה רואה בעין יפה תביעות ביטול והשבה המוגשות לאחר שהצד התובע מיצה את טובות ההנאה שצמחו לו מהחוזה, ו"קשה להלום שלאחר שהמערערת רדתה את הדבש מהסכם הפיתוח, בנתה שכונת קוט'גים יוקרתית והפיקה רווחים, היא תחזור לקופה הציבורית בתביעת השבה" (עניין רמת נילי, פסקאות 11, 16; וראו לעיל בפסקה 15). ברם, בניגוד לרושם שעשוי להתקבל, מסקנתנו כי יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד ביצוע התשלום מושא תביעת ההשבה (ולא ממועד כריתת החוזה), אינה "מאיינת" את טענת ההתיישנות. היא אף אינה משפרת את מצבו של צד שהתקשר בחוזה בלתי חוקי לעומת צד שהתקשר בחוזה תקף. נהפוך הוא. כפי שהוסבר, כאשר מדובר בתביעת השבה לאחר ביטול חוזה תקף בשל הפרתו, תקופת ההתיישנות נמנית מיום ביטול החוזה, שהוא מאוחר למועד ביצוע התשלום מושא ההשבה. בנוסף לכך, "מרגע שהתביעה הוגשה בטרם חלוף תקופת ההתיישנות, הזכות להשבה במקרה של ביטול החוזה, אינה כפופה כלל להתיישנות ומשתרעת על פני כל תקופת החוזה" (עניין פרי, פסקה 31 לפסק דינו של השופט מינץ). לעומת זאת, כאשר מדובר בתביעת השבה בגין אי-חוקיות חוזה, שעון ההתיישנות מתחיל "לתקתק" במועד מוקדם יותר, כבר עם ביצוע התשלום מושא תביעת ההשבה, והתביעה יכולה להשתרע רק על תשלומים שבוצעו במהלך שבע השנים שקדמו להגשתה. מכאן, שמנקודת מבטו של התובע, בהשוואה בין תביעת השבה לאחר ביטול חוזה תקף לבין תביעת השבה בגין חוזה בלתי חוקי, זו האחרונה לוקה בשניים: הן בכך שמירוץ ההתיישנות לגביה נפתח ומסתיים במועד מוקדם יותר; הן בכך שהיקפה של תרופת ההשבה מצומצם יותר, וזו יכולה לחול, לכל היותר, על טובות הנאה שניתנו בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה. אין מדובר אפוא ב"איון" של דיני ההתיישנות לגבי תביעות מסוג זה, כי אם בהתאמה שלהן למצב המשפטי שנוצר בעקבות כריתתו של חוזה בלתי חוקי. 28. מענה מסוים לחשש מפני הגשת תביעות בחלוף שנים ארוכות, טמון בהוראות חוק החוזים העוסקות בסמכותו של בית המשפט לגבי תביעות שעניינן חוזה פסול. כך, סעיף 31 קובע כי מקום שבו מדובר בבטלותו של חוזה פסול, בית המשפט רשאי "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד [מחובת ההשבה], כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". כפי שהזכרנו לעיל, הוראה זו מעניקה לבית המשפט "גמישות שיפוטית בקביעת תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול" ומעמידה לרשותו "אמצעים מגוונים וגמישים על מנת להסדיר את תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול בהתחשב במכלול נסיבות הענין ובמטרה לספק את דרישות הצדק ההדדי בין הצדדים" (עניין דירות יוקרה, פסקה 71). המחוקק העמיד אפוא לרשות בית המשפט ארגז כלים מגוון דיו על מנת להתמודד עם תביעות מסוג זה, והגם שארגז כלים זה מצוי במישור אחר מאשר דיני ההתיישנות, דומה כי יש בו כדי להקהות במידת מה את החשש של נתבעים שעלולים להיות חשופים לתביעות השבה שתוגשנה נגדם בחלוף שנים ארוכות. זאת, שכן אף אם יעלה בידי התובע להוכיח את תביעתו, אין בכך משום ערובה למתן הסעד המבוקש. בנוסף לכך, לא למותר להזכיר כי הוראות חוק ההתיישנות אינן באות על חשבון דיני השיהוי החלים במשפט האזרחי, ואין בהן כדי לפגוע "בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי" (סעיף 27 לחוק ההתיישנות). הדעת נותנת כי מקום שבו תביעה מהסוג דנן תוגש בחלוף שנים ארוכות ממועד כריתת החוזה ולאחר שהצדדים הסתמכו על ביצועו, בית המשפט ינקוט משנה זהירות בטרם יורה על ביצוע השבה, ובמקרים המתאימים אף יורה על דחיית התביעה, אם מכוח סמכותו לפי סעיף 31 לחוק החוזים, אם מכוח דיני השיהוי הכלליים. מטרות דיני ההתיישנות יכול שתוגשמנה אפוא בדרכים נוספות, במקרים המתאימים, גם אם המסקנה תהיה כי אין מקום לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות (על נושא השיהוי בדין האזרחי ראו ע"א 6805/99‏ תלמוד תורה הכללי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448-445 (2003); חבקין, עמ' 18-16, 280). סיכום ביניים 29. נסכם את הנקודות העיקריות שעליהן עמדנו לעיל: (-) לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, מירוץ ההתיישנות נפתח במועד לידת עילת התובענה. המונח "עילת תביעה" בהקשר זה פורש בפסיקה בתור מכלול העובדות הנדרשות לביסוס התביעה שתזכה את התובע בסעד המבוקש. (-) הסעד המבוקש עשוי להשליך על השאלה מהי עילת התביעה ומתי נולדה. סעדים שונים, המבוססים על מערכות עובדתיות שונות, עשויים במקרים מסוימים להוביל לקיומן של עילות תביעה שונות שנולדו במועדים שונים. (-) תחת הכותרת של "תביעה חוזית" עשויות להסתופף מספר עילות תביעה. לעניין זה יש ליתן את הדעת על התשתית העובדתית העומדת בבסיס הסעד המבוקש. כך, ככלל, תביעה לאכיפת חוזה בעקבות הפרתו היא תביעה שעילתה נולדת במועד הפרת החוזה, בעוד שתביעה לפיצויים בגין נזק שנגרם בעקבות ההפרה היא תביעה שעילתה יכולה להיוולד במועד קרות הנזק (הלכת יופיטר). (-) תביעה המבוססת על טענה בדבר חוזה פסול יכול שתצמיח גם כן מספר עילות תביעה. כך, לדוגמה, תביעה למתן צו לקיום חוזה בלתי חוקי, היא תביעה שעילתה נולדת במועד שבו לא בוצע החיוב. לעומת זאת, תביעת השבה של תשלומים שבוצעו מכוח חוזה פסול, היא תביעה שמועד לידתה הוא מועד ביצוע התשלום מושא תביעת ההשבה. זאת, בהיות ביצוע התשלום רכיב עובדתי הדרוש לשם התגבשות עילת התביעה. (-) החשש מפני הגשת תביעות השבה בחלוף שנים רבות לאחר כריתת חוזה פסול, אינו חשש בעלמא. ברם, הפתרון לחשש זה אינו טמון בשינוי הלכות דיני ההתיישנות, כי אם ביישום הולם של עקרון השיהוי בדין האזרחי, כמו גם בשימוש מושכל בארגז הכלים המגוון שהעמיד המחוקק לרשות לבית המשפט, בכל הנוגע לסעדים שניתן לפסוק בעקבות בטלותו של חוזה פסול. מן הכלל אל הפרט; סוף דבר 30. במקרה דנן המערערת הגישה כתב תביעה הבנוי משני ראשים: ראש אחד של סעד הצהרתי המורה על בטלות ההסכם מחמת אי-חוקיות, וראש שני של סעד כספי המורה על השבת הכספים שנגבו מכוח ההסכם. על רקע דיוננו לעיל, מתעורר הצורך להבחין בין שני ראשי תביעה אלה. כפי שפורט בראשית הדברים, המערערת חתמה על ההסכם מול חכ"ל ביום 30.6.2008, והיא הגישה את תביעתה לבית המשפט המחוזי ביום 13.11.2016. אין חולק אפוא כי בין מועד חתימת ההסכם למועד הגשת התביעה חלפו כשמונה שנים וחצי. מצב דברים זה מוביל למסקנה כי התביעה למתן סעד הצהרתי בדבר בטלות החוזה מחמת אי-חוקיות – בעומדה לבדה – התיישנה. זאת, שכן מירוץ ההתיישנות לגבי תביעה זו נפתח במועד כריתת החוזה, שאז התגבשה התשתית העובדתית המלאה לצורך הגשת התביעה (עניין נכסי רמת אביב, פסקה 11). ודוק: העובדה שפסק הדין בעניין דירות יוקרה ניתן בשנת 2011, בתווך שבין כריתת החוזה להגשת התביעה, אינה מהווה עילה להשעיית מירוץ ההתיישנות. זאת, שכן "על-פי הפירוש הראוי של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אי-ידיעת הדין או הסתמכות על דין ישן (אשר שונה הלכתית או חקיקתית) אינן מצבים המשעים את תחילת מירוץ ההתיישנות על-פי סעיף 8 לחוק ההתיישנות" (דברי השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 531/89 להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - המרכז, פ"ד מו(4) 719, 723 (1992)). מה עוד, שלגבי פסק הדין בעניין דירות יוקרה כבר נקבע במפורש כי לא היה בו משום קביעת הלכה חדשה אלא יישום של ההלכה הפסוקה (עניין נכסי רמת אביב, שם). לעומת זאת, תביעת ההשבה שהגישה המערערת נסבה על תשלומים שבוצעו על ידה לכל המוקדם בחודש נובמבר 2009, בתוך תקופת שבע השנים שקדמו להגשת התביעה (כך נטען על ידי המערערת, וטענה זו לא נסתרה). כפי שהוסבר לעיל, כאשר מדובר בתביעת השבה בגין אי-חוקיות חוזה, מועד לידתה של עילת התביעה הוא מועד ביצוע התשלום מושא ההשבה. לפיכך, המסקנה העולה מהדברים היא כי תביעת ההשבה של המערערת הוגשה בטרם חלוף תקופת ההתיישנות, ובנקודה זו דין הערעור להתקבל. 31. בטרם סיום, ראוי להבהיר כי הדיון בפסק דיננו תחום כולו לסוגיית התיישנותן של תביעות בגין חוזה פסול, ואין בו התייחסות לתביעות השבה אחרות, כגון במצבים של ביטול חוזה עקב פגם שנפל בכריתתו [הערה: לפי סעיף 20 לחוק החוזים, ביטול חוזה צריך להיעשות בתוך זמן סביר לאחר שנודעה עילת הביטול. ספק אפוא אם במקרים של ביטול חוזה עקב פגם בכריתה, צפויה להתעורר בעיה בדמות תביעות השבה שתוגשנה בחלוף שנים ממועד כריתת החוזה, שהרי בהעדר ביטול החוזה בתוך זמן סביר, החוזה עומד בתוקפו (וראו והשוו לע"א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ' מזרחי, פ"ד נא(1) 559, 571-570 (1997), שם נדונה תביעת פיצויים שהתבססה, בין היתר, על טענת המשיבים כי התקשרו בחוזה עקב הטעיה מצד המערערים. בפסק הדין נקבע כי עילת התביעה התגבשה במועד שבו נודע למשיבים כי הוטעו וכי עקב כך עשו מיקח טעות, שבו כבר עמדו המשיבים (או יכלו לעמוד) גם על הנזק שנגרם להם. בקשה לדיון נוסף נדחתה בהחלטת הנשיא ברק, שציין כי פסק הדין אינו עומד בסתירה להלכת יופיטר (דנ"א 3733/97 מזרחי נ' מינהל מקרקעי ישראל (30.10.1997))]. מכל מקום, סוגיית התיישנותן של תביעות השבה מעין אלו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, וממילא אין זה המקום להידרש לה. באשר למקרה דנן, נשוב ונציין כי דיוננו לעיל נערך על בסיס ההנחה כי אמנם יעלה בידי המערערת להוכיח את טענת אי-החוקיות. כאמור, הנחה זו היא לצורך הדיון בסוגיית ההתיישנות בלבד, ואיננו מביעים כל עמדה בשאלה זו לגופה. בנוסף לכך, איננו מביעים כל עמדה לגבי האפשרות לדחות את תביעת המערערת מחמת שיהוי אפשרי שדבק בה. הוא הדין לגבי השאלה אם בסופו של יום, ככל שתתקבל טענת אי-החוקיות, יהיה מקום להורות על השבה, או שמא שיקולי צדק יובילו למתן פטור מחובת השבה, אם באופן מלא ואם באופן חלקי, לפי סעיף 31 לחוק החוזים. שאלות אלו תונחנה לפתחו של בית המשפט המחוזי, שיפסוק בהן כחכמתו בהתאם לטענות הצדדים ולחומר הראיות שיובא בפניו. 32. סוף דבר, שהערעור מתקבל, במובן זה שהחלטת בית משפט קמא לסלק על הסף את תביעת ההשבה שהגישה המערערת – מבוטלת. לנוכח תוצאה זו, איננו רואים להידרש ליתר הטענות שהועלו בערעור. בנסיבות העניין, בהינתן שהערעור העלה סוגיה הטעונה ליבון; בהינתן התוצאה שמשמעה המשך ניהול ההליך בבית משפט קמא; ובהינתן ההשתלשלות הדיונית בשלב הערעור – המשיבות תשאנה בהוצאות המערערת על הצד המתון בסך של 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה עם חברי השופט י' עמית כי עילת התובענה להשבת כספים ששולמו על-פי חוזה בלתי חוקי נולדת עם ביצוע התשלום, ולא במועד כריתתו של החוזה. כמו כן, אני מסכימה כי המענה לחשש מפני "פתיחת" חוזים שנעשו לפני שנים רבות ושימשו בסיס להסתמכות לא אמור להימצא בדיני ההתיישנות. מנקודת מבטי, המענה לקושי זה אמור להימצא בדיון לגוף הדברים – בתוצאותיו של החוזה הבלתי חוקי, בעיקר על דרך הפעלת סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 להורות על קיום חוזה שצד אחד ביצע את חיוביו על-פיו. הדברים יפים כמובן גם ביחס לחוזים שנעשו עם רשויות (ראו למשל: בר"ם 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פסקאות 61-57 (16.12.2019)). ש ו פ ט ת השופט י' וילנר: אני מסכימה עם פסק דינו של חברי, השופט י' עמית, ועם הערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט ת ניתן היום, ‏י"ד בסיון התשפ"א (‏25.5.2021) ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 19067740_E10.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1