רם כרמי - אדריכל נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6763/98 ע"א 6798/98 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' ריבלין המערער בע"א 6763/98 רם כרמי - אדריכל והמשיב בערעור שכנגד ובע"א 6798/98: נגד המשיבה בע"א 6763/98 1. מדינת ישראל ובערעור שכנגד והמערערת בע"א 6798/98: המשיבות בע"א 6763/98 2. שוקן אדריכלים-הלל שוקן ודניאל אסייג ובערעור שכנגד בע"מ ובע"א 6798/98: 3. ת.א.ם. תכנון ארכיטקטוני ומחקר בע"מ המשיב בע"א 6763/98 4. אריה רחמימוב-אדריכל והמערער בערעור שכנגד והמשיב בע"א 6798/98: ערעורים על פסק דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 13.9.98 בה"פ 1455/95 ובה"פ 2047/95 שניתן על ידי כבוד השופט ג' קלינג תאריך הישיבה: ה' בטבת תש"ס (14.12.99) בשם המערער בע"א 6763/98: פרופסור עו"ד דוד ליבאי ועו"ד איתן מעוז בשם המערערת בע"א 6798/98: עו"ד רינה מיוחס בשם המשיבה 1 בע"א 6763/98 עו"ד דניאלה גרצולין ובע"א 6798/98: בשם המשיבה 2 בע"א 6763/98: עו"ד מיכל הלפרין בשם המשיבה 3 בע"א 6763/98: עו"ד דניאלה גרצולין בשם המשיב 4 בע"א 6763/98: עו"ד שי גנור ועו"ד מיכל שור-עופרי בשם המשיבה 2 בע"א 6798/98: עו"ד דניאלה גרצולין בשם המשיב 4 בע"א 6798/98: פרופסור עו"ד דוד ליבאי ועו"ד איתן מעוז פסק-דין השופט א' ריבלין: המכרז 1. המשיבה 1, מדינת ישראל, הזמינה בחודש ספטמבר 1994 את ציבור האדריכלים בישראל ליטול חלק בתחרות לתכנון בנייני משרד ראש הממשלה בקרית בן-גוריון בירושלים (להלן: המכרז). המכרז הוצא על ידי מינהלת הקמת קריית הממשלה ובתי המשפט (שתכונה להלן: המזמין) ונוהל על ידי ועדת המכרזים לענייני מתכננים אצל החשב הכללי (שתקרא להלן: וועדת המכרזים). הוא נועד לבחירת משרד האדריכלים שיתכנן את בניין משרד ראש הממשלה להבדיל מבחירת תוכניות הביצוע עצמן. במכרז נטלו חלק 67 משרדים של אדריכלים. מתוך כלל המועמדים עמדו 11 משרדי אדריכלים בתנאי הסף של המכרז ונמצאו כשירים ליטול חלק בתחרות עצמה. בשלב התחרות נתבקשו שופטי התחרות לבחור מבין המשתתפים שלושה עד חמישה משרדי אדריכלים, שהצעותיהם ימצאו ראויות ליישום. משרדים אלה הועמדו לברירת המזמין. על פי תנאי המכרז הותיר בידיו המזמין את הברירה לבחור, מבין המשרדים שזכו בשלב התחרות, את משרד האדריכלים שבידיו תופקד הכנת התוכנית הארכיטקטונית. במילים אחרות: האדריכלים שעבודותיהם נבחרו בשלב התחרות הם אלה שנמצאו כשירים מן הבחינה המקצועית. מבין אלה ניתנה למזמין, בשלב האחרון של המכרז, הפררורגטיבה לבחור את האדריכל הזוכה, על-פי מכלול השיקולים הצריכים לכך ובהם אמינות, ניסיון ויכולת מוכחת של ביצוע בפועל. מתכונת ייחודית זו פורשה בתנאי המכרז והמשתתפים כולם קיבלו עליהם את תנאיה. 2. השלב המרכזי בהליכי המכרז היה אפוא שלב התחרות. בשלב זה נשמרו פרטי המשתתפים בסוד והשופטים בחנו את העבודות שהוגשו בעילום שם. חבר השופטים היה מורכב מעשרה: שלושה אדריכלים בעלי שם תושבי חוץ, שלושה נציגים שנתמנו על-ידי אגודת האדריכלים וארבעה נציגים מקצועיים שנבחרו על-ידי המזמין. על האחרונים נמנו נציג משרד האוצר, נציג פרוייקט קריית בן-גוריון, נציגת מינהלת קריית הממשלה, והאדריכל ספקטור שהכין את תכנית בניין הערים המתייחסת לאתר הבנייה. צוות השופטים, בחן את העבודות השונות, תחת מעטה של אנונימיות, כאמור, ובחר מתוכן את עבודות האדריכלות הטובות ביותר. הצעתה של המשיבה 3, ת.א.מ - תכנון ארכיטקטוני ומחקר בע"מ (להלן: ת.א.מ בע"מ) לא עלתה לשלב הגמר. כיוון שכך, עתרה ת.א.מ בע"מ לבית המשפט קמא בתובענה למתן הצהרה כי אין להמשיך בהליכי המכרז עד אשר יחשפו הפרוטוקולים של מהלך השיפוט בתחרות ויוצגו בפניה העבודות המתחרות כולן (להלן: "הליך הביניים"). בית המשפט המחוזי, לאחר ששמע את טעוני הצדדים, דחה את העתירה. המשיבה 3 - חברת שוקן אדריכלים - הלל שוקן ודניאל אסייג בע"מ (שוקן בע"מ - לשם הקיצור), היתה צד להליך הביניים, והיא שללה באותה עת, מכל וכל, את טענותיה של ת.א.מ בע"מ כלפי תקינות הליכי המכרז. בדיעבד הסתבר, בעניינה, כי הצעתה סטתה מתנאי התחרות באשר התייחסה למגרש שונה מזה שיועד לבניה. כיוון שכך, נתבקש חבר השופטים להעלות, תחתיה, עבודה נוספת לשלב הגמר. היתה זו עבודתו של המערער כרמי. גם בחירה זו נעשתה במסגרת השלב האנונימי של המכרז. בשלב הגמר בחן המזמין את ההצעות שהובאו בפניו ובחר בסופו של יום במערער - כזוכה במכרז. כנגד בחירה זו עתרו המשיבים 2 ו3- לבית המשפט המחוזי. עיקר טענתה של שוקן בע"מ היה כי הליך התחרות נפגם מחמת שאחד מן השופטים בתחרות, האדריכל ספקטור, (להלן: ספקטור) היה נגוע בניגוד עניינים. ספקטור והמערער, כך טענה שוקן בע"מ, היו שותפים בתכנון מיזם אחר, קודם, שבמסגרתו נדרשו להיפגש לעיתים מזומנות. עובדה זו מצביעה, כך טענה, על ניגוד עניינים אפשרי ודי בה, כדי להביא לבטלות המכרז. ת.א.מ בע"מ הצביעה על פגמים אחרים במכרז - לדעתה, היתה פגיעה באנונימיות בשלב התחרות עצמה ונתקיים חשש של השפעה על השופטים בשל הנגישות שהיתה "ליועצים ועוזרים רבים להיכנס לחדר שבו נערך הליך הטיפול במכרז". להשקפתה, גם רישום הפרוטוקול של ישיבות חבר השופטים בתחרות היה פגום בשל כך שנוסח על-ידי מזכיר התחרות לאחר שסיכם את דעת השופטים, תחת שירשם, מילולית - דברים מפי אומרם. פסק הדין בבית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי, בפסק דינו, היה נכון להניח כי ספקטור לא הושפע, במילוי תפקידו כשופט בתחרות, על-ידי מערכת יחסיו עם המערער כרמי. אולם הוא לא ראה די בכך. "הפגם אינו דבק רק בפעולה הנגועה בניגוד עניינים" - כך פסק - "אלא שהאיסור חל על עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים". כיוון שכך, סבור היה בית המשפט כי אין צורך להיזקק לשאלה אם בפועל הושפע שיקול דעתו של ספקטור עקב מערכת היחסים שלו עם המערער כרמי. בית המשפט המחוזי לא ראה קושי בעובדה שהטענה בדבר ניגוד העניינים נשמעה מפי שוקן בע"מ שסברה, היא עצמה, בהליך הביניים, כי לא נפל כל פגם בתחרות. בית המשפט גם לא ראה להידרש לטענת המדינה כי שוקן בע"מ באה לבית המשפט כשידיה אינן נקיות מחמת שהטעתה את עורכי המכרז באשר לכישוריו של מנהלה כאדריכל ובשל העובדה שהיא עצמה קיימה קשרים מקצועיים עם אותו ספקטור. בעניין זה פסק בית המשפט כך: "איני סבור, שכאשר מדובר בנושא נכבד כזה שבפני, כאשר מועלת טענה כבדת משקל כזו שהעלתה שוקן, ראוי לנסות ולסכלה, תוך פגיעה במי שהעלה את הטענה. מה עוד, שאין זה ראוי שהדבר יעשה על-ידי המדינה שצריכה לשאוף לטוהר מידות יותר מכל גורם. פגיעה בנוהל התקין של מכרזים ותחרויות יוציא להם שם רע וירתיע מהשתתפות בהם. אוסיף ואומר, שהאשמות שהועלו כלפי הלל שוקן הינן חמורות ביותר ודווקא משום חומרתן ראוי למצוא מסגרת מתאימה אחרת לליבונן". עם זאת סבר בית המשפט קמא כי "די בסטיית ההצעה של שוקן מתנאי התחרות באשר למיקום בנין ראש הממשלה באתר, כדי למנוע ממנו את הזכיה בתחרות". בית המשפט היה ער לתוצאה הקשה העשויה לבוא כתוצאה מביטול הליכי המכרז. "תוצאה זו - כך קבע - קשה למשתתפים שהשקיעו עמל רב בהכנת הצעותיהם, וקשה לציבור, שכן יש בה עיכוב של פרוייקט בעל חשיבות לאומית". בית המשפט היה ער לתוצאה קשה נוספת: "אינני מתעלם מהקושי שבפתיחת ההליכים מחדש, לאחר שההצעות שהוגשו נחשפו, ובכל הליך עתידי יהיה קשה לקיים את עקרון האלמוניות. על אף כל אלה אינני סבור שיש מנוס מביטול הליכי התחרות הפגומים. ראוי היה שבניהול התחרות יעסקו מי שנהירים להם דיני המכרזים או שיקבלו ליווי בתחום זה. גם אם הפגמים שהביאו לביטול התחרות ולא נבעו מכוונות זדון, הרי אין ספק שנגרמו בשל חוסר רגישות של מי שהופקדו על ניהולה של התחרות". חרף כל אלה, החליט בית המשפט קמא לבטל את הליכי המכרז מעיקרם. הערעור 4. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מערערים, בערעור ובערעור שכנגד, שלושה: המערער רם כרמי שזכה במכרז, מדינת ישראל - שמטעמה יצא המכרז והאדריכל רחמימוב שהצעתו היתה אחת מארבע ההצעות אשר נבחרו על-ידי חבר השופטים המקצועיים לעלות לשלב "ברירת המזמין". המערער כרמי מבקש להותיר על כנן את תוצאות התחרות. המדינה מצטרפת לבקשה זו. לחילופין היא עותרת להחזרת הליכי המכרז לשלב "ברירת המזמין". האדריכל רחמימוב מצטרף לסעד החלופי המבוקש והוא סבור כי גם אם היה מקום לבטל את זכייתו של המערער כרמי בתחרות לא היתה כל עילה לפסול את התחרות כולה. המערער רחמימוב אינו נוקט עמדה לעניין עצם בחירת האדריכל כרמי כזוכה בתחרות ומדגיש כי במהלך הדיון בערכאה האחרונה לא היתה בפיו כל טענה כנגד עצם בחירתו של כרמי כזוכה. הוא סבור, עם זאת, כי אם היה מקום לפסול את זכייתו של כרמי, היה ראוי לבחור את הזוכה במכרז מקרב מגישי ההצעות שעלו לשלב ברירת המזמין, ככל שאינם נגועים בפגם הפוסל אותם מלזכות במכרז. הוא מדגיש כי הן ת.א.מ בע"מ (שלא עלתה לשלב הגמר) והן שוקן בע"מ (שנפסלה בשל פסול חמור שנפל בהצעתה) אינן כשירות, ממילא, להתמודד בשלב הגמר של המכרז. המערערים טוענים גם לעניין האינטנסיביות של ניגוד האינטרסים. הם מסבירים כי "השותפות" בין המערער כרמי לספקטור, במיזם אחר, אינה משקפת זהות של אינטרסים בין השניים. נהפוך הוא, כך הדגישו, השותפות הזו נכפתה על כרמי על-ידי המזמין באותו מיזם ובפועל יצרה ביניהם אך מחלוקת, עד שהיה לו, למזמין שם, צורך להפריד בין הנצים ולתחום לכל אחד את מרחב פעולתו. המערער רחמימוב וכך גם המדינה סבורים כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לתוצאות הקשות הנובעות מביטול המכרז כולו, במיוחד בשל הקושי שיתקיים בעתיד להגשים את עקרון האנונימיות, ובשל הפגיעה הצפויה, כתוצאה מכך, בשוויון בין המשתתפים. ביטול המכרז, כך הדגישו, יפגע באינטרס הציבורי מחמת עיכוב הביצוע של המיזם ובשל החשש שההשקעה העצומה מצד המשתתפים ומצד המזמין תרד, כולה, לטמיון. התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי נסמכת כאמור על שתיים: ראשית ועיקר לה הסברה בדבר קיומו של ניגוד בין עניינו של המזמין לבין עניינו של ספקטור שנמנה על חבר השופטים בתחרות. שנית - קיומם של פגמים אחרים שנפלו במכרז ואשר עליהם הצביעה המשיבה ת.א.מ בע"מ. בנסיבות העניין לא היה באלה, ואף לא באלה, כדי להכשיל את המכרז. ניגוד עניינים 5. בניין משרד ראש-הממשלה נועד להיות ראש וראשון לבניינים בהם ישוכנו משרדי הממשלה במתחם קריית בן גוריון החדשה בירושלים. המינהלת שהוקמה במיוחד לצורך הקמתם של משרדי הממשלה ביקשה להזמין הצעות לתכנון ארכיטקטוני, להבדיל מביצוע עבודות הבניה. להבחנה זו היתה השלכה לגבי הדרך בה בחר המזמין לנהוג. חבר שופטים, כולם אנשי מקצוע ובעלי שם בתחום האדריכלות, בארץ ובעולם, התבקש לקבוע את רשימת העבודות הראויות ליישום מן הבחינה המקצועית. המזמין שמר לעצמו את הזכות לקבוע, מתוך הרשימה שתיבחר על ידי אנשי המקצוע, מיהו האדריכל שיתבקש לתכנן את העיצוב האריכטקטוני. תנאי התחרות פורסמו והמשתתפים היו מודעים להם. הם היו גם מודעים לזהות השופטים. השלבים המוקדמים של המכרז, בהם נקבעו המועמדים שעמדו בתנאי הסף, לא שימשו נושא למחלוקת במשפט. הנבחרים עמדו לשיפוט מקצועי בשלב התחרות. בין המועמדים נמצא גם המערער כרמי. כיוון שהיו לו קשרי עבודה עם ספקטור במסגרת מיזם אחר, שאינו קשור לעבודה נשוא המכרז, פנה האדריכל כרמי, עוד בטרם החלו הליכי המכרז, אל וועדת המכרזים ואל אגודת האדירכלים וביקש מהם להציע פתרון אשר יאפשר לו להשתתף בתחרות, בלא חשש למשוא פנים. אגודת האדריכלים סברה כי נוכחותו של ספקטור כשופט בתחרות חיונית נוכח העובדה שהיה זה הוא שתכנן את מיזם הקריה ואת תכנית בניין הערים נשוא המכרז. יחד עם זאת ביקשה האגודה שלא לקפח את זכותו של המערער כרמי להשתתף במכרז, ככל אדריכל אחר. כיוון שכך, הציעה אגודת האדריכלים להגביל את השתתפותו של ספקטור, במסגרת המכרז, אך ורק לאותו שלב המתקיים בעילום שם, הלא הוא שלב התחרות, שבו אין המתמודדים מזוהים עם העבודות שהוגשו. המלצה זו נתקבלה על דעת ועדת המכרזים. 6. הדרך שנבחרה על-ידי עורכי המכרז, בהמלצת אגודת הארכיטקטים, נועדה למנוע, מחד גיסא, חשש למשוא פנים ובאה לאפשר, מצד אחר, לאדריכל כרמי, ולאחרים שיש להם היכרות עם שופטים בתחרות, ליטול בה חלק. הטענות שהועלו במשפט באשר לאפשרות של פגיעה בעקרון האנונימיות בשלב התחרות, לא נתאמתו. ת.א.מ בע"מ טענה כי הצעות שהוגשו, סומנו על-ידי נציג של תאגיד הנשלט על-ידי איש צוות השופטים, האדריכל דן וינד. בית המשפט המחוזי לא ראה לקבוע ממצא באשר לנפקות הטענה הזו ובדין עשה כך. מעדותו של מי שעסק בסימון העבודות במכרז עולה מפורשות כי הם סומנו בדרך אקראית, הועברו למזכיר התחרות שסימן אותם במספרים משלו, בלא שידע לשייך את המעטפות למשתתפים השונים. רשימת המשתתפים וסימן הזיהוי שלהם הופקדה בידיו הנאמנות של עורך הדין אורנשטיין איש המינהלת. הוסיפו לכך את העובדה שעל-פי נוהל התחרות חייב היה צוות השיפוט, שמנה עשרה שופטים, ובהם שלושה אדריכלים זרים, לבוא לכלל הסכמה בדבר הבחירה, בלא לערוך דרוג בין ההצעות העולות לשלב ברירת המזמין, והרי לכם מענה ראוי לחשש מפני משוא פנים. לעובדה שהמערער כרמי היה שותף לאדריכל ספקטור בתכנון מיזם קודם לא היתה איפוא נפקות במקרה זה, כשם שלא היתה נפקות לעובדה שהמשיבה שוקן בע"מ עצמה היתה שותפה לאותו ספקטור במיזמים אחרים. גם הטענה האחרת, שהשמיעה שוקן בע"מ, כאילו נטל ספקטור חלק בשלבים מאוחרים יותר של המכרז, מעבר לשלב התחרות האנונימית, לא אומצה על ידי בית המשפט המחוזי. הוא בחר שלא להתייחס לטענה זו כלל. ואכן, בנסיבות העניין אין לנוכחות המוגבלת של ספקטור בפתח השלב הגלוי של המכרז כל נפקות. ספקטור אומנם הוזמן בתום שלב התחרות לישיבה שנתקיימה ביום 28.8.95 ושקדמה להכרעה שנתקבלה על ידי המזמין וזאת בתוקף תפקידו כמתכנן תוכנית בניין הערים הרלבנטית. נקצבו לו חמש דקות, בטרם תחילת הדיונים, לצורך הצגת תוכנית בניין הערים והמתחם. ספקטור גם נכח בהמשך הישיבה בעת שהאדריכלים שעלו לשלב הגמר הציגו את עבודותיהם. בשלב זה טרם נתקיים דיון של ועדת המכרזים בעבודות ומכל מקום ספקטור לא השמיע את דבריו. לאחר מכן, נתקיים דיון מקצועי של צוות המומחים שנטלו חלק באותו שלב. משלב זה ואילך ספקטור לא היה נוכח יותר בדיוני המזמין ובדיוני ועדת המכרזים. הדיון לא נסתיים בישיבת ה28.8.95- והמשכו נתקיים ליום 5.9.95. בסיומה של אותה ישיבה הוחלט לזמן את המערער כרמי ואת המשיבה שוקן בע"מ לדיון נוסף והם נתבקשו להציג את הצעותיהם בפני המזמין. הדיון הנוסף התקיים ביום 5.10.95 ובסיומו הוחלט לבחור במערער כרמי, מן הטעמים שבאו לידי ביטוי באותה החלטה. בנסיבות אלה נפתחה הדרך בפני המערער ליטול חלק בתחרות נשוא המכרז. 7. אכן, העקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט - כדברי הנשיא - אז השופט ברק בבג"ץ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח', פ"ד מד(1) 409 בעמ' 413. "הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד. בתחומי המשפט הציבורי הוא חל על בעלי תפקידים פוליטים ומינהליים כאחד. הוא חל על מבצע פונקציות שיפוטיות, חקיקתיות ומינהליות גם יחד" הכלל בדבר ניגוד עניינים מחייב כל מי שפועל למען עניינו של אחר למנוע קיומו של ניגוד בין אותו עניין לבין עניינו שלו או עניין שונה אחר. מקום בו המדובר בעובד ציבור, אל לו להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין תפקידו הציבורי לבין אינטרס אחר - בין אם זה אינטרס פרטי שלו ובין אם המדובר באינטרס אחר שעליו הוא מופקד (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח-תקווה נ' מועצת עירית פתח-תקווה, פ"ד לד(2) 566). "זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה, ממנו נגזרות הוראות חרוטות. על-פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות" (הנשיא א' ברק בבג"ץ 595/89 הנ"ל בעמ' 413). ביסוד הכלל האוסר על ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי עומדים שלושה שיקולים עיקריים. עמד על כך בית המשפט העליון בבג"ץ 595/89 הנ"ל: הראשון, עניינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו. מחובה זו נגזרת גם חובתו שלא להימצא במצב שבו קיים חשש כי יהיה ניגוד בין חובתו לציבור לבין אינטרסים אחרים; השני - מקורו בדרישות של הגינות, תום לב וצדק טבעי והשלישי מקורו בדרישות המינהל התקין. "התכלית שביסוד העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים היא להבטיח מילוי התפקיד הציבורי מתוך שיקולים עניינים של טובת הציבור בלבד וללא השפעות ושיקולים זרים ולהבטיח שאמון הציבור ברשות הציבורית לא יפגע כתוצאה מכך שפעולותיה עלולות להיראות כמושפעת משיקולים זרים" (השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 6983/94 שמעון פחימה נ' מיכאל פרץ, פ"ד נא(5) 829, בעמ' 835). "מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע - הכלל צופה פני עתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון בבחינת אל-תביאונו לידי ניסיון" (בג"ץ 531/79 הנ"ל בעמ' 572). 8. התוצאות הנובעות מניגוד אפשרי של עניינים הם פועל יוצא של שתיים: עוצמת הניגוד, מצד אחד, וקיומן של דרכים חלופיות להסרת החששות הנובעות מן הניגוד, מצד שני. אשר למדידת עוצמת הניגוד, העשויה להביא לפסילתה של פעולה, או להרחקת נושא הפעולה מכהונתו, מצויות בפסיקה שתי גישות. על-פי האחת, המבחן לבדיקת עוצמת הניגוד הוא זה של "האפשרות הממשית"; לפי מבחן זה ניגוד עניינים מביא לבטלות הפעולה או לפסלות המשרה אם קיימת אפשרות ממשית של ניגוד בין שני התפקידים. האחרת, בוחנת את קיומו של ניגוד העניינים על פי אמת מידה דווקנית יותר - זו של קיום חשש סביר, אפילו חשש זה אינו מגיע לכדי אפשרות ממשית. (ראו בג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183). אין מחלוקת כי במפגש בין אינטרס הציבורי לבין אינטרס פרטי - די בקיומו של חשש סביר לפסילת ההחלטה (ראו דברי השופטת ד' דורנר בבג"ץ 3132/92 עלי מוהנא מושלב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741). אין גם מחלוקת כי, לא די, לעניין זה, בחשש רחוק או תיאורטי (השופט ת' אור בבג"ץ 7279/98 חבר הכנסת יוסי שריד נ' ממשלת ישראל ואח' (טרם פורסם), כשם שאין די בחשש סובייקטיבי של מאן דהוא (בג"ץ 244/86 הנ"ל בעמ' 185) ניגוד רחוק המקים חשש תיאורטי להשפעה של אינטרסים זרים על ההחלטה אינו מספיק לפסילת ההחלטה (השופטת ד' דורנר בבג"ץ 3132/92 הנ"ל בעמ' 747). 9. באשר לאמצעים בהן ראוי לנקוט, במקרה של הימצאות במצב של ניגוד עניינים, כלל הוא כי אין לומר מראש כי בכל מקרה של ניגוד עניינים - התוצאה היא שבעל התפקיד פסול מלמלא את תפקידו. "המגמה היא לשקול קודם כל יישום אמצעים מתונים יותר, ורק כמוצא אחרון לנקוט באמצעי קיצוני זה" (השופט ת' אור בבג"ץ 7279/98 הנ"ל) "יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת, עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידם אותם מתאימים הם למלא מבלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות" (השופטת ט' שטרסברג-כהן בבג"ץ 6983/94 הנ"ל בעמ' 835). "הנטייה היא בדרך כלל להכשיר ולא לפסול" (שם). על כן, "מקום שקיים ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים יש לבחון, בראש ובראשונה, אם יש לאפשר המשך התפקיד בשני התפקידים, תוך "ניטרול" הניגוד על-ידי הימנעות מהשתתפות והצבעה בעניין המצוי בתחום הניגוד" (בג"ץ 595/89 הנ"ל). 10. כנגד מה אמורים הדברים? כנגד בחירתו של בית המשפט המחוזי לפסול את הליכי המכרז כולם, מהחל ועד כלה, בשל החשש שהועלה מפני ניגוד העניינים. כאמור, ניגוד עניינים לא קם כאן, ואפילו נתקיים החשש לקיומו, בטרם מכרז, הרי שהאמצעים שננקטו להסרתו היה בהם די. יתרה מכך, כסברת המשיבים, לא היה מקום לפסילה הגורפת בה נקט בית המשפט. ראוי היה להביא בחשבון, את העובדה שהמועמדים הפוטנציאליים לביצוע העבודות והשופטים הראויים לבחירת העבודות, נמנים על חוג מצומצם של מומחים שמטבע הדברים מקיים בינו לבין עצמו מפגשים מקצועיים שאין להימנע מהם. הפסיקה נדרשה לשיקול זה, והצביעה, כאמור, על בחינת האפשרות ל"ניטרול" הניגוד: "אכן אין להחמיר עובדי הציבור לשם החמרה בלבד. יש לקחת תמיד בחשבון את השיקול כי עובד ציבור מוכשר ויעיל הוא גם עובד ציבור המעורה בחיי קהילתו והמפתח לעיתים פעילות כדין מחוץ לתפקידו כעובד הציבור. יש גם לקחת בחשבון את העובדה כי חלק מעובדי הציבור הם נבחרים, כאשר בחירתם באה לעיתים דווקא בשל קרבתם לאינטרסים האחרים עליהם הם מופקדים. הדינים על איסור ניגוד עניינים אינם עומדים בסתירה למציאות מורחבת זו נהפוך הוא הדינים הללו משתלבים יפה במציאות זו, ולוקחים אותה בחשבון. על-כן, מקום שקיים ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים, יש לבחון, בראש ובראשונה, אם אין לאפשר המשך התפקיד בשני התפקידים, תוך ניטרול הניגוד על-ידי הימנעות מהשתתפות בהצבעה בעניין המצוי בתחום הניגוד" (ע"א 595/89 הנ"ל בעמ' 418-419). כך נהגה המדינה וכך נהג המזמין במקרה שלפנינו. הצעתה של אגודת האדריכלים, האמונה לצורך זה על עניינם של הארכיטקטים כולם, נתקבלה על דעת המזמין. ניגוד העניינים האפשרי "נוטרל" על-ידי שנמנעה השתתפות ממשית מצד האדריכל ספקטור בכל השלבים הגלויים של המכרז. השתתפותו הפעילה נתחמה לשלב האנונימי של המכרז. בשלב זה ננקטו כל האמצעים הנדרשים כדי למנוע מהשופטים כולם, ומספקטור בכללם, את האפשרות להתייחס לעבודות המתחרות על-פי זהות עורכיהן. הבדיקה נערכה לגופה של תוכנית ולא לגופו של אדריכל. שמם של עורכי התוכניות נותר עלום ועיניהם של השופטים נותרו קשורות. אין לכם שיפוט "ניטראלי" מזה. שיפוט נטול צבע שכזה לא יכול שיהיה בו ניגוד של אינטרסים. מקום בו נותרו בעלי העניין עלומים - שוב לא יכלו העניינים לעמוד זה כנגד זה. פגמים אחרים 11. בית המשפט קמא ראה להתייחס לפגמים נוספים עליהם הצביעה המשיבה האחרת - ת.א.מ בע"מ; הוא נמנע מלראות באותם פגמים, כל אחד כשלעצמו - פגם המצדיק את ביטול המכרז אך ראה ליתן להם משקל - בשל "שפע הפגמים" - ובלשון פסק הדין: "יתכן שכל אחד מהפגמים שעליהם הצביעה ת.א.מ לא היה צריך להביא לפסילת התחרות - כך קבע - יתר על כן, הנני מוכן להניח - כך הדגיש - שאין בפני בית המשפט ראיות לגבי השלכותיו של כל אחד מהפגמים. אולם, כפי שצוין בהקשר אחר, יש חשיבות רבה למראית של נוהל תקין ושל עשיית צדק. לשם כך אין הכרח להראות בצורה פרטנית למה הוליך כל אחד מהפגמים. יתר על כן, לריבוי הפגמים יש משקל מצטבר בפני עצמו. שפע הפגמים במכרז כה רגיש ובעל חשיבות ציבורית, מעורר דאגה מוצדקת בכל אלה שלא זכו בתחרות שמה אותם פגמים הביאו לזכייתו של פלוני ולא לזכייתם הם". בצדק סבורים המערערים כי שפע של פגמים לא היה כאן, ובדין הם סבורים כי באלה עליהם הצביעו המשיבים לא היה כדי להצדיק את התוצאה. בפועל היו שלוש טענות בפי המשיבה ת.א.מ בע"מ: הראשונה, כי היתה פגיעה באנונימיות בשלב התחרות בשל העובדה שסימון ההצעות נערך על-ידי נציג מטעם חברה המצויה בשליטת האדריכל וינד ששפט בתחרות. השניה, כי ניתנה "הרשאה ליועצים ועוזרים רבים להיכנס לחדר שבו נערך הליך השיפוט במכרז" וכי מתן ההרשאה הזו "הוביל לחשש של השפעה על השופטים". השלישית, כי נפל פגם באופן רישום הפרוטוקול בישיבות חבר השופטים שכן הרישום לא הדביק במלותיו את הנאמר "אלא נוסח על-ידי מזכיר התחרות אריה גונן לאחר מעשה כסיכום של דעות השופטים". בעניין אחרון זה לא נפל פגם של ממש במכרז. יושב ראש חבר השופטים פרופ' מזור, העיד בבית המשפט כי: "בזמן אמת נרשמו כל ההחלטות, כולן היו בזמן אמת, כולן נוסחו על-ידי הקבוצה - לאו דווקא על-ידי כולם. כולן נדונו על ידי כל חבר השופטים, התקבלו הערות מכל חבר השופטים, הובאו טיוטות נוספות לבסוף, בכל המסמכים שכלולים בדו"ח הזה. כל דבר שהיה, הוא על דעת כל עשרת השופטים" (עמ' 239 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). במילים אחרות: הפרוטוקול שנכתב היה מוסכם על דעת כל השופטים. היה בו כדי לשקף נכונה את תהליך קבלת ההחלטות ואת ההסכמות אליהם הגיע חבר השופטים. פרופ' מזור הדגיש בעדותו כי רישום הפרוטוקול נעשה על פי המקובל בתחרויות מבין אלה. דרך רישום הפרוטוקול היא פועל יוצא של אופי ההליך. אין דומה רישום פרוטוקול של ישיבת אדריכלים, הבאים לבחון את ערכה האסתטי ואת מעלותיה הפונקציונליות של תוכניתו לרישום פרוטוקול המשקף עדות על עובדות. דרך רישום הפרוטוקול כאן תאמה את דרך קבלת ההחלטה והיה בה כדי לשקף את הכרעת השופטים. למעלה מן הדרוש לעניין זה יאמר, כי הלכה פסוקה היא לעניין זה כי הימנעות מניהול פרוטוקול המשקף כראוי את ההליך הדיוני ואפילו העדר פרוטוקול, לא יביא בהכרח לביטול ההליך. כל מקרה על פי נסיבותיו (ראו בעניין זה בג"ץ 857/91 תלחמי סאמי נ' ראש עירית שפרעם, פ"ד מו(3) 749 בעמ' 759; בג"ץ 786/89 אורתופון מכונים אודיולוגים בע"מ נ' עירית רמת-גן ואח', תקדין-עליון, כרך 89(3), 220). בית המשפט המחוזי נמנע מלקבוע ממצאים באשר לטענותיה האחרות של ת.א.מ בע"מ . ואכן, לא נמצא ביסוס בראיות שבאו בפניו לטענה כי היתה פגיעה באנונימיות של המשתתפים במכרז מחמת הדרך בה סומנו העבודות. העדויות מלמדות על סימון אקראי ואנונימי של העבודות בידי מזכיר ועדת המכרזים. השופטים הצהירו במשפט כי זכות עורכי ההצעות לא נגלתה להם. הנה כי כן, לא ניתן להצביע במקרה זה על ריבוי של פגמים שמשקלם מצטבר. הטענה האחת אותה ראה בית משפט קמא לאמץ נוגעת לתוכן רישום הפרוטוקול בכך, כאמור, אין לראות פגם בנסיבות המקרה ומכל מקום, לא כל פגם יביא בהכרח לפסילתו של מכרז. "פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של עניין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים לא יניעו אותנו לפסול הצעה" (דברי השופט צ' ברנזון בבג"ץ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה ואח', פ"ד כט(2) 707). גם בהתקיים פגם מהותי הנובע מטעות בתום לב ואין הוא עלול לגרום להפרת השוויון או עיקרון ההגינות - לא ימהר בית המשפט להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים, כל עוד ההחלטה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל (דברי השופט ג' בך בבג"ץ 504/82 כח(2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לז(1) 651). 12. האדריכלים שנטלו חלק בהליכי המכרז השקיעו בו מזמנם וממונם. המדינה השקיעה משאבים רבים בהכנת המכרז ובניהולו. אדריכלים ידועי שם מן העולם הובאו במיוחד על מנת שישמשו שופטים בתחרות. בשל המספר המצומצם של שופטים שניתן היה לזמן לתחרות מעין זו הושקעו במכרז מאמצים מיוחדים בשמירת עקרון האנונימיות. ביטול המכרז, ובעקבות זאת גם פריצת חומת הסוד שנשמרה בו, עשויים להקשות על קיום תחרות ראויה במיזם זה בעתיד. מול כל השיקולים כבדי המשקל האלה עמד חשש בעלמא שלא הונחה לו כל תשתית עובדתית. כיוון שכך לא היה מקום לביטול הליכי המכרז. בנסיבות המקרה אף לא נתקיימה עילה לבטל את המכרז. התוצאה היא, לדעתי, שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהותיר בעינה את התוצאה אליהו הגיעה ועדת המכרזים ואשר על פיה זכה המערער כרמי במכרז. לאור התוצאה הזו נדחה הערעור שכנגד. הייתי מחייב את המשיבות 2 ו3- בע"א 6763/98, הן המשיבות 1 ו2- בע"א 6798/98, לשאת בחלקים שווים, בהוצאות כל אחד מהמערערים, בסך 30,000 ש"ח, לאמור בתשלום של 30,000 ש"ח למדינת ישראל ובתשלום של 30,000 ש"ח למערער כרמי. לאור עמדתו של המשיב 4 לא ראינו לעשות צו להוצאות לגביו. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, כ"א בטבת תש"ס (30.12.99). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98067630.W05/אמ