חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ. סמיון ז'נין

החלטה בתיק רע"א 6735/13 בבית המשפט העליון רע"א 6735/13 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס המבקשת: חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ ג ד המשיב: סמיון ז'נין בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.8.2013 בתיק ת"צ 11630-05-10 שניתנה על ידי כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ הודעה מטעם המבקשת מיום 7.5.2014 תאריכי הישיבות: כ"ב באדר ב' התשע"ד (24.3.2014); י"א באייר התשע"ד (11.5.2014) בשם המבקשת: עו"ד ירון רייטר; עו"ד אריאלה אבלוב בשם המשיב: עו"ד שמעון דיסקין פסק-דין 1. בקשת רשות הערעור שלפניי הוגשה על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.8.2013 (כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ), שבה אושרה הגשת תובענה ייצוגית נגד המבקשת, חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן – פרטנר). עניינו של ההליך הייצוגי הוא בטענת המשיב, התובע המייצג, כי תשלום שדרשה פרטנר עבור "פתיחת" מכשירים סלולריים שהיו נעולים לשימוש בחברות סלולר אחרות (נעילה המכונה בשם "SIM lock"), נגבה על-ידיה שלא כדין (להלן – התשלום עבור הסרת הנעילה). זאת, שכן לטענת המשיב, גביית התשלום עבור הסרת הנעילה מהווה "התניית שירות בשירות" (כאמור בסעיף 4ז לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – חוק התקשורת)), ונעשתה בניגוד לתנאי רישיונה של פרטנר. יוער, כי מאז כניסתו לתוקף של תיקון 46 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (ס"ח 2271, מיום 6.1.2011), נאסר על חברות הסלולר לנעול את מכשיריהן כאמור (סעיף 51ג(ב) לחוק) (להלן – תיקון 46 לחוק התקשורת). 2. בהליך נפרד, נדון בבית משפט זה ערעור שהוגש על-ידי חברת פלאפון תקשורת בע"מ על פסק-דין סופי בתובענה ייצוגית שעסקה בטענות דומות (ע"א 5662/12, ולהלן – פלאפון ו-עניין פלאפון, בהתאמה). באותו עניין, נסתיים ההליך הייצוגי בבית המשפט המחוזי בפסק-דין שבו נקבע, כי על פלאפון להשיב ללקוחותיה את הסכומים שגבתה בקשר לתשלום עבור הסרת הנעילה. בדיון בערעור בעניין פלאפון, קיבלו בעלי הדין את הצעת בית המשפט להסדר פשרה, שלפיו סכום ההשבה שבו תחוב פלאפון ללקוחותיה יועמד על מחצית מן הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי, בלא שיחול שינוי לגבי הגמול ושכר הטרחה שנקבעו לטובת התובע המייצג ובא-כוחו (פסק-דין מיום 1.1.2014). 3. על רקע האמור לעיל, נערכו בפניי שני דיונים (בימים 24.3.2014 ו-11.5.2014) על מנת לבחון, האם ניתן להביא לסיום ההליך דנא במתווה הדומה לזה שאושר בעניין פלאפון. בהתאם להחלטתי מיום 24.3.2014, הגישה פרטנר תחשיב ובו פורטו הסכומים שגבתה מלקוחותיה כתשלום עבור הסרת הנעילה. התחשיב נתמך בתצהירה של סמנכ"לית חטיבת מערכות מידע בפרטנר. בהתאם לאמור בתצהיר, בפרק הזמן שבין שבע שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית לבין מועד כניסת תיקון 46 לחוק התקשורת לתוקפו, גבתה פרטנר סכום של 5,084,713.51 ש"ח מלקוחותיה בגין התשלום עבור הסרת הנעילה, במונחי קרן. הסכום הכולל הפרשי הצמדה וריבית הוא 6,521,072.54 ש"ח. 4. בהודעה מטעם פרטנר שאליה צורף התחשיב, טענה פרטנר כי לשיטתה, במסגרת הסדר הפשרה בעניינה יש להפחית מן הסכום שגבתה מלקוחותיה יותר משיעור ההפחתה שנקבע בהסדר הפשרה בעניין פלאפון, ולמצער, לקבוע שהיא לא תאלץ להשיב ללקוחותיה את הפרשי הריבית וההצמדה שהצטברו על הסכומים שנגבו. זאת, שכן לטענת פרטנר, במסגרת התגוננותה מפני הבקשה לאישור התובענה הייצוגית העלתה היא טענות הגנה שונות שלא הועלו על-ידי פלאפון, והציגה ראיות שונות שלא הוצגו על-ידי פלאפון. במהלך הדיון שנערך בפניי ביום 11.5.2014, הסכימו בעלי הדין כי בית המשפט יכריע על דרך הפשרה מהו שיעור הסכום שיהא על פרטנר להשיב ללקוחותיה מתוך הסכומים שגבתה. בעלי הדין אף הציגו טענותיהם בעל-פה בעניין זה לפניי. 5. נוכח העובדה שמדובר בפשרה שגובשה בהמלצת בית המשפט ותחת פיקוחו, ניתן לאשר את הסדר הפשרה בלא להידרש להסדרים שנקבעו לצורך זה בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (ראו, רע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה בישראל (15.12.2008)). לעניין זה גם התחשבתי בעובדה כי מדובר במתווה הדומה לזה שאושר בעניין פלאפון, וכי בשל כך אישורו אינו מעורר קשיים מיוחדים. כמו כן, סבורני כי בעיקרון מדובר בהסדר ראוי, הוגן וסביר שמשרת את טובתם של חברי הקבוצה המיוצגת. 6. לאחר שבחנתי את טענות בעלי הדין, ונתתי את דעתי להבדלים בין ההליך דנא לבין זה שנדון בעניין פלאפון (לרבות השלב הדיוני השונה שבו נמצא כל אחד מן ההליכים והטענות העודפות של פרטנר), הנני קובע כי על פרטנר להשיב ללקוחותיה, שמהם נגבה תשלום עבור הסרת הנעילה החל משבע שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ועד כניסת תיקון 46 לחוק התקשורת לתוקפו, סכום בשיעור של 41% מהסכום הכולל שגבתה מהם, כלומר, סכום של 2,084,733 ש"ח (במונחי קרן). אינני רואה מקום לפטור את פרטנר מתשלום הפרשי הריבית וההצמדה, בין היתר בשים לב לכך שגם בעניין פלאפון הורה בית המשפט לשלם סכומים אלו לקבוצה המיוצגת. 7. השבת הכספים תעשה כדלקמן: (א) כאמור, להחזר הכספי שתבצע פרטנר יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מיום גביית התשלום על-ידי פרטנר מהלקוח, ועד ליום ההחזר. (ב) באשר לחברי הקבוצה המיוצגת שהם עדיין לקוחותיה של פרטנר, תבוצע ההשבה על-ידי זיכוי חשבונם אצל פרטנר. בחשבון שנשלח ללקוח יופיע הסבר קצר לגבי הזיכוי. הזיכוי יבוצע בחשבון הבא שיישלח ללקוח. אם הדבר אינו ניתן לביצוע בחשבון הנשלח תוך 20 ימים מהיום, הדבר יבוצע בחשבון הראשון שיוצא לאחר חלוף 20 הימים. (ג) באשר לחברי הקבוצה המיוצגת שאינם עוד לקוחותיה של פרטנר, תבוצע ההשבה בדרך של משלוח המחאה בדואר לכתובתם, המצויה אצל פרטנר. משלוח ההמחאה ייעשה תוך 45 יום מיום מתן פסק-דין זה. מוצע שעל גבי השיק תופיע הערה, כי "תוקף שיק זה, 90 ימים מיום הוצאתו" (אף שנעיר כי קיים ספק בדבר הנפקות של הערה כאמור המופיעה על גבי השיק). (ד) פרטנר תגיש בתוך 180 ימים מהיום הודעה שבה יפורטו סכומי הזיכוי שבוצעו על-ידיה וסכומי ההמחאות שנפרעו בפועל על-ידי לקוחותיה. ההודעה שתוגש תיתמך בתצהיר של גורם בכיר בפרטנר, בדרג של סמנכ"ל. לאחר הגשת ההודעה, אשקול את האופן שבו תבוצע יתרת ההשבה (לעניין זה יוער, כי בדיון בפניי עלתה האפשרות כי בשלב זה ייערך פרסום לציבור, שבו ייוּדעו לקוחות שלא מימשו את ההטבה הניתנת להם בהסדר זה על זכותם לעשות כן). 8. נותרה אפוא סוגיית הגמול לתובע המייצג ושכר-הטרחה לבא-כוחו. לאחר שנתתי את דעתי למכלול הנתונים בעניין דנא, לרבות לסכומים שנפסקו בעניין פלאפון ולהבדלים בין ההליכים השונים, ובהתבסס על הקווים המנחים שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה (ראו, ע"א 2046/10 שמש נ' רייכרט (23.5.2012)), הנני קובע כי פרטנר תשלם לתובע המייצג גמול בסכום של 60,000 ש"ח, ולבא-כוחו שכר-טרחה בסכום של 250,000 ש"ח. סכומים אלו יבואו בנוסף להוצאות המשפט שנפסקו לטובת התובע המייצג בהחלטת בית המשפט המחוזי נשוא בקשת רשות הערעור. 9. כן סבורני כי יש לקשור את תשלום חלק משכר-הטרחה לקצב ביצוע ההשבה בפועל לחברי הקבוצה. זאת, על מנת לקרב את האינטרסים של פרקליטו של התובע לאלו של הקבוצה המיוצגת, ועל מנת ליצור תמריץ לפרקליט לפעול למען מימוש ההטבה לקבוצה המיוצגת בפועל ולפקח עליו (ראו, רע"א 9167/10 סמייל טלקום בע"מ נ' ‏Mandap, פיסקה 11 (26.5.2013); רע"א 2652/13 אפריקה ישראל השקעות בע"מ נ' אסולין, פיסקה 3 (13.4.2014)). אשר על כן, מלוא הגמול ו-75% משכר-הטרחה ישולמו בתוך 30 ימים מיום פסק-דין זה. יתרת שכר הטרחה תשולם בכפוף למתן החלטה נוספת, שתינתן שלאחר שייבחן קצב מימוש ההטבה בפועל על-ידי הקבוצה. 10. בכל המועדים המצוינים בפסק-דין זה, יבואו ימי הפגרה במניין. 11. המשיב ישלח העתק מפסק-הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות. ניתן היום, כ"ט בסיון התשע"ד (27.6.2014). ה נ ש י א _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13067350_S09.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il