אלי ליפשיץ נ. שר הביטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 6758/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6758/01 בג"ץ 3142/03 בפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן העותר בבג"ץ 6758/01: אלי ליפשיץ נ ג ד המשיבים בבג"ץ 6758/01: 1. שר הביטחון 2. ראש המטה הכללי 3. ראש אגף כוח אדם בצה"ל העותרים בבג"ץ 3142/03: 1. ארגון אלמנות ויתומי צה"ל 2. פנינה כהן - יו"ר ארגון אלמנות ויתומי צה"ל 3. 883 עותרות נוספות נ ג ד המשיבים בבג"ץ 3142/03: 1. שר הבטחון 2. צה"ל התנגדות לצו-על-תנאי תאריך הישיבה: כ"א בטבת תשס"ה (15.1.04) בשם העותר בבג"ץ 6758/01: עו"ד ל' טומשין, עו"ד גל כהן בשם העותרים בבג"ץ 3142/03: עו"ד ש' צפורי, עו"ד ש' רכבי ועו"ד ע' סבוראי בשם המשיבים בבג"ץ 6758/01 ובבג"ץ 3142/03: עו"ד א' דגן, עו"ד ע' הלמן פסק-דין המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא: עניינן המשותף של שתי העתירות שלפנינו - והעניין היחיד שלגביו הוצאו צווים-על-תנאי - הוא בהסדר של "מעין ביטוח חיים", אשר הונהג בראשית שנות השמונים ביחס לחיילי מילואים ששירתו כאנשי צוות אוויר בחיל האוויר (להלן: ההסדר הביטוחי), ולפיו זוכו שאירי החיילים שנפלו בעת טיסה במהלך שירותם במילואים - בנוסף לתגמוליהם - גם במענק ביטוחי חד-פעמי. העותרים, שאירי חיילי מילואים, שלא נמנו עם צוותי האוויר, אשר נפלו במהלך שירותם הפעיל במילואים, טענו בעתירותיהם, כי החלת ההסדר הביטוחי על חיילי צוות אוויר בלבד - מבלי להחילו על כלל חיילי המילואים - מהווה הפליה פסולה. על כן, טענו, מן הדין להחיל את ההסדר הביטוחי, באורח רטרואקטיווי, אף ביחס ליקיריהם שנפלו. רקע עובדתי 2. עוד בתחילת דרכה הכירה מדינת ישראל בחובתה לתמוך כלכלית בשאיריהם של חיילי צה"ל אשר נפלו במהלך שירותם הצבאי. בשנת 1950 נחקק חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (חוק השיקום), המזכה את שאיריהם של חיילי צה"ל שנספו במערכה בתגמולים חודשיים, כהגדרתם בחוק. חוק השיקום חל על משפחות כל החיילים שנפלו, מבלי להבחין בין חיילים בשירות סדיר (חובה או קבע) לבין חיילי מילואים. לצד חוק השיקום - החל על כלל חיילי הצבא - ראה המחוקק להעניק למשפחותיהם של חיילים שנספו בהיותם בשירות קבע הטבות נוספות, שהעיקרית שבהן היא הזכות לקבלת קצבאות חודשיות. ההסדר בעניין זה נקבע תחילה בחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גמלאות), תש"יד-1954, שבשנת 1985 הוחלף בחוק שירות הקבע בצבא ההגנה לישראל (גמלאות) (נוסח משולב), התשמ"ה-1985 (חוק שירות הקבע). משפחותיהם של חיילי מילואים שנפלו במהלך שירות המילואים לא זכו להטבה דומה; זאת על יסוד ההנחה, שבשונה מחיילים בשירות קבע, שכל זכויותיהם הכלכליות מוסדרות באמצעות הצבא, הרי שבידי חיילי המילואים לדאוג להסדרת זכויותיהם במסגרות האזרחיות שבהן הם עוסקים או מועסקים. בדיעבד הסתבר, כי הנחה זו לא הייתה כה מדויקת, שכן היו חיילי מילואים שהסדרי הפנסיה או ביטוחי החיים שלהם, כאזרחים, לא כיסו אותם בגין פגיעה או מוות שהוסבו להם במהלך שירותם במילואים. על רקע זה נחקק, בשנת 2002, חוק תשלום קצבאות לחיילי מילואים ולבני משפחותיהם, התשס"ב-2002 (חוק הקצבאות), שהעניק לבני משפחותיהם של חיילי מילואים שנספו עקב שירותם הטבות דומות לאלו שהוענקו לחיילי הקבע בחוק שירות הקבע. 3. נושא ביטוח החיים לחיילי הצבא לא הוסדר בחקיקה. ביחס לחיילים בשירות קבע נוהג - מאז המחצית השנייה של שנות השישים - הסדר מיוחד, שלפיו נרכשת עבורם במרוכז פוליסת ביטוח חיים פרטית באמצעות "חבר משרתי הקבע והגמלאים בע"מ". "חבר" היא חברה ציבורית, המאגדת את החיילים בשירות קבע, בין היתר, למטרות הקשורות בהטבת תנאי שירותם. ביטוח החיים הנעשה באמצעותה הוא אחת מן ההטבות שהיא מציעה לחבריה ודמי החבר החודשיים שהם משלמים לה כוללים פרמיית ביטוח, המועברת על-ידה תמורת הביטוח (לזכות חבריה, המבוטחים) לחברת הביטוח הפרטית. מותו של חייל בשירות קבע, שחייו בוטחו במסגרת הפוליסה האמורה, מזכה את המוטבים שמונו על-ידיו בתשלום סכום הביטוח, המועבר אליהם מחברת הביטוח באמצעות מינהל התשלומים של צה"ל. ביחס לחיילי המילואים לא הונהג, במשך שנים, הסדר המאפשר להם לרכוש, באופן מאורגן, ביטוח חיים באמצעות הצבא; וככל שחייל מילואים ביקש לבטח את עצמו מפני הסיכון של מוות במהלך ועקב שירותו הפעיל, היה עליו לרכוש את הביטוח בעצמו באחת מחברות הביטוח הפרטיות. 4. בראשית שנות השמונים - בעקבות אירוע שבו נספו שלושה טייסי מילואים במהלכה של טיסת אימונים - עלתה במערכת הביטחון השאלה אם יש הצדקה להבחנה בין היקף התשלומים המוענקים לשאירי טייסים שנפלו במהלך שירותם בקבע לבין היקף התשלומים המוענקים לשאירי טייסים שנפלו במהלך שירותם במילואים. היה זה עוד בטרם נחקק חוק הקצבאות. על-פי המצב ששרר אז, שאירי הטייסים בקבע היו זכאים (בנוסף לתגמולים לפי חוק השיקום) גם לתשלום סכום ביטוח החיים, בהתאם לפוליסת הביטוח שרכשו באמצעות "חבר", וכן לקצבאות ולתשלומים בהתאם לחוק שירות הקבע. ואילו שאירי הנופלים מקרב חיילי צוות אוויר במילואים (בדומה לשאירי כלל חיילי המילואים שנפלו במהלך שירותם) היו זכאים רק לתגמולים לפי חוק השיקום. הבדלים אלה, בין זכויותיהן של משפחות חיילי המילואים לבין הזכויות שהוענקו למשפחות חיילי הקבע, עוררו תרעומת בקרב חיילי צוות אוויר במילואים, אשר טענו כי יש להשוות את זכויות בני משפחותיהם לזכויות המוענקות לבני משפחותיהם של חיילי צוות אוויר בשירות קבע. להצדקת תביעתם טענו, כי הם משרתים באותן טייסות שבהן משרתים חיילי הקבע; כי הם נקראים למספר גדול של ימי מילואים לצורך ביצוע טיסות אימונים וכן נדרשים לבצע משימות בהיקף דומה לאלו המוטלות על חיילי הקבע. הואיל ואופי שירותם דומה לאופי שירותם של חיילי צוות אוויר בקבע - טענו - אין מקום להבחין בין הזכויות המוענקות למשפחותיהם, במקרה של מוות במהלך שירותם, לבין הזכויות המוענקות במקרה דומה למשפחות חיילי צוות אוויר בשירות קבע. 5. שר הביטחון דאז, מר עזר וייצמן, הורה לבדוק את הסוגיה, ובדיון שהתקיים בלשכת ראש אגף כוח-אדם בצה"ל (ביום 20.3.1980) נדונה האפשרות להשוות את זכויותיהם של חיילי צוות אוויר במילואים לזכויותיהם של חיילי צוות אוויר בשירות הקבע. בדיון נסקרו המאפיינים המיוחדים של שירות המילואים שאותו נדרשים חיילי צוות אוויר לבצע; ובכלל זה ימי המילואים הרבים שאליהם הם נקראים כדי לשמור על כושרם המבצעי וכן ההנחה שהסיכון שבו הם נתונים במסגרת שירותם הצבאי גבוה מזה שאליו נחשפים חיילי מילואים אחרים. בדיון סוכם, כי אין מקום להשוואה מלאה של זכויותיהם לזכויות חיילי צוות אוויר בשירות קבע. עם זאת נקבע, כי ראוי שיינתן לחיילי צוות אוויר במילואים מעין ביטוח חיים - שיחול במקרה של פגיעה בעת טיסה, או של פגיעה בתוך המטוס בטרם המראה - ועל-פיו ישולם למי שמונה כמוטב סכום השווה לסכום הביטוח המוענק לחיילים בשירות קבע במסגרת פוליסת הביטוח של "חבר". כדי למנוע תחושת קיפוח בקרב משפחותיהם של חיילי צוות אוויר במילואים, שנספו עד למועד החלתו של הסדר זה, הומלץ להחיל את ההסדר האמור, רטרואקטיווית, על כל מקרי המוות של חיילי צוות אוויר במילואים מאז שנת 1954. 6. שר הביטחון, שהמלצות אגף כוח-אדם הובאו לפניו, היה שותף לדעה כי האבחנה בין זכויות טייסי המילואים לבין זכויות טייסי הקבע הינה בעייתית, בהתחשב בתדירות הגבוהה שבה חיילי מילואים אלה נקראים לשירות ובסיכון הגבוה שאליו הם נחשפים במסגרת הטיסות. לאור זאת, פנה השר אל מנכ"ל משרד הביטחון (במכתב מיום 9.4.1980) והורה לו להתחיל לפעול ליישום ההמלצות האמורות. כשבוע לאחר מכן (ביום 18.4.1980) קיים השר בלשכתו ישיבת מטה - בהשתתפות הרמטכ"ל דאז, רא"ל רפאל איתן, וגורמים בכירים במערכת הביטחון - ובסיכומה של ישיבה זו הוחלט, בין היתר, על ההסדר הביטוחי, שאת תוכנו אביא ככתבו: זכויות שארים של צוותי אויר שנספו עקב טיסה בשירות א. שר הבטחון מאשר המלצת ראכ"א להשוות הזכויות של שארים של אנשי צוות אוויר מלואים שנספו עקב טיסה בשרות, לזכויותיהם של שארים של משרתי קבע אנשי צוות אויר, רטרואקטיבית משנת 1954. ב. אנשי צוות אויר מילואים יפרישו מעתה באופן שוטף דמי בטוח בשעור זהה לזה המנוכה מאנשי קבע. צה"ל ישא בתשלום הבטוח עבור אותם אנשי צוות אויר מילואים, שנפלו מאז 1954 ועד עתה. בעקבות החלטה זאת, פנה מנכ"ל משרד הביטחון לראש אגף כוח-אדם (ביום 30.5.1980) והורה לו להתחיל ביישומו של ההסדר הביטוחי. 7. על-פי ההסדר הביטוחי, במתכונתו הסופית, נדרשו חיילי צוות אוויר במילואים להפקיד, אחת לשנה, סכום כספי שהיווה כמעין "פרמיית ביטוח", על מנת שבמקרה של מוות בשעת טיסה במילואים ישלם צה"ל למוטב שנבחר על-ידם את מענק הביטוח. גובה המענק הושווה לסכום שנקבע בהסדרי ביטוח החיים שערכה "חבר" בעבור חיילי שירות הקבע; אך מאחר וההסדר הביטוחי שהוחל על חיילי צוות אוויר במילואים כיסה רק אירועים של מוות בטיסה, נדרשו הם לשלם רק שליש מסכום הפרמיה שחיילי הקבע שילמו באמצעות "חבר" תמורת ביטוחם. ההסדר הביטוחי הוחל - בהתאם להחלטת שר הביטחון - באופן רטרואקטיווי על חיילי צוות אוויר במילואים שנספו משנת 1954 ואילך, ושאיריהם של חללים אלה קיבלו את מענקי הביטוח בניכוי סכומי הפרמיות שאותן היה על יקיריהם הנופלים לשלם אילו הסדר זה הוחל עליהם לפני נפילתם. עיקרי ההסדר הביטוחי עוגנו במסגרת הוראת קבע של אגף כוח אדם בצה"ל (פקודה ק/38.01.11, שכותרתה "ביטוח חיים - טיסים, נווטים ומכונני אוויר בשירות מילואים פעיל" ותחולתה מיום 1.1.1983), בה נקבעו, בין היתר, נהלים שונים להפעלת ההסדר, ובכלל זאת נהלים לתשלום פרמיות הביטוח, לקביעת המוטבים, וכן לוויתור על הצטרפות להסדר הביטוח. יצוין, כי הסדר לכאורה דומה להסדר הביטוחי נקבע עוד בשנת 1968 (במסגרת פקודת מטכ"ל 35.0207, שכותרתה "חיילי מילואים צוות אוויר - ביטוח חיים"); אלא שמהצהרת המשיבים לפנינו עלה, כי אין ברשותם מידע באשר לשאלה אם הסדר זה יושם למעשה. מכל מקום, ההסדר שאליו מתייחסות העתירות שלפנינו הוא ההסדר הביטוחי משנת 1980. 8. בשלהי שנות התשעים פנה למשרד הביטחון "פורום המג"דים והמח"טים" (ארגון וולנטארי הפועל לקידום ענייניהם של חיילי המילואים) בדרישה להיטיב את זכויותיהם של כלל חיילי המילואים ושאיריהם במקרה של מוות או פציעה במהלך שירותם הפעיל. לאחר בדיקת העניין הוחלט, כי הענקת זכויות נוספות לחיילי המילואים, מעבר לאלה שהוענקו להם בחוק השיקום, טעונה חקיקה ראשית. בעקבות זאת הוחל בהליך החקיקתי, שבסיומו נחקק (ביום 19.5.2002) חוק הקצבאות. חוק הקצבאות לא הבחין בין חיילי המילואים, על-פי תפקידם הצבאי או השתייכותם החילית, אלא הוחל על כלל חיילי המילואים בצה"ל, אשר נפגעו או נספו במהלך שירותם במילואים בתקופה שמיום 1.1.1999 ואילך. ביחס לשאיריהם של חיילי מילואים שנספו קובע החוק שתי הטבות עיקריות. האחת, זכות לקבלת קצבאות חודשיות, מקום שהשאירים אינם זכאים לקצבה מקופת הגמל שהנספה היה עמית בה, או שהקצבה שלה הם זכאים מקופת הגמל נמוכה מן הקצבה הקבועה בחוק. והשנייה, זכות לקבלת מענק הוני חד-פעמי - שאינו כרוך בהפקדת פרמיה כלשהי - בהתאם לכללים ולשיעורים שייקבעו על-ידי שר הביטחון. גובה המענק שנקבע נגזר מסכום הביטוח, שלתשלומו זכאים שאיריהם של חיילי שירות הקבע על-פי הסדר הביטוח של "חבר" (שלפיו נקבע, כזכור, גם גובה מענק הביטוח במסגרת ההסדר הביטוחי) והוא עומד, נכון להיום, על סך של כ-306,000 ש"ח. יצוין, כי במהלך הדיונים שקדמו לחקיקת חוק הקצבאות דרש ארגון אלמנות ויתומי צה"ל (העותר 1 בבג"ץ 3142/03) כי החוק יוחל באופן רטרואקטיווי מלא, כך שגם שאיריהם של חיילי מילואים שנספו לפני יום 1.1.1999 ייהנו מהטבותיו. ואולם, בעקבות בדיקה הגיע משרד הביטחון לכלל מסקנה כי מבחינה תקציבית לא ניתן להיענות לדרישה זו. לאור זאת נקבעה בחוק, כאמור, הוראת רטרואקטיוויות חלקית, המגבילה את תחולת החוק לחיילי מילואים שנפגעו או נספו מיום 1.1.1999 ואילך. העתירות 9. העותר בבג"ץ 6758/01 הוא אביו של סרן יהודה ליפשיץ ז"ל, אשר שירת בחיל ההנדסה הקרבית ונהרג במסגרת שירותו הפעיל במילואים (ביום 8.11.1990) בהיתקלות עם חוליית מחבלים. עתירתו הוגשה לבית-המשפט ביום 30.8.2001, אך בשל משא-ומתן שהתנהל בין הצדדים ומסיבות נוספות התעכבה שמיעתה. לבסוף, משהובאה העתירה לפני הרכב, הוצא בה (ביום 24.12.2002) צו-על-תנאי, שהוגבל רק לעניין החלתו על העותר של ההסדר הביטוחי. בטרם הגיעה עתירה זו לבירור לגופה הוגשה לבית-המשפט (ביום 1.4.2003) עתירתם (בבג"ץ 3142/03) של ארגון אלמנות ויתומי צה"ל ושל 883 אלמנותיהם של חיילי מילואים שנפלו במהלך שירותם הפעיל במילואים, במועדים שונים לפני שנת 1999; ואף בעתירה זו החליט הרכב (ביום 2.7.2003) להוציא צו-על-תנאי. בהסכמת הצדדים נדונו שתי העתירות לפנינו (ביום 15.1.2004) בצוותא חדא. בטרם הגישו את עתירותיהם פנו העותרים לרשויות הצבא בבקשות כי יוענקו להם דמי ביטוח חיים בגין נפילת קרוביהם. בקשתם הייתה כי ההסדר הביטוחי, שהוחל באופן רטרואקטיווי על שאירי חיילי צוות אוויר במילואים, יוחל גם עליהם; ולחלופין, כי יוחל עליהם חוק הקצבאות באופן שיאפשר להם לקבל את המענק הביטוחי הקבוע בו. רשויות הצבא דחו דרישות אלו. לדרישה הראשית השיבו, כי ההסדר הביטוחי הוחל על אנשי צוות אוויר במילואים בשל מאפייניו הייחודיים של שירותם במילואים ולנוכח קשייהם להשיג ביטוח חיים פרטי שיכסה גם מקרה של מוות בטיסה. ואילו לדרישה החלופית השיבו, כי משהגביל חוק הקצבאות את תחולתו הרטרואקטיווית רק על חיילי מילואים שנפלו משנת 1999 ואילך, אין אפשרות חוקית להחילו על חיילי מילואים שנפלו קודם למועד זה. בעקבות סירוב רשויות הצבא להיענות לבקשותיהם, הגישו העותרים את שתי העתירות שלפנינו. אך, כפי שכבר צוין, עניינן של אלו הוגבל לשאלה אם יש מקום לחייב את המשיבים לשלם לעותרים מענקים חד-פעמיים מכוח ההסדר הביטוחי, אף שיקיריהם הנופלים לא שירתו בצוותי האוויר. 10. לטענת העותרים, החלטת שר הביטחון להנהיג את ההסדר הביטוחי בקרב אנשי צוות אוויר במילואים בלבד, מבלי להחילו על כלל חיילי המילואים, נגועה בהפליה פסולה. לדעתם, אין בטעמים שהציגו המשיבים - בדבר ימי המילואים הרבים שאליהם נקראים אנשי צוות אוויר במילואים, הסיכון הגבוה שאליו הם נחשפים במסגרת שירותם וקשייהם בהשגת ביטוח חיים פרטי - כדי להצדיק הפליה זו. ראשית, משום שמבחינה עובדתית הטענות אינן נכונות; ושנית, משום שהפרמטרים שהוזכרו אינם מהווים שיקול רלוואנטי להבחנה בין חיילי מילואים שונים לעניין הזכויות שתעמודנה לשאיריהם במקרה של מוות במהלך שירותם. כן טענו, כי טיעונם של המשיבים, בדבר הקושי להשיג ביטוח חיים פרטי שיכסה סיכון של מוות במהלך טיסה, כלל לא נמנה עם השיקולים שניצבו ביסוד הנהגתו של ההסדר הביטוחי, וכי טיעון זה הועלה לראשונה רק בתגובה לטענתם כי המדובר בהסדר מפלה. תיקון ההפליה, לטענת העותרים, צריך שייעשה על-ידי השוואת מצבם למצבן של משפחות חיילי צוות אוויר, היינו על-ידי החלת ההסדר הביטוחי באופן רטרואקטיווי על קרוביהם שנספו, באופן שישולמו להם מענקי הביטוח בניכוי הפרמיות שהיה על יקיריהם לשלם, אילו הסדר זה הוחל עליהם בחייהם. בחוק הקצבאות - המזכה במענק רק את שאיריהם של חיילי מילואים שנספו החל מיום 1.1.1999 - אין, לדעת העותרים, כדי להוות הסדר שלילי המונע להעניק להם את הסעד המבוקש. ראשית, משום שמן ההיסטוריה החקיקתית של חוק זה עולה כי המחוקק כלל לא היה מודע לקיומו של ההסדר הביטוחי. ושנית, משום שדי בהסדר השוויוני שהנהיג חוק הקצבאות כדי להעיד שההסדר הביטוחי שקדם לו היה פסול ובלתי ראוי. אף בהשלכות התקציביות שתהיינה להחלת ההסדר הביטוחי, רטרואקטיווית, על קרוביהם שנספו, אין, לטענת העותרים, כדי להצדיק את אי תיקונה של ההפליה הנטענת. 11. המשיבים טענו, כי ההסדר הביטוחי שהוחל על אנשי צוות אוויר במילואים אינו מהווה הפליה פסולה אלא הבחנה לגיטימית בין שונים. לטענתם, מקורו של הסדר זה ברצון "לתקן" את המצב שנהג בשוק הביטוח בארץ באותם ימים, כאשר פוליסות ביטוח החיים הרגילות שהוצאו על-ידי חברות הביטוח הפרטיות כלל לא כיסו מקרים של מוות במהלך טיסה. נמצא כי בעוד שכלל חיילי המילואים יכלו לרכוש ביטוח חיים שיכסה גם סיכון של מוות במהלך שירותם הפעיל, חיילי צוות אוויר במילואים שביקשו לרכוש ביטוח חיים שיכסה סיכון זה גם במהלך טיסה, נדרשו לשלם פרמיה משמעותית נוספת. ההסדר הביטוחי נועד לתקן מצב זה, על-ידי זיכוים של חיילי צוות האוויר במילואים בהטבה שתשווה את זכויותיהם לחיילי מילואים אחרים שדאגו לבטח את חייהם בפוליסה רגילה. לכן, טענו, אין המדובר בהסדר מפלה. מכל מקום - הוסיפו המשיבים - אף בהנחה שההסדר הביטוחי אכן היה נגוע בהפליה פסולה, אין בכך כדי לחייבם להחילו רטרואקטיווית בעניינם של העותרים. טעם הדבר הוא, שהחקיקה אשר הסדירה את זכויות שאיריהם של חללי צה"ל - ובראשה חוק השיקום - יצרה הסדר שלילי ביחס לזכותם לתבוע הטבות נוספות, וספק אם לשר הביטחון הייתה סמכות להעניק לשאיריהם של חיילי צוות אוויר במילואים הטבה נוספת כדוגמת ההסדר הביטוחי. כן טענו, כי ההסדר הביטוחי הפך את צה"ל, הלכה למעשה, למעין חברת ביטוח; ואף מטעם זה ספק אם שר הביטחון היה מוסמך להנהיגו. מטעמים אלה - ולנוכח ההשלכות התקציביות רחבות ההיקף שתהיינה להחלתו של ההסדר הביטוחי על שאיריהם של כלל חיילי המילואים שנפלו לפני שנת 1999 (הנאמדות בלמעלה ממיליארד ש"ח) - אין, לדעת המשיבים, להחיל את ההסדר הביטוחי על העותרים. מסקנה זו מתחייבת, לגישת המשיבים, אף מחוק הקצבאות - שהגביל במפורש את תחולתו לחללי מילואים שנפלו משנת 1999 והלאה - שאף בו יש לראות משום הסדר שלילי, שאינו מאפשר לשלם מענקי ביטוח לשאיריהם של חיילי מילואים אשר נפלו במהלך שירותם הפעיל קודם למועד תחילתו (הרטרואקטיווית) של החוק. 12. למען השלמות אוסיף, כי בנוסף לטענותיו בדבר זכותו לקבלת מענק ביטוחי, ביקש העותר בבג"ץ 6758/01 בעתירתו כי בית-המשפט יורה למשיבים למסור לו פרטים על אודות הנסיבות שבהן מצא בנו את מותו. כן דרש לעדכנו בדבר גורל המחבלים שהשתתפו בהיתקלות שבה נהרג בנו; לקבוע פרק זמן שבתוכו יידרש אגף כוח אדם בצה"ל להשיב לפניותיהן של משפחות שכולות; וכן להורות למשיבים לגייס את בנו המנוח לשירות קבע בצה"ל, באופן רטרואקטיווי. אף שביחס לראשים אלה של העתירה לא ניתן צו על-תנאי, הרי שבהחלטתו (מיום 24.12.2002) - שבגדרה ניתן צו על-תנאי ביחס לשאלת חובתם של המשיבים להחיל על העותר את ההסדר הביטוחי - העיר בית-המשפט לאמור: "רשמנו לפנינו את תגובת המשיבים… כי המשיבים עשו עושים וימשיכו לעשות כל אשר ביכולתם כדי לאתר מידע נוסף בכל הקשור לנפילתו של חלל צה"ל סרן ליפשיץ ז"ל, בנו של העותר וימשיכו לעמוד בקשר עם בני המשפחה ולמסור להם כל מידע שניתן לאיתור". כן צוין, כי "אשר למסירת הודעה לעותר, כאשר ישוחררו שלושת המחבלים הירדניים שהורשעו ונדונו למאסר עולם, ראוי הוא שהמשיבים יקבלו על עצמם משימה זו ולא יפנו את ההורים לשירות בתי הסוהר לביצוע מעקב וברורים". בכך באו על סיפוקן שתי טענותיו הראשונות של העותר וההכרעה לגביהן התייתרה. יתר טענותיו של העותר - למעט זו שהוצא לגביה, כאמור, צו על-תנאי - אינן מקימות עילה להתערבותנו ודינן להידחות. 13. השאלות היחידות העומדות לפנינו להכרעה הינן, אפוא, אלו: כלום ההסדר הביטוחי אמנם נגוע בהפליה פסולה? וככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, כלום זכאים העותרים לקבלת הסעד המבוקש, שלפיו יוחל ההסדר הביטוחי, רטרואקטיווית, גם על יקיריהם, חיילי מילואים שנספו במהלך שירותם הפעיל? ודוק: השאלה אם חוק הקצבאות ניגע בהפליה פסולה חורגת מגדר הצווים-על-תנאי שהוצאו בעתירות, ולפיכך לא אדון בה. דיון 14. עמדת המשיבים, כי ההסדר הביטוחי שהונהג ביחס לחיילי צוות אוויר במילואים אינו נגוע בהפליה פסולה, לא שיכנעה אותי. אך מקובלת עליי טענתם, כי בהנהיגו הסדר זה חרג שר הביטחון מסמכותו. מטעם זה לא ניתן, לדעתי, להיענות לדרישת העותרים כי המשיבים יצטוו להחיל את ההסדר הביטוחי גם עליהם. 15. החלטת שר הביטחון, שמכוחה הונהג ההסדר הביטוחי, נועדה לצמצם את הפער בין זכויותיהם של חיילי צוות אוויר במילואים לבין זכויותיהם של חיילי צוות אוויר בשירות קבע. כפי שצוין, שר הביטחון סבר, כי שירותם הפעיל של חיילי המילואים היה בעל מאפיינים דומים לשירותם של חיילי הקבע שמילאו תפקידים דומים; וכי משום הדמיון במטלות אין הצדקה לפער בזכויות. אלא שזיכוים של חיילי צוות אוויר במילואים בהטבה שלא הוענקה ליתר חיילי המילואים היה כרוך, מעצם טבעו, בהבחנה בין קבוצה זו של חיילי מילואים לבין יתר חיילי המילואים. יודגש, כי הנפגעים בפועל מהבחנה זו אינם חיילי המילואים עצמם, אלא שאיריהם של חיילי מילואים שנפלו במהלך שירותם, שבשונה משאיריהם של חללי צוות אוויר במילואים, לא קיבלו מצה"ל מענקים לפי ההסדר הביטוחי. כן יצוין כי ממעגל הנפגעים מתחולתו החלקית של ההסדר הביטוחי יש להוציא את שאיריהם של חיילי מילואים שנספו החל מיום 1.1.1999; שכן אלה זכאים - בהתאם לחוק הקצבאות - לקבלת מענק בשיעור זהה לסכום הביטוח ששולם לפי ההסדר הביטוחי. העותרים נמנים עם שאירי חיילי מילואים, שלא השתייכו לצוות אוויר, אשר נספו במהלך שירותם הפעיל לפני יום 1.1.1999. משפחות שכולות אלו אינן זכאיות למענק מכוח ההסדר הביטוחי ואף לא מכוחו של חוק הקצבאות. טענת העותרים היא, כי בהוצאתם מכלל המשפחות השכולות הזכאיות לקבלת מענק, יש משום הפליה פסולה. טענה זו יש לבחון רק ביחס להחלתו החלקית של ההסדר הביטוחי, שכן - כפי שכבר ציינתי - השאלה אם בהגבלת החלתו של חוק הקצבאות רק לחיילי מילואים שנפלו מיום 1.1.1999 ואילך יש משום הפלייתם לרעה של העותרים, אינה עומדת לדיון במסגרתן של העתירות. הפליה פסולה או הבחנה מותרת? 16. ההבדל בין הפליה פסולה לבין הבחנה מותרת נעוץ, כידוע, בשאלת קיומה של שונות רלוואנטית בין הקבוצות שלהן העניקה הרשות יחס שונה. "הכלל הוא, כי שונות רלוואנטית עשויה להצדיק הבחנה" ואילו "מקום בו אין מתקיימת שונות רלוואנטית החלת דין שונה על בני אדם שצורכיהם שווים, מהווה הפליה פסולה" (בג"ץ 205/94 נוף נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 449, 460. כן ראו: ד"נ 10/96 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35; ובג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 109). את שאלת קיומה של שונות רלוואנטית "יש לבחון, בכל מקרה נתון, בשים-לב למטרה הפארטיקולארית שלשם השגתה מיושמת ההבחנה. לאמור: הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות, המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, ולבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את הראשון על פני השני, חייבת להיות ישירה וקונקרטית" (פרשת מילר הנ"ל, בעמ' 110). 17. טענת המשיבים היא, כי בין חיילי צוות אוויר במילואים לבין כלל יתר חיילי המילואים התקיימה שונות רלוואנטית אשר הצדיקה להבחין בין שתי הקבוצות. בכתב התשובה שהוגש מטעמם, מיקדו המשיבים את טיעונם - לעניין השונות האמורה - בקשייהם של חיילי צוות אוויר במילואים לרכוש ביטוח חיים שיכסה סיכון של מוות בטיסה, ונמנעו מלטעון כי ההצדקה להסדר הביטוחי הייתה נעוצה - כפי שעלה, מהשקפת שר הביטחון שהוזכרה לעיל - במאפייניו הייחודיים של שירות המילואים שחיילי צוות אוויר נדרשו לבצעו (כגון תדירות השירות והיקף הסיכון הכרוך בו). לנוכח עמדת המשיבים, איננו נדרשים לנקוט עמדה בשאלה אם במאפיינים הללו הייתה משום שונות רלוואנטית, שהיה בה כדי להצדיק את החלת ההסדר הביטוחי על חיילי צוות אוויר במילואים בלבד. לפנים מן הצורך אציין, כי גם בהנחה שתדירות שירות המילואים של חיילי מילואים אלה, וגודל הסיכון שאליו נחשפו עקב שירותם, היו, בעת הרלוואנטית, גבוהים מאלה של יתר חיילי המילואים, ספק אם היה מקום להבחנה שיצר ההסדר הביטוחי. הלוא מטרתו העיקרית של ביטוח חיים המוענק לחייל צה"ל ולשאיריו אינה לתגמל אותו או את משפחתו על טיב שירותו, או על מידת הסיכון שנטל על עצמו במסגרת שירותו, אלא לפצות את שאיריו על הנזק שהאובדן הסב להם, מעבר לצורכי מחייתם השוטפים שהתגמולים נועדו לספקם. 18. קשייהם הנטענים של חיילי צוות אוויר במילואים, לבטח את עצמם מפני סיכון של מוות בטיסה, הועמדו במחלוקת בין הצדדים; ולתמיכת עמדותיהם במחלוקת זו הציגו הצדדים חוות-דעת של מומחים. המומחה לביטוח מטעם המשיבים, מר יהודה איל, סקר בחוות-דעתו את המצב ששרר בשוק ביטוח החיים בשנים הרלוואנטיות. מסקנתו הייתה, כי "ההסדר שנעשה ב-1980 לביטוח חייהם של הטייסים והנווטים בשירות מילואים היה תוצאה של תהליך שבמהלכו התגבשה ההכרה בעובדת היותם הם המופלים לרעה לעומת מבוטחים אחרים, בעיקר בשל התייחסותם יוצאת הדופן של המבטחים לטיסה בכלל ולטיסה צבאית בפרט, כאל עיסוק מסוכן במיוחד". לדבריו, "ההפליה בתנאי הביטוח והעלויות יצרו מצב על פיו טייסים (וצוותות אוויר בכלל), נמנעו מלרכוש כיסוי [ביטוחי] נאות", ו"אם הצליחו לרכוש ביטוח שילמו עבורו סכומי פרמיה גבוהים ביותר מפי שניים לעומת אנשי המילואים האחרים". על יסוד זאת קבע מר איל, כי "אני מסיק כי הייתה הצדקה מלאה לקיים הסדר כמו זה שעליו החליט שר הביטחון דאז, מר עזר וייצמן, אשר היה בו כדי לפתור את הבעיה שהייתה קיימת לאנשי צוות אוויר במילואים בשוק הביטוח אז". המומחה מטעם העותרים (בבג"ץ 3142/03), מר זאב בן-צבי, חיווה את דעתו, כי "בשנים האמורות לא היה כל קושי להשיג בישראל ביטוח חיים אשר כיסה, בין היתר, מקרי מוות של אנשי צוות אוויר תוך או עקב שירותם במילואים, לרבות בפעילותם כטייסי קרב". כן ציין, כי "בפועל, אכן נרכשו ביטוחי חיים רבים כאלה, הן על ידי אנשי מילואים צוות אוויר באופן פרטי והן על ידי חברות אשר העסיקו אנשי צוות אוויר וביטחו אותם גם ביחס לפעילותם בשירות מילואים". מר בן-צבי אישר, כי "טענת משרד הביטחון לפיה עלות הביטוח עבור אנשי צוות אוויר הייתה גבוהה מעלות פוליסה רגילה, הינה נכונה". עם זאת הטעים, כי "הטוענים אותה מתעלמים מהעובדה שביטוח חיים… הינו ביטוח זול מאד. התוספת לעלות הביטוח, בסכומי ביטוח בהם מדובר גם עבור טייסים, לא עלתה על מאות בודדות של שקלים לשנה". 19. מחוות-דעתו של מר איל עולה - ואף מר בן-צבי אינו חולק על כך - כי חברות הביטוח בשוק הפרטי אכן דרשו במהלך השנים פרמיות גבוהות יותר תמורת ביטוח חיים המכסה את המבוטח מפני הסיכון של מוות בטיסה במסגרת שירותו הצבאי. אך בצדק טענו העותרים, כי קשייהם של חיילי צוות אוויר במילואים, לרכוש ביטוח חיים שיכסה אותם גם בזמן שירותם הפעיל, לא היוו נתון שעמד לנגד עיניהם של יוצרי ההסדר הביטוחי. בנסיבות אלו אני מתקשה לקבל את טענת המשיבים, כי השוני הרלוואנטי בין חיילי צוות אוויר במילואים לבין כלל חיילי המילואים האחרים - אשר ממנו ניתן להסיק כי ההסדר הביטוחי אינו נגוע בהפליה פסולה - נעוץ בקשייהם הנטענים של חיילי צוות אוויר לרכוש לעצמם ביטוח חיים פרטי. הנה-כי-כן, בדיון שנערך בנושא זה בלשכת ראש אגף כוח-אדם במטכ"ל (ביום 20.3.1980) צוינו, כרקע לגיבושו של ההסדר הביטוחי, אך העובדה ש"טייסי מילואים נקראים לשירות מילואים של 120-100 ימי שמ"פ במשך השנה לצורך ביצוע טיסות אימונים על מנת לשמור על כושרם המבצעי" וההנחה כי "הסיכון של טייס בעת שמ"פ הינו גדול יותר מאשר של כל חייל מילואים אחר שמבצע שמ"פ רגיל". השיקול הנטען, בדבר קשייהם של חיילי צוות אוויר במילואים לרכוש ביטוח חיים פרטי, לא הועלה ולא נשקל במסגרת דיון זה. גם במהלך הדיון שקיים שר הביטחון (ביום 18.4.1980) עניין הקושי לרכוש ביטוח חיים, כלל לא עלה ולא נשקל. עמד על כך הרמטכ"ל דאז, רא"ל רפאל איתן, אשר השתתף בדיון זה, שבתצהיר שהוגש על-ידיו הטעים כי "לא דובר על כך שלטייסים יש בעיה לרכוש ביטוח חיים להבדיל מיתר אנשי המילואים… שאלת עלות הביטוח… איננה יכולה להצדיק את ההפליה, מה עוד ששאלה זו לא עלתה כלל על הפרק בדיון אצל השר ולא עמדה בבסיס ההחלטה שהתקבלה". עוד יש לציין, כי במכתב (מיום 9.4.1980) שבו הורה שר הביטחון למנכ"ל משרדו להתחיל ביישום ההסדר הביטוחי, הסביר השר מדוע, לגישתו, נבדלים משרתי המילואים בצוות אוויר מאוכלוסיית כלל חיילי המילואים ומנה לכך שני טעמים בלבד. האחד, כי "הכשרתם של צוותי אויר - נמשכת כשנתיים ימים ומחייבת חתימה לשירות קבע לתקופה של שנים ארוכות". והשני, כי "טייסי מילואים נקראים לשירות מילואים באופן מפוצל ובתדירות גבוהה; שירות המילואים עצמו מתבטא בטיסות וממילא גדל הסיכון שהטייס חשוף לו במסגרת שירות המילואים, לעומת כלל אוכלוסיית משרתי המילואים". נמצא כי גם שר הביטחון, אשר סבר כי ההסדר הביטוחי מוצדק לגופו משני הטעמים שהוזכרו, לא התייחס כלל לקשיים לרכוש ביטוח חיים פרטי שיכסה סיכוני טיסה כאל שיקול רלוואנטי המצדיק את הבחנתם של אנשי צוות אוויר מכלל חיילי המילואים. עיון בחומר המצוי לפנינו מעלה, כי שיקול זה הועלה לראשונה רק לאחר החלטת שר הביטחון להנהיג את ההסדר הביטוחי. השיקול הועלה על-ידי סגן היועץ הכלכלי למשרד הביטחון, שבמכתבו למנכ"ל משרד הביטחון (מיום 20.5.1980) הזהיר לאמור, כי אם ההסדר הביטוחי יוצג כנובע "בעיקר בגלל הסיכון המיוחד שבטיסה", "צפויה המערכת ללחצים מצד קבוצות אחרות של חיילי מילואים עד אשר במשך הזמן יונהג ביטוח חיים לכל חיילי המילואים". הסעד המבוקש ועקרון החוקיות 20. נראה, אפוא, כי בין חיילי צוות אוויר במילואים לבין כלל חיילי המילואים האחרים, לא הייתה שונות רלוואנטית, אשר הצדיקה להבחין, בהקשר שבענייננו, בין אלה לאלה. המסקנה המתבקשת מכך היא, כי בהחילם את ההסדר הביטוחי על חיילי צוות אוויר בלבד היפלו המשיבים לרעה את חיילי המילואים האחרים. אלא שבקבלת עמדת העותרים לעניין זה אין כדי לזכותם בסעד המבוקש על-ידם, היינו החלת ההסדר הביטוחי, באופן רטרואקטיווי, גם על יקיריהם שנספו. הטעם לכך - כפי שכבר צוין - הוא, כי בהוראתו להנהיג את ההסדר הביטוחי חרג שר הביטחון מסמכותו. משנמצא כי עצם הנהגתו של ההסדר הביטוחי הייתה שלא כדין, אין בהפליה הגלומה בהסדר כדי להצדיק, בנסיבות שלפנינו, את חיוב המשיבים לשלם לעותרים דמי ביטוח מכוחו. 21. התשתית הסטטוטורית, שעל רקעה החליט שר הביטחון להנהיג את ההסדר הביטוחי, כללה, כזכור, שני דברי חקיקה עיקריים. חוק השיקום, שקבע את זכאותם לתגמולים של שאירי כלל חיילי צה"ל שנספו במהלך שירותם הצבאי (בין בשירות סדיר ובין בשירות מילואים); וחוק שירות הקבע, אשר קבע את זכאות שאיריהם של חיילים בשירות קבע בלבד לקבלת הטבות נוספות, ובכללן קצבאות. דברי חקיקה אלה שיקפו את מסגרת ההטבות שהמחוקק, באותה עת, ראה להעניק לשאיריהם של כלל חללי צה"ל. משלא נכללה בהם הוראה המסמיכה את שר הביטחון להרחיב או לשנות מסגרת הטבות זו - ובהיעדר הסמכה חוקית אחרת המאפשרת לו לעשות כן - לא היה בסמכותו של השר להעניק, מיוזמתו, למי משאירי חללי צה"ל (ובכלל זאת לשאיריהם של חללי צוות אוויר במילואים) הטבות כספיות נוספות. 22. בהנהיגו את ההסדר הביטוחי הפך שר הביטחון את צה"ל למעין חברת ביטוח, כשהסיכון הכספי הכרוך בכך הוטל במלואו על תקציב הביטחון. כבסיס להשוואה אפנה להסדר ביטוח החיים, שהונהג על-ידי "חבר" והתייחס לחיילים בשירות הקבע. הסדר זה התבסס על רכישתה עבור החיילים, במרוכז, של פוליסת ביטוח חיים בחברת ביטוח פרטית. "חבר" שימש צינור לגביית הפרמיות מן החיילים והעברתן לחברת הביטוח, ואילו מחלקת התשלומים של צה"ל שימשה אך כצינור להעברת מענקי הביטוח ששולמו על-ידי חברת הביטוח לידי המוטבים הזכאים לקבלם. ההסדר הביטוחי שהחיל שר הביטחון על חיילי צוות אוויר במילואים היה שונה לחלוטין: צה"ל הוא שגבה מן החיילים שעליהם הוחל ההסדר תשלום שנתי שהיווה "מעין פרמיה" וצה"ל הוא ששילם לשאירי החללים שבוטחו במסגרת ההסדר את מענקי הביטוח. בדיעבד ברור, כי תשלומי הפרמיה שגבה הצבא מן החיילים כיסו רק חלק קטן מדמי הביטוח ששולמו לשאירי החללים. החלת ההסדר גם על חיילים שנפלו לפני מועד תחילתו (מאז שנת 1958 ואילך) חייבה את צה"ל בתשלום מענקי ביטוח (אמנם בהפחתת הפרמיות) גם לשאיריהם של חיילים אלה, ותשלומים אלה מומנו במלואם מתקציב הביטחון. הנהגתו של ההסדר הביטוחי סתרה בבירור את עקרון החוקיות המחייב כל רשות מינהלית. הלכה מושרשת היא, כי כספי התקציב הם כספי המדינה ורשויות השלטון המוסמכות לפעול בהם אינן רשאיות לעשות בהם כטוב בעיניהן (בג"ץ 59/88 צבן נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705, 706). בכוונת מערכת הביטחון ומפקדי הצבא, להיטיב עם משפחות ששכלו את יקיריהן ולפצותן על האובדן הקשה, אין כדי להצדיק חריגה מכלל זה. ברוח זו נפסק, זה לא כבר, כי "זכויותיו הכספיות של חייל צה"ל ושאיריו מוגדרות בעיקרן על-פי חוק" וכי "אין המדינה רשאית לחרוג ממסגרות התשלומים המוכרים על פי החוק ועליה ליישם את קביעות החוק כלשונן וכרוחן" (בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, דברי השופטת פרוקצ'יה בעמ' 704). בהנמקה לכך נאמר: כספי מדינה שייכים לקופת הציבור. רשות שלטונית המופקדת על קופת הציבור חייבת לפעול לטובת הציבור בד' אמות החוק שהסמיך אותה לעשות שימוש בכספי הציבור. היא איננה רשאית להשתמש בכספי ציבור בחריגה ממה שהותר לה לעשות, שאם לא כן, עלול הציבור להיפגע (שם, בעמ' 711). ודוק: הצידוק לכלל זה אינו בטעמים תקציביים גרידא. המדובר, בראש ובראשונה, בעיקרון נורמאטיווי: חריגה כספית של רשות מינהלית ממטרות התקציב שהופקדה על ביצועו סותרת את עקרון החוקיות. הנחת המוצא היא, כי המחוקק ייעד את מטרות התקציב על-פי סדר העדיפויות הלאומי שנקבע על-ידיו; וחריגה מן המטרה שתוקצבה מערערת את סדר העדיפויות הלאומי. ולמותר להוסיף, כי בניצול התקציב שלא למטרות שלהן יועד, לטובת מגזר אחד של הציבור תוך הפלייתם לרעה של מגזרים אחרים, יש משום חומרה מיוחדת. 23. בבג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, נדונה השאלה אם "בכל מקרה של הפליה זכאי המופלה לכך שתוענק לו אותה טובת הנאה או זכות המוענקת לאחרים שאינם שונים ממנו" (שם, בעמ' 202). בהכריעו בשאלה זו הבחין בית-המשפט בין שלושה מצבים שבהם הוכחה טענת הפליה. המקרה שלפנינו נופל בגדר "מצב הדברים השני". המדובר במצב דברים שבו "אין לפלוני ולאחרים זכות המוגנת בדין. אין גם לרשות הציבורית שיקול דעת מינהלי להעניק אותה זכות. חרף זאת, מעניקה הרשות אותה טובת הנאה לאחרים ואינה מעניקה אותה לפלוני" (שם). במצב דברים זה, פסק בית-המשפט, כי בעצם קיומה של ההפליה אין כדי להעניק לפלוני זכות שהדין אינו מאפשר להעניק לו. כדברי השופט ברק: מה תרופתו של פלוני במצב הדברים השני? אין פלוני יכול להביא לידי כך שהרשות השלטונית תעניק לו טובת הנאה או אינטרס. כל שביכולתו של פלוני לעשות הוא להביא לידי כך שהרשות המינהלית תחדל ממנהגה המפלה ותפסיק להעניק לאחרים טובות הנאה שאינן מגיעות להם כדין. תרופתו של פלוני הינה אפוא בעלת היבט "שלילי" (מניעת טובת הנאה שניתנה שלא כדין לאחרים) ולא בעלת היבט "חיובי" (הענקת טובת הנאה לעצמו) (שם, בעמ' 204-203). ולהלן (בעמ' 204) הוסיף השופט ברק והטעים: במצב הדברים השני - בו אינה מוכרת זכותם של פלוני ושל האחרים - יש שהרשות מחליטה - אם מיוזמתה שלה ואם בשל פנייתו של פלוני - להפסיק מהתנהגותה המפלה. היש בהפליה שנעשתה בעבר כדי להעניק לפלוני זכות כלשהי? התשובה הינה בשלילה. אין לפלוני כל זכות כלפי הרשות השלטונית אם זו ממשיכה בהתנהגותה המפלה; על אחת כמה וכמה שאין לפלוני כל זכות כלפי הרשות השלטונית, אם היא חדלה מהתנהגותה המפלה. דין זה מכריע את התוצאה גם בענייננו. משלא הייתה לשר הביטחון סמכות להנהיג את ההסדר הביטוחי, קמה לעותרים, לכל היותר, הזכות לדרוש את הפסקת החלתו של ההסדר על חללי צוות אוויר במילואים, ואין הם זכאים לדרוש כי ההסדר יוחל, רטרואקטיווית, אף על יקיריהם. יוער בהקשר זה, כי מן הנתונים שהוצגו לפנינו על-ידי המשיבים עולה, כי מתוך ארבעים-ושבעה חללי צוות אוויר במילואים שנפלו בין השנים 1999-1954 (היינו, חללים שחוק הקצבאות אינו מזכה במענק את שאיריהם) שולמו, מכוח ההסדר הביטוחי, מענקי ביטוח לשאיריהם של שלושים-ושבעה חללים בלבד; ואילו שאיריהם של עשרה חללים נוספים - מסיבה בלתי ידועה - לא קיבלו את המענקים. לכאורה רשאים היו העותרים לדרוש, כי שאירי החללים שקיבלו את מענקי הביטוח לפי ההסדר הביטוחי יחויבו להשיב לצה"ל את הכספים ששולמו להם וכי המשיבים יימנעו מלשלם מענקי ביטוח לאלה מבין השאירים שטרם קיבלו אותם. ואולם, העותרים לא ביקשו בעתירותיהם סעד זה. למותר להוסיף, כי אינני נוקט כל עמדה ביחס לסיכוייה של בקשה כזאת, אילו הועלתה על-ידי העותרים. ממילא אף לא ניתן לדון באפשרות להעניק סעד זה בגדר ההליך שלפנינו, משלא צורפו אליו שאיריהם של חללי צוות אוויר במילואים, העלולים להיפגע מנתינתו. על-כל-פנים, לדרישת העותרים, כי ההסדר הביטוחי יוחל, רטרואקטיווית, גם עליהם, לא ניתן להיענות. 24. ב"מצב הדברים השני", הימנעות בית-המשפט מהתערבות בהסדר מפלה עלולה, אמנם, להשאיר בעינה את ההפליה. בפרשת חוקה למדינת ישראל צוין, כי תוצאה זו עשויה להתחייב מן האיזון שבין עקרון השוויון לבין עקרון שלטון החוק. כפי שציין השופט ברק: עקרון השוויון בסיסי הוא בשיטתנו, ומאבני היסוד של המבנה החוקתי שלנו הוא. לכל אדם הזכות שהשלטון יפעל בשוויון. עם זאת, זכות זו אינה חזקה דיה כדי לחייב את השלטון לפעול בניגוד לחוק. בהתנגשות בין עקרון השוויון לבין עקרון שלטון החוק - יד עקרון שלטון החוק על העליונה. רק העמדתו של עקרון השוויון ברמה חוקתית גבוהה יותר מעקרון שלטון החוק - מצב דברים שעדיין אינו קיים אצלנו… - תוכל לשנות איזון זה (עמ' 204 לפסק-הדין). אכן, דברים אלה נכתבו לפני חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר עיגן את זכות האדם לכבוד כזכות חוקתית; ועליי מקובלת התפיסה כי הזכות לשוויון מהווה חלק מכבוד האדם (ראו: בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501, 526; ופרשת נוף (בג"ץ 205/94 הנ"ל) בעמ' 460). אך גם לנוכח התפיסה האמורה, שכידוע טרם זכתה להכרה כללית, אין בידי לקבל (למצער, בנסיבות המקרה שלפנינו) כי עקרון השוויון עשוי להצדיק את חיוב השלטון לפעול בניגוד לחוק. הערת שוליים 25. ההכרעה שאליה הגעתי הייתה מתחייבת, לדעתי, משקילת נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה נשוא הדיון, גם אלמלא המסקנה כי ההסדר הביטוחי הונהג, מעיקרה, בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בעקרון חוקיות המינהל. אף במקום שהסדר חקיקתי פוגע בשוויון מוטל על בית-המשפט לשקול אם התרופה הראויה בנסיבות העניין היא הרחבת היקפו של ההסדר, במטרה להחילו גם על המופלים לרעה. הרחבת היקפו של הסדר מפלה מהווה, אמנם, תרופה חוקתית מקובלת לביטול ההפליה שבה לוקה ההסדר, אך הענקתה של תרופה זו אינה פועל-יוצא הכרחי מן הקביעה שההסדר מפלה. כדברי השופט ברק: השימוש בתרופה זו אינו עניין מכאני. יש לבדוק בכל מקרה אם ההרחבה אפשרית. יש לבחון אם היא פשוטה לביצוע, ואם אין בה התערבות יתרה במירקם החקיקתי. יש להתחשב בהשפעות התקציביות. אכן טובת הנאה המוענקת בחוק לקבוצה שולית, אין בה כדי להצדיק מתן תרופה חוקתית בדרך של הרחבת התרופה לקבוצה גדולה ומהותית (בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 767). על יסוד תפיסה זו, ובהיעדר נתונים ביחס להשלכות שתהיינה להרחבת היקפו של הסדר מינהלי מפלה, ראה בית-המשפט ליישם את עקרון השוויון במתן צו שהורה למדינה להפסיק את ביצועה של מדיניות שהיטיבה עם מגזר אחד והפלתה לרעה אוכלוסייה אחרת שנתוניה הרלוואנטיים זהים (ראו בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נד(2) 503, דברי השופטת ביניש בעמ' 522-521). 26. אכן, גם אילו נוכחנו כי בעצם הנהגתו של ההסדר הביטוחי לא נפל פגם של אי-חוקיות, היה דין זה יפה גם לענייננו. ההסדר הביטוחי הוחל על-ידי שר הביטחון על קבוצה מצומצמת של חיילי מילואים. כפי שכבר צוין, הרי שמכוחו שולמו דמי ביטוח לשאיריהם של שלושים ושבעה חללים בלבד; בעוד שדרישת העותרים היא, שהמשיבים יחויבו לשלם להם (מכוחו של ההסדר הביטוחי) מענקי ביטוח בסכומים זהים לאלה ששולמו לשאיריהם של חיילי צוות אוויר במילואים שנפלו בין השנים 1999-1954. ברם, המשמעות המשפטית של דרישה זו היא, שההסדר הביטוחי יוחל על שאיריהם של כל חיילי המילואים שנפלו בתקופה האמורה. על-פי נתוני המשיבים, המדובר ביותר משלושת אלפים משפחות שכולות ובהוצאה תקציבית הנאמדת ביותר ממיליארד ש"ח. קבלת העתירות תביא, אפוא, להטלת מעמסה כספית אדירה על תקציב הביטחון. גם אלמלא הפגם שבו לקתה עצם הנהגתו של ההסדר, כסבור הייתי שלאור הנתונים שפורטו, חיוב המשיבים להרחיב את תחולתו כדרישת העותרים הוא בלתי-סביר. 27. מן הטעמים שפורטו הגעתי למסקנה, כי יש לבטל את הצווים-על-תנאי ולדחות את העתירות. אך בנסיבות העניין הייתי נמנע מלחייב את העותרים בתשלום הוצאות. המשנה לנשיא (בדימ') השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: הריני מצטרף לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא א' מצא. גם אני סבור, כי דין העתירות להידחות וזאת בשל הנסיבות המיוחדות של המקרה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ'). ניתן היום, ט"ו בשבט תשס"ה (25.1.05). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01067580 _F16.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינ טרנט, www.court.gov.il