מדינת ישראל נ. מערוף אבו רקיק

פסק-דין בתיק ע"פ 6747/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6747/11 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: מערוף אבו רקיק ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 14.8.2011, בת"פ 8469-03-11, שניתן על ידי כב' השופט א' ביתן תאריך הישיבה: י"ד בטבת התשע"ג (27.12.12) בשם המערערת: עו"ד זוארץ לוי בשם המשיב: עו"ד אלון ג'וליאן פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור המדינה על קולת העונש, אשר נגזר על המשיב ביום 14.8.2011, בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, בת"פ 8469-03-11, על-ידי כב' השופט א' ביתן. המשיב הורשע, על-פי הודאתו, במסגרת שלושה אישומים, בשתי עבירות של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499א(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בשתי עבירות של סחר בסמים, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים); בשלוש עבירות של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישא לפקודת הסמים; בהספקת סם, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים; ובתיווך, לפי סעיפים 13 ו-14 לפקודת הסמים. 2. בית משפט קמא גזר על המשיב, בעקבות הרשעתו בדין, 4.5 שנות מאסר בפועל, שמניינן מיום 22.2.2011; ו-18 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור, במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת פשע בניגוד לפקודת הסמים. בית המשפט נמנע מלחייב את המשיב בתשלום קנס וזאת בהתחשב במצבה הכלכלי של משפחת המשיב "כעולה ממסמכי המחלקה לשירותים חברתיים בתל שבע". המאשימה אינה משלימה עם עונש זה, וטוענת כי יש להחמיר ברכיב המאסר בפועל, וכן לחייב את המשיב בקנס "בשיעור ניכר". עובדות כתב האישום בעניינו של המשיב 3. בפתח כתב האישום המתוקן, שהוגש נגד המשיב, נאמר, כי בין החודשים יוני 2010 – פברואר 2011, שימש ש.א. כסוכן משטרתי סמוי (להלן: הסוכן), אשר פעל בשליחות ובהנחיית מפעיליו במשטרת ישראל. באישום הראשון נטען כי בתאריך 19.9.2010 התקשר אדם בשם עזמה אל הסוכן וביקש להיפגש עימו בדחיפות. בפגישה שהתקיימה ביניהם, אמר עזמה לסוכן כי הוא מצפה למשלוח סם מסוג MDMA מהולנד, במשקל של 200-100 גר', ושאלו לגבי כדאיות המחיר של 60 ₪ לגרם. באותה פגישה, ביקש הסוכן מעזמה לבדוק אפשרות לרכישת סם מסוג קוקאין. לאחר מספר שעות, התקשר עזמה לסוכן וסיכם עימו כי הוא ימכור לו סם מסוג זה. נטען בכתב האישום, כי עובר לתאריך 26.9.2010, קשרו עזמה, המשיב ואדם בשם ז'אנו, קֶשֶר לסחור בסם מסוכן מסוג קוקאין. במסגרת הקשר ולשם קידומו, התקיימו שיחות ומפגשים בין הסוכן לבין עזמה וז'אנו, כאשר האחרון דאג לקַשֵר בין הסוכן לבין המשיב. בתאריך 28.9.2010, התקיימה פגישה בין הסוכן למשיב בתחנת דלק בעיר יבנה, כשבמהלכה אמר המשיב לסוכן כי הוא צפוי לקבל, בימים הקרובים, כמות של סם מסוכן מסוג קוקאין מירדן, באיכות גבוהה יותר מהסם המצוי כרגע ברשותו. מחירו של סם זה יהיה גבוה יותר מהמחיר הנדרש עבור הסם שבחזקתו, שמחירו 270 ₪ לגרם אחד. באותו מעמד, מסר המשיב לסוכן דוגמא מהסם שברשותו, במשקל של 6.1935 גרם, וכעבור זמן קצר הודיע הסוכן, כי הוא מעוניין לרכוש מהסם, שדוגמתו נמסרה לו. בחלוף כשעה ממועד שיחה זו, התקיימה פגישה נוספת בין המשיב לסוכן בתחנת דלק בצומת "ראם", אליה הגיעו השניים בכלי רכבם. המשיב עצר את רכבו במקביל לרכב הסוכן ומסר לו חבילת סם מסוג קוקאין, במשקל של 98.83 גרם, עטופה בבד, וקיבל מהסוכן סכום של 27,400 ₪. בגין מעשיו אלה, הודה המשיב והורשע בעבירות של קשירת קשר לפשע, סחר בסמים, החזקת סם שלא לצריכה עצמית, והספקת סם. 4. באישום השני נטען כי, בתאריך 30.9.2010 בסמוך לשעה 20:00, התקשר המשיב לסוכן וביקש להיפגש עמו. בפגישה שהתקיימה ביבנה, מסר המשיב לסוכן כי התקבל החומר החדש מירדן, והציע למכור לו מאותו סם, שאיכותו משובחת. הסוכן אמר למשיב כי יודיעו דבר, בקרוב. למחרת היום, התקשר המשיב אל הסוכן ושאלו האם הוא מעוניין לבצע העיסקה. בתגובה, אמר לו הסוכן כי הוא מבקש לקבל דוגמא מהסם, אך המשיב אמר כי הוא ימכור לו 100 גרם מהסם, ואם האיכות לא תהיה לרוחו, הוא יוכל להחזיר לו את הסחורה ולקבל את כספו בחזרה. בתאריך 4.10.2010, התקשר הסוכן למשיב והודיעו כי הוא מעוניין לרכוש ממנו 100 גרם קוקאין. השניים נדברו להיפגש בתחנת דלק בצומת "ראם" ובמהלך המפגש שוחח המשיב עם אלמוני, על-מנת לקבל ממנו את הסם עבור הסוכן. לאחר מכן, הודיע המשיב לסוכן כי הוא ניגש אל אותו אלמוני כדי להביא את הסם, לשם ביצוע העיסקה. בסופו של דבר, נפגשו הסוכן והמשיב בכביש 7, והמשיב מסר לסוכן סם מסוג קוקאין, במשקל 97.8405 גרם, תמורת סכום של 27,000 ₪ שנמסר לו. בגין מעשיו, בגדר האישום השני, הורשע המשיב בעבירות של סחר בסמים והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. 5. באישום השלישי נטען, כי בתאריך 22.2.2011, בסמוך לשעה 19:20, התקשר הסוכן אל המשיב וביקש ממנו לתווך בעיסקת סם מסוג קוקאין, במשקל של 200 גרם. המשיב אמר לסוכן כי יבדוק את הדבר ויחזור אליו. בהמשך, כך נטען בכתב האישום, קשר המשיב קֶשֶר עם אחד בשם גאסר אלצאנע (להלן: גאסר) לבצע עיסקת סחר בסם מסוכן מסוג קוקאין. לאחר מכן, התקשר המשיב אל הסוכן ואמר לו, כי הוא מכין את הסם והציע להיפגש בתחנת דלק בצומת "ראם". באותו יום, בסמוך לשעה 21:45 הגיע הסוכן לתחנת הדלק והמשיב אמר לו כי "אדם אחר צריך להגיע ולהביא עמו את הסם". כעבור כ-10 דקות, הגיע לתחנת הדלק גאסר אשר מסר למשיב גרב שהכילה סם מסוכן מסוג קוקאין, במשקל 198.26 גרם. המשיב נטל את הגרב, שבה היה הסם המסוכן, ומסר אותה לסוכן שישב ברכבו, וקיבל תמורת הסם סכום של 55,000 ש"ח. במסגרת אישום זה, הורשע המשיב בעבירה של קשירת קשר לפשע, תיווך, והחזקת סם שלא לצריכה עצמית. גזר דינו של בית משפט קמא 6. בגזר דינו, ציין בית משפט קמא כי יש לראות בחומרה את מעשיו של המשיב ואת נסיבות ביצוע העבירות על-ידו. התנהלות המשיב, כמתואר בכתב האישום המתוקן, מלמדת כי "הוא מעורה היטב בשוק הסמים, מעמדו בכיר יחסית, הוא מקושר לאחרים העוסקים בסחר בסמים, הוא מקבל סמים מחו"ל ומסוגל לספק כמויות לא מבוטלות של סם קשה". לצד הקולא, זקף בית משפט קמא לזכות המשיב, את גילו, הוא כבן 41 שנה, ואת היותו נשוי ואב לשמונה ילדים. המשיב סובל מבעיות בריאותיות, ואחת מבנותיו לוקה בתסמונת דאון וזקוקה לטיפול ולהשגחה צמודה. עוד ציין בית משפט קמא, כי המשיב עבד במשך כ-12 שנה במחלקת המים בישוב תל שבע, עד שפוטר לפני כשנה. הוא ומשפחתו נקלעו לקשיים כלכליים והם מטופלים על-ידי המחלקה לשירותים חברתיים ביישוב. לחובתו של המשיב 10 הרשעות קודמות, ובכלל זה בעבירות סמים, אך הרשעתו האחרונה בעבירה של הדחה בחקירה היא משנת 2004, כאשר עבירות הסמים בהן הורשע המשיב – ישנות. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כי יש לראות כנסיבה מקלה את הודאתו של המשיב באשמה, הן במשטרה והן בבית המשפט; את החרטה והצער שהביע; ואת ההשפעה הקשה של מאסרו על ילדיו. כמו כן, שקל בית המשפט לקולא את הצורך לתת למשיב "תקווה לשיקום ולעליה על דרך הישר". לאור האמור, החליט בית משפט קמא שלא למצות את הדין עם המשיב וגזר עליו את העונשים המפורטים בפיסקה 2 לעיל. בית המשפט נמנע, כאמור, מלחייב את המשיב בקנס כספי, כפי שהיה ראוי לעשות, וזאת בשים לב למצבה הכלכלי הרעוע של משפחתו. הערעור על קולת העונש 7. בערעור על גזר הדין טוענת המערערת, כי העונש שהושת על המשיב אינו הולם את חומרת העבירות בהן הורשע, את משך התקופה שבמהלכה בוצעו העבירות, את סוג הסם, בו סחר המשיב, וכמותו. המדובר בעבירות שבוצעו בתוך תקופה של כחמישה חודשים, כאשר המשיב ביצע את המעשים "כעיסוק של ממש, באופן שיטתי, עקבי ומוסדר". המשיב קיבל עשרות אלפי שקלים בתמורה לסמים, כאשר ידוע הוא כי הפיתוי לעשות רווחים קלים באמצעות סחר בסמים, הוא גדול, והדבר מחייב ענישה קשה, כתמריץ נגדי. עוד נטען, כי שגה בית משפט קמא בכך שנמנע מלהשית על המשיב קנס משמעותי, באופן שיהווה "הרתעה כלכלית כנגד המשיב ועבריינים פוטנציאליים כדוגמתו". המערערת הוסיפה וטענה, כי למשיב עבר פלילי מכביד, ובכלל זה הוא הורשע בעבירות סמים, הגם שמדובר בעבירות שבוצעו בשנת 1994. המערערת סבורה, כי לא היה מקום להעניק לנסיבותיו האישיות של המשיב משקל כה רב, לאור הלכתו של בית משפט זה, לפיה ראוי, בעבירות סמים "להעדיף את האינטרס הציבורי שבענישה מרתיעה על פני שיקולים אישיים". לאור האמור, התבקשנו להחמיר בעונשו של המשיב באופן משמעותי, ולהטיל עליו קנס בשיעור ניכר. דיון והכרעה 8. בפתח דברינו, נחזור ונזכיר את ההלכה המושרשת, לפיה ערכאת הערעור לא תטה להתערב בעונש שנגזר על-ידי הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות חריגות שבהן נפלה בגזר דינה של הערכאה קמא טעות מהותית, הבולטת על פניה, או כאשר מדובר בסטייה ברורה מרמת הענישה המקובלת, בנסיבות דומות (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2009); ע"פ 3117/12 ארביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.2012)). 9. אכן, העבירות בהן הורשע המשיב חמורות הן, על-פי כל אמת מידה, וזאת לנוכח כמות הסם בו סחר, כ-400 גרם, סוג הסם-קוקאין, תדירות פעילותו וזמינות הספקת הסם על-ידו, דבר המעיד על מעמדו הבכיר בשרשרת הספקת הסמים המסוכנים. רבות נכתב על חומרתן המופלגת של עבירות הסמים, ובעיקר משמדובר בסחר בסמים מסוכנים המוגדרים כסמים "קשים", ועל כך אין צורך להכביר מילים. כפי שנקבע בע"פ 211/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2010): "הענישה בעבירות מסוג זה נועדה, קודם לכל, לשרת את מטרת הגמול לעבריין על עיסוק בסם העלול לסכן חיי אדם ולפגוע בבריאות המשתמשים בו; שנית, על העונש להעביר מסר חד-משמעי של הרתעה ביחס לעבריינים פוטנציאליים, ולשמש אות אזהרה אפקטיבי לכל מי שמתכוון לקחת חלק במערכת ההעברות והסחר בסמים, תהא אשר תהא הפונקציה אותה הוא ממלא בשרשרת זו של העברת הסם מיד ליד" (שם, בפיסקה 10, וראו גם, ע"פ 9482/09 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.7.2011); ע"פ 5765/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.6.2011); ע"פ 3570/09 אבו עמרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.5.2010)). 10. על רקע פסיקתו של בית משפט זה, ובשים לב לנסיבות החמורות של ביצוע העבירות, אין ספק כי העונש שנגזר על המשיב אינו מן החמורים, אך בכך אין משום מענה לשאלה, האם מדובר בסטייה כה מהותית מרמת הענישה הראויה, באופן המחייב את התערבותנו? לאחר בחינת כלל השיקולים הצריכים לעניין, הגענו למסקנה, כי למרות שהעונש נוטה לקולא, יש לדחות את ערעור המדינה, מאחר שבנסיבותיו המיוחדות של המקרה, סברנו כי אין מקום להתערבותנו בגזר הדין. בית משפט קמא מנה את הטעמים, אשר הובילו להקלה בעונשו של המשיב, ובכלל זה: הודאתו באשמה, הן במשטרה והן בבית המשפט; קבלת אחריות מלאה על מעשיו והבעת חרטה וצער; גילו של המשיב והיותו אב לשמונה ילדים; מצבה הרפואי הקשה של בתו, הסובלת מתסמונת דאון, דבר המחייב טיפולים רפואיים רבים והשגחה צמודה; פיטוריו של המשיב ממקום עבודתו, לאחר כ-12 שנים, בהם עבד במחלקת המים; ההתדרדרות חמורה במצבו הרפואי והנפשי, והפגיעה הכלכלית החמורה במשפחתו. מעבר לכך, סבר בית משפט קמא כי יש תקווה לשיקומו של המשיב ולעלייתו על דרך הישר, לאור התמדתו בעבודה סדירה במשך שנים, וגם בכך ראה בית המשפט שיקול נוסף, המצדיק הימנעות ממיצוי הדין עימו. נראה לנו, כי אכן מדובר בהצטברות של נסיבות אישיות ומשפחתיות, שיש בהן כדי להטות את הכף ולהוביל לדחיית ערעור המדינה, הן לעניין המאסר בפועל והן לעניין הוספת רכיב של קנס כספי. נחזור ונציין, כי לו אנו ישבנו בדין בערכאה קמא, היינו רואים להחמיר בעונשו של המשיב, מעבר לעונש שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי, אך איננו רואים מקום להתערבות בגזר הדין, כערכאת ערעור, משאין בעונשו של המשיב סטייה מהותית וקיצונית מנורמת הענישה המקובלת, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה. הערעור נדחה, אפוא. ניתן היום, כ"א בטבת התשע"ג (3.1.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11067470_I03.doc יא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il