איסמעיל זכור נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6759/97 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ח' אריאל המערער: איסמעיל זכור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.9.97 בת.פ. 196/95 שניתן על ידי כבוד השופט ב' גילאור תאריך הישיבה: כ"א בחשוון תשנ"ט (10.11.98) בשם המערער: עו"ד משה מלמד בשם המשיבה: עו"ד נעמי כץ פסק-דין השופט י' קדמי: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת.פ. 196/95), בהחזקת כ48- גרם הירואין ומאזניים אלקטרוניים, שהוסתרו על ידו מתחת לשיח באיזור התעשיה בעכו; ונדון בשל כך לעונש כולל של 58 חודשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד מידת העונש. 2. כתב האישום שהוגש נגד המערער מבוסס על עדותם של שניים מבני כפרו, אשר העידו, כי ביום המקרה, בהיותם בחנותם שבאיזור התעשיה בעכו, ראו את המערער, שהגיע למקום במכונית מסוג מרצדס, כשהוא מטמין "דבר מה" מתחת לשיח, במרחק של 66 מ' מחנותם. לאחר שהמערער עזב את המקום, ניגשו השניים אל השיח ומשמצאו שם מאזניים אלקטרוניות הזעיקו את המשטרה. אנשי המשטרה שבאו למקום מצאו שם חבילת סם במשקל של כ48- גרם; והציבו מארב על מנת ללכוד את מי שיבוא לקחת את החבילה. מאוחר יותר הגיע המערער פעם נוספת למקום ולאחר שחזר בסיבוב פרסה לעבר השיח נעצר בידי אנשי המארב, נחקר והועמד לדין. בית המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותם של שני העדים הנ"ל, דחה את הסברו של המערער לבואו למקום שבו הוסתר הסם עובר למעצרו וכן את האליבי שנתן - לפיו שהה בשעת הטמנת הסם במקום אחר - והרשיעו בהחזקת הסם והמאזניים. 3. טענתו המרכזית של בא-כוח המערער כנגד הרשעת שולחו היא, כי לא ניתן לסמוך על זיהויו כמטמין הסם, על אף האמון שניתן במזהים. טענה זו, סומך בא-כוח המערער: ראשית - על כך שהשניים שזיהו אותו, טעו בזיהוי צבע מכוניתו (אחד העיד על צבע כחול, השני על צבע ירוק, בעוד שהמכונית שחורה); ושנית - והוא עיקר - על כך, שלדבריו, ממרחק של 66 מ' לא ניתן, אובייקטיבית, לזהות תווי פנים, ואילו זיהוי על-פי צללית, גם של אדם המוכר היטב, אינו וודאי. במהלך הדיון, בקשה ההגנה מבית המשפט המחוזי לערוך ביקור במקום הארוע, על מנת לבחון את היכולת לסמוך על זיהויו של המערער כמטמין הסם; אך התביעה התנגדה לכך ובית המשפט דחה את הבקשה. 4. בא-כוח המערער לא הגיש - לא בבית המשפט המחוזי ואף לא בפנינו - חוות דעת של מומחה לביסוס הטענה בדבר אי יכולת מוחלטת לזהות אדם זיהוי ודאי, על-פי צלליתו, ממרחק של 66 מ'; וטענתו היא כי לא עשה כן, משום שלשיטתו, ענין זה מצוי בידיעתו של כל אדם משכיל ממוצע ואינו ענין למומחה. עמדה זו של בא-כוח המערער אינה מקובלת עלי. קריאת תגר על יכולתו של עד להבחין בתווים מאפיינים של צללית של אדם ממרחק של 66 מ' מצריכה, לשיטתי, חוות דעת מומחה. מרחק של 66 מ', אינו מרחק כזה שבגללו בלבד ישלול האדם הסביר הממוצע - על-פי הידע האישי שברשותו - עדות בדבר זיהויו של מכר ומודע על-פי צלליתו. במצב דברים זה, בהעדר ראיה לסתור, רשאי היה בית המשפט המחוזי לסמוך מימצא וודאי של זיהוי המערער כמטמין הסם, על-פי עדותם המהימנה של שני עדי הראייה; ועל-פי אותו הגיון, לא חייב היה להיעתר לבקשת הביקור במקום. ולא למיותר יהיה להוסיף, כי זיהויו של המערער על-ידי שני העדים מתחזק בכך: שדוקא הוא היה זה שהופיע ביום שבת אחה"צ בכביש הריק שבאיזור התעשיה; ולאחר שחלף על פני מיקומו של הסם חזר בסיבוב פרסה לעבר השיח ונעצר למעשה בדרך אליו. קשה לקבל שהיתה זו מקריות; ובית המשפט המחוזי דחה את הסברו לשוטטותו במקום עובר למעצרו, לאחר שלא הובאה לו תמיכה ראייתית של ממש. גם כבישת טענת האליבי שהעלה המערער ודחייתה בתור שכזאת, מוסיפה משקל למימצא הזיהוי. לאור האמור לעיל, נדחה הערעור כנגד ההרשעה. ומכאן לעניין העונש. בהתחשב בעברו העשיר והמכביד, גזר בית המשפט על המערער בשל העבירה שבה הורשע בתיק הנוכחי 6 שנים מאסר, מתוכן 4 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי; וכן הפעיל לחובתו עונש מותנה של 30 חודשים, שרק 10 חודשים מהם יהיו מצטברים לעונש שגזר בתיק הנוכחי. העונש שנגזר בתיק הנוכחי עולה בקנה אחד עם פסיקתו המחמירה של בית משפט זה לגבי סוחרי סמים מסוכנים; ובית המשפט המחוזי הלך לקראת המערער בכך שהורה שרק 10 חודשים מן העונש שהפעיל לחובתו ירוצו במצטבר. בנסיבות הענין לא מצאנו עילה המצדיקה התערבות במידת העונש. הערעור נדחה על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' אריאל: 1. אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט קדמי. אוסיף רק כמה מילים לעניין אי-קיום ה"ביקור במקום" שהסניגור ביקש לבצעו, בבית משפט קמא, דבר שהטריד אותי גם בשעת הדיון בערעור. 2. סבורני שראוי היה שהמדינה לא תתנגד לבקשה האמורה, בהתחשב בראיות שהיו בפני בית משפט קמא, בשלב הדיון, במועד הבקשה. לעתים "הצלחה" בהחלטת ביניים (בין במשפט פלילי בין במשפט אזרחי), במיוחד בהתנגדות להבאת ראיה מסוימת (לרבות "ביקור במקום"), עלולה, בסופו של דבר, להפוך לצד "המצליח", לרועץ בתום הדיון או בערכאת הערעור. לאחר שהשופטת גילאור הנכבדה, בבית המשפט המחוזי בחיפה, קיבלה, בסוף הדיון, בהכרעת הדין, במקרה הנוכחי, באמון מלא את הזיהוי, ללא ה"ביקור במקום", מבלי שהמערער הצליח לקעקע את האמון והזיהוי, שוב אין, עתה, בעניין שלפנינו, חשיבות לאי-קיום ה"ביקור במקום". מכאן שבא-כוח המערער, המלומד, למרות טענותיו המלאות, לא הצליח למצוא ספק סביר בהכרעת-הדין המפורטת, שהיתה מושתתת על האמון בכלל ועל הזיהוי בפרט. התוצאה הבלתי נמנעת, במקרה זה, הוא שיש לדחות את הערר כפי שהציע השופט קדמי. ש ו פ ט הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, י"ב בכסלו תשנ"ט (1.12.1998). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97067590.H01/אמ