פסגת השינה בע"מ נ. מדינת ישראל-משרד האוצר

פסק-דין בתיק עע"ם 6733/07 בבית המשפט העליון עע"ם 6733/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: פסגת השינה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד האוצר 2. נייט סליפ סנטר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בירושלים מיום 3.7.07 בתיק עת"מ 455/07 שניתן על ידי כבוד השופטת יהודית צור – סג"נ תאריך הישיבה: י"ד באייר התשס"ח (19.5.2008) בשם המערערת: עו"ד ע' גיצלטר, עו"ד א' אלטשולר-ולנר בשם המשיב 1: עו"ד א' ליכט בשם המשיבה 2: עו"ד א' ירושלמי פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 455/07), בגדרו דחה בית המשפט עתירה מטעם המערערת שלפנינו, בה נתבקש, בין השאר, להורות על ביטול מכרז להשכרת נכס מסוים. תמצית העובדות 2. ביום 15.2.2007 פרסם המשיב 1 מכרז מספר 2/07 נ-10 (להלן: המכרז). עניינו של המכרז היה ברכישה ו/או השכרה של נכס מסוים המצוי במתחם הרכבת, ברחוב הלח"י 10 בבני ברק (להלן: הנכס). יצוין, כי במועד פרסום המכרז החזיקה המערערת בנכס והפעילה בו עסק וכי ככל הנראה ממשיכה היא להחזיק בו. תנאי המכרז החשובים לענייננו היו כדלקמן: המועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבע ליום 15.3.2007 בשעה 15:00, המקום להגשת ההצעות היה בתיבת מכרזים מסוימת המצויה במשרד האוצר ומחיר המינימום שנקבע להשכרת הנכס עמד על 40,000 ש"ח לחודש. במקביל לפרסום המכרז הנידון, התפרסמו מכרזים נוספים שנגעו לנכסים אחרים ואשר גם את ההצעות לגביהם נדרש היה להגיש עד ליום 15.3.2007. לפיכך, על תיבת המכרזים שהוצבה במשרד האוצר נתלה שלט ובו פירוט חמשת המכרזים אשר הצעות בגינם היה להניח באותה התיבה עד למועד הקובע. ביום 15.3.2007, הוא היום האחרון שנקבע להגשת הצעות, נסגר המכרז. תיבת המכרזים נפתחה בנוכחות נציגים מטעם הדיור הממשלתי ונציגי ועדת המכרזים ונמצאו בה, כנטען, חמש מעטפות, מהן ארבע שנגעו למכרזים אחרים ושאינן מענייננו ומעטפה אחת, אשר הכילה את הצעתה של המשיבה 2. ההצעה עמדה על דמי שכירות של 56,001 ש"ח לחודש. אין חולק על כך שהצעה זו, ככל שהוגשה כדין, עמדה בתנאי המכרז מהבחינה הפורמאלית ועלתה במידה משמעותית על דרישת המינימום ואף על הערכת השמאי במכרז (שעמדה על 44,852 ש"ח). ביום 21.3.2007 התכנסה ועדת המכרזים לדון בהצעת המשיבה 2, שהייתה, ככל שידוע היה במועד זה, ההצעה היחידה שהוגשה במכרז הנדון. הוועדה החליטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. זאת לאור היות הצעתה כאמור גבוהה בהרבה מהערכת השמאי של המכרז ועל אף היותה הצעה יחידה. ביום 22.3.2007, הודע על דבר הזכייה במכרז, הן למשיבה 2, היא הזוכה, והן למערערת, מתוקף היותה המחזיקה בנכס. לאחר מכן אף נחתם הסכם לשכירות הנכס בין המשיב 1 למשיבה 2 לפיו נקבע כי תעמוד לה הזכות להיכנס אל הנכס ביום 15.7.2007 (להלן: חוזה השכירות). ביום 26.3.2007, פנתה המערערת בכתב אל המשיב 1, בבקשה כי יקפיא את ההתקשרות עם המשיבה 2 עד לבירור טענתה באשר לאי סדרים שנפלו במכרז ולהעלמת הצעתה ממנו. נראה כי לפניה זו אף קדמו אמירות דומות בעל פה מצד מנהלת המערערת. ביום 29.3.2007 הודיע עורך דין צייגר, היועץ המשפטי של ועדת המכרזים, למערערת, כי עליה לפנות את הנכס עד ליום 30.6.2007. נכון למועד זה, לא הייתה ככל הנראה בפני עורך הדין צייגר פניית המערערת כאמור. בו ביום פנתה המערערת ושטחה טענותיה אף לפניו. ביום 10.4.2007 השיב עורך הדין צייגר למערערת ודחה את טענותיה תוך שהוא מבהיר כי דרישת פינוי הנכס עומדת בעינה. יצוין, כי במקביל למגעים אלו הגישה המערערת גם תלונה במשטרה בטענה להטיה פלילית של המכרז אשר טרם התבררה. ביום 27.3.2007, כאשר נפתחה אחת מתיבות המכרזים האחרות, השייכת למכרז "ניהול כספי פקדון לעובדים זרים", נמצאה בה מעטפה לא מסומנת. לאחר שנפתחה המעטפה נתברר, כי היא מכילה את הצעתה של המערערת בעניין המכרז הנדון. יצוין כי ההצעה עמדה על סך של 53,555 ש"ח, קרי, כ- 2,500 ש"ח פחות מהצעתה של המשיבה 2. ביום 6.5.2007, היינו, כשישה שבועות לאחר פרסום תוצאות המכרז, פנתה המערערת לבית המשפט לעניינים מינהליים בעתירה דנן. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים 3. בית המשפט לעניינים מינהליים (כבוד סגנית הנשיא י' צור) דחה, כאמור, את עתירת המערערת (פסק הדין מיום 3.7.2007). ראשית, בחן בית המשפט את עילות הסף של שיהוי ושל ניקיון כפיים וקבע כי עילות אלו מתקיימות. אף לגופו של עניין לא ראה בית המשפט כי היה מקום לקבל את העתירה. לעניין עילת השיהוי נקבע, כי אף שהמערערת הגישה את עתירתה בתוך המועד הסטטוטורי של 45 ימים (סעיף 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000), נפל בנסיבות העניין משום שיהוי בהגשתה. זאת, הן בהיבט של שיהוי סובייקטיבי, לאור כך שמדובר היה במכרז פשוט יחסית ושתשובת המשיב 1 למענות המערערת ניתנה כבר ביום 10.4.2007, והן בהיבט של שיהוי אובייקטיבי, בכך שנחתם כבר חוזה השכירות בין המשיב 1 למשיבה 2 כך שמדובר היה ב"מעשה עשוי", ובכך שהמשיבה 2 שינתה את מצבה לרעה עקב הזכייה והחלה בהכנות ובהערכות לקראת הכניסה לנכס. כן נקבע, כי העתירה אינה מראה פגיעה חמורה בשלטון החוק המצדיקה את קבלתה חרף השיהוי בהגשתה. גם לעניין העילה של חוסר נקיון כפיים נקבע כי נפל פגם בעתירתה של המערערת. בעתירה הציגה עצמה המערערת כמי שמפעילה עסק מזה שנים רבות בנכס נשוא המכרז, אך לא הקפידה לציין את העובדה כי מזה שנים יושבת היא בנכס ללא הסכם שכירות תקף וכי היא מפעילה את העסק ללא רישוי על פי חוק ואף הורשעה בכך, על פי הודעתה, עוד ביום 10.10.2005. בנסיבות העניין ראה בכך בית המשפט משום חוסר נקיון כפיים. זאת במיוחד בנימוק שבעתירה התבקש צו ארעי במעמד צד אחד, ומכאן שעל המערערת חלה חובה מיוחדת להציג בפני בית המשפט את התשתית העובדתית המלאה הנוגעת לעניין. אף לגופו של עניין לא סבר בית המשפט לעניינים מינהליים, כי העתירה מגלה עילה להתערבות ולביטול המכרז. זאת, משקבע כי בדין פעלה ועדת המכרזים כאשר בחנה רק את ההצעה שהייתה בתיבת המכרז במועד פתיחתה וכי לא נפל פסול בעצם אישור ההצעה. כן נקבע, כי גרסת האירועים אותה הציגה המערערת, על פיה מדובר היה בקנוניה, מעשים פליליים והעלמת הצעתה על ידי מאן דאהו, לא נתמכה בתשתית עובדתית ההולמת סוג זה של טענות. גם בפגמים לכאורה עליהם הצביעה המערערת בהתנהלות המכרז, בניהול הפרוטוקולים ובהתנהלות המשיב 1 במגעים עימה, לא ראה בית המשפט לעניינים מינהליים טעם מספיק למתן הסעד החריף של ביטול המכרז. טענות הצדדים 4. המערערת טוענת לפנינו כי היא הגישה את הצעתה למכרז במועד המתאים, הוא יום ה- 15.3.2007, ולתיבה הנכונה. לגרסתה, ביום זה הגיעו מנהלת החברה, הגברת צילה לוין (להלן: גברת לוין) ובנה למשרדי המשיב 1. שם פגשו הם בפקיד פלוני שהורה להם לרשום את שמם ואת פרטי המכרז על המעטפה שהכילה את ההצעה (להלן: המעטפה) ולאחר מכן שלשל את המעטפה, לעיניהם, לתיבה הנכונה. את העובדה שהמעטפה לא נמצאה בתיבה במועד פתיחתה, תולה המערערת בקנוניה כלשהי שנרקמה נגדה על ידי גורמים עלומים שטרחו לסלקה מהתיבה ולהעבירה לתיבה האחרת. בעניין זה מצביעה המערערת על אחד מעורכי הדין המייצג את חברת א.ש.ד משאבי ניהול והנדסה בע"מ (להלן: חברת א.ש.ד), שהינה הגוף המנהל את הנכס מטעם המשיב 1, כמי שככל הנראה חשוד בעיניה במעורבות ב"קנוניה" זו. כך, מתארת היא שיחת טלפון בה התקשרה גברת לוין אל עורך הדין הנזכר ביום 18.3.2007, לשאול את תוצאות המכרז. בשיחה, לדבריה, נשמע אותו עורך דין "מבוהל ונסער" ואף ניסה לחלץ ממנה פרטים לעניין הצעתה. מכל מקום, לשיטתה של המערערת, משאין חולק שהצעתה הוגשה יש להעביר את הנטל לכתפי המשיב 1 להוכיח כי לא נפל פגם בטיפול בהצעתה. טענות נוספות מעלה המערערת נגד תקינות המכרז, החלטת ועדת המכרז והתנהלות המשיב 1 במגעים מולה. כך למשל, בעניין תקינות המכרז, מעלה היא טענות לפגמים שונים כגון, פגמים ברישום טופס פתיחת מעטפות המכרז מבחינת ציון מספר המעטפות והיעדרות שמו של עורך הדין צייגר, היעדרות שמה של המשיבה 2 או מי מטעמה בדו"ח רישום מעקב מכרזים, הרישום שאינו ברור לטעמה על מעטפת המכרז שהוגשה על ידי המשיבה 2 והעובדה שעורך הדין מטעם חברת א.ש.ד, שידע על כך שהגישה הצעה לאור שיחת הטלפון עימה, לא הודיע זאת לוועדה שדנה בהצעות. לעניין החלטת ועדת המכרזים, טוענת המערערת כי נפל פגם בכך שאושרה הצעתה של המשיבה 2 על אף העובדה שמדובר היה בהצעה יחידה. כן טוענת היא, כי למרות שהצעתה הייתה נמוכה משל המשיבה 2, אין בכך בכדי לקבוע כי לא הייתה זוכה במכרז, מאחר ואין ועדת המכרזים חייבת לבחור בהצעה הגבוהה ביותר. לעניין התנהלות המשיב 1 במגעים מולה, שוטחת המערערת טענות לפיהן נמנע לכאורה מלהעביר אליה במועד מסמכים ופרוטוקולים שנדרשו לה לצורך הגשת העתירה. בכך אף תולה המערערת את העיכוב המסוים בהגשת העתירה. המערערת אף שוטחת טענות מטענות נוספות נגד המשיב 1 וגורמים נוספים לעניין הרשעתה בעניין הפעלת עסק ללא רישוי מתאים. כפי שאבאר להלן, אין טענות אלו מענייננו בפרשה זו. לבסוף טוענת המערערת אף כנגד התנהלות ההליך בבית המשפט לעניינים מינהליים, ובפרט בגין כך שלא נתאפשר לה, על אף בקשתה, לקבל השלמת פרטים מן המשיבה 1 ולהזמין לעדות את אותו הפקיד שנטען כי קיבל את המעטפה מידיה. 5. המשיבים דבקים, כמובן, בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. נטען, כי דין העתירה היה להידחות מפאת שיהוי וחוסר נקיון כפיים ומכאן שאין להתערב בפסק הדין אף מטעם זה בלבד. לעניין חוסר נקיון הכפיים נטען גם, כי המערערת ממשיכה בדרכה זו וטרם יצאה מן הנכס על אף פסק הדין ועל אף שלא ביקשה עיכוב ביצוע בעניין. טענות ה"קנוניה" אותן מעלה המערערת מוכחשות כמובן מכל וכל. מוכחשות אף הטענות לפגמים לכאורה שנפלו בהתנהלות המכרז ובטפסים השונים הכרוכים במכרז. לעניין החלטת ועדת המכרז נטען, כי אין פגם בכך שמדובר היה בהצעה יחידה מקום שעניין זה נלקח בחשבון, כפי שעולה מפרוטוקול הוועדה, והוחלט כי לאור גובה ההצעה ביחס להערכת השמאי יש לקבלה. כן, חוזרים המשיבים ומציינים, כי גם לו הייתה מונחת הצעת המערערת בפני הוועדה, לא הייתה כנראה התוצאה אחרת לאור העובדה המוסכמת שהצעתה של המשיבה 2 הייתה גבוהה יותר. דיון והכרעה 6. אקדים ואומר, כי מקובל עלי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים על כל היבטיו ומכאן כי דינו של הערעור לטעמי, להידחות. מהכתבים שלפני עולה, כי אכן נגועה הייתה עתירתה של המערערת בפגמים של שיהוי ושל חוסר ניקיון כפיים ואף לגופו של עניין צדק בית המשפט לעניינים מינהליים בקובעו כי לא עמדה המערערת בנטל הוכחת טענותיה השונות. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים דן בפירוט בטענותיה של המערערת כפי שהובאו אף לפנינו ומכאן שנבחן אותן אך בקצרה. 7. נקודת המוצא בדיון היא, כי התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בהם פגמים היורדים לשורשו של עניין (ראו עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.5.2008)). בעניין שלפנינו, שוטחת המערערת סיפור מעשה הנראה בנוי, רובו ככולו, על הנחות תיאורטיות ללא כל ביסוס ממשי בראיות. נכון נקבע בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, כי טענות חמורות וקשות ממין אלו שמעלה המערערת, מטילות נטל כבד על הטוען להן לבסס את טענותיו בראיות ולא להעלותן בעלמא. לא נראה כי בעניינו, קיימת אף ראשית ראיה לביסוס טענות המערערת. אציין, כי אף לשיטתה של המערערת אין זה ברור מתי וכיצד ארעה אותה "קנוניה" לה היא טוענת. כך למשל, באם טרחה, כפי שנטען, יד נעלמה להוציא את מעטפת ההצעה שלה מתיבת המכרז עוד טרם יום 15.3.2007, מדוע היה לשיטתה עורך הדין של חברת א.ש.ד, אשר נראה כי היא תולה בו שותפות לקנוניה, מופתע ונסער למשמע העובדה כי השתתפה במכרז בשיחה עימו מיום 18.3.2007? מכל המצוי לפנינו נראה, כי ועדת המכרז פעלה בהתאם לדין ולחובותיה בבחינת תוצאות המכרז. תפקיד הוועדה הינו לבחון את ההצעות המצויות בתיבת המכרז ביום פתיחת תיבת המכרזים. ברור ומנוי כי חל איסור על הוועדה לשקול הצעות אשר אינן מצויות בתיבה במועד בו נפתחה (ראו סעיף 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש (טרם פורסם, 25.7.2006)). הצעת המערערת לא עמדה בתנאי יסודי זה. לעניין רובם של ה"פגמים" להן טוענת המערערת בהתנהלות המכרז ניתן מענה מספק על ידי המשיב 1, ולא נראה כי יש בהם בכדי לשנות מהחלטה זו. אף בעניין היות ההצעה של המשיבה 2 משום הצעת יחיד אין בכדי לסייע לעמדת המערערת, משעובדה זו נלקחה בחשבון והוחלט כי בנסיבות העניין ולאור גובה ההצעה אין פגם בכך (השוו לעע"מ 8340/04 מורדן-שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות (לא פורסם, 11.4.2005); וראו גם, ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 21 (1995)). אוסיף, אף שאין לי הצורך להכריע בכך, כי ספק רב האם היה בכך שהצעת המערערת הייתה מונחת בפני ועדת המכרזים בכדי לשנות מן התוצאה הסופית. זאת, בשל העובדה המוסכמת כי הצעת המשיבה 2 הייתה גבוהה מהצעת המערערת. אומנם נכון הוא כי גובה הסכום אינו בהכרח השיקול היחיד המנחה את ועדת המכרזים, אולם כשמדובר במכרז פשוט יחסית להשכרת נכס, דומה כי זהו השיקול העיקרי וכך אף ראוי. 8. משכך קבעתי, אין לי הצורך להידרש בהרחבה ליתר טענותיה של המערערת בעניין עילות הסף של שיהוי וחוסר נקיון כפיים. אוסיף רק כי מקובלת עלי עמדת בית המשפט לעניינים מינהליים כי על העותר לסעד של ביטול מכרז, במיוחד כשהמדובר במכרז פשוט ממין זה לפנינו, חלה חובה לפעול בזריזות ככל האפשר, ובטרם יפעלו יתר המעורבים במכרז בהסתמך על תוצאותיו ובאופן העלול לשנות את מצבם לרעה (ראו עומר דקל מכרזים 372-361 (2006) (להלן: עומר דקל, מכרזים)). כן, מקובלת עלי אף הקביעה כי על העותר, ובמיוחד כאשר מבקש הוא סעד ארעי במעמד צד אחד, חלה חובה מוגברת לגילוי התשתית העובדתית המלאה הנוגעת לעניין. יצוין, כי רוב רובן של טענות המערערת בעניין זה אינן מעניינו של בית המשפט לעניינים מינהליים או מענייננו אנו. המערערת שוטחת בפנינו טענות רבות לעניין אחריותם של גורמים שונים, בהם המשיב 1 להרשעתה בעבירה של הפעלת עסק ללא רישוי, לכאורה ללא שבה עצמה נפל אשם בעניין. אין אנו יושבים כערכאת ערעור על הרשעתה של המערערת. השאלה שיש לבחון בדיוננו האם חל פגם של חוסר נקיון כפיים בעתירתה, היא זו - האם היה על המערערת לפרוס תשתית עובדתית זו בפני בית המשפט לעניינים מינהליים בעתירתה. בדין קבע בית המשפט לעניינים מינהליים, כי כך הוא. הרשעתה של המערערת בעבירה של הפעלת עסק ללא רישוי והעובדות הנוגעות לחוקיות ישיבתה בנכס המדובר נגעו ישירות לעניין הנידון בעתירה, ומכאן שבהעדרן מן התשתית שהונחה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים נפל פגם של חוסר נקיון כפיים (ראו עומר דקל, מכרזים 391). למעלה מכך, דומה כי אף לאחר שנדחתה עתירתה של המערערת לא הקפידה היא לפנות את הנכס או לחילופין לבקש את עיכוב ביצוע הפינוי. אף בכך די בכדי לדחות את הערעור שלפנינו. 9. טרם סיום הדיון אוסיף ואציין, כי מקובלת עלי אף עמדתו של בית המשפט לעניינים מינהליים בכך שדחה את בקשתה של המערערת להשלמת פרטים ולזמן עדים לחקירה ובפרט אותו פקיד עלום שם של המשיב 1. נקבע זה מכבר, כי בעצם העובדה שהליכים ממין זה שבעניין שלפנינו הועברו מבית המשפט הגבוה לצדק לבית המשפט לעניינים מינהליים, אין כשלעצמה בכדי לשנות את האופי הדיוני של ההליך (השוו עם עע"מ 10811/04 סורחי נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 411, 419-416 (2005)). משכך, על דרך כלל יתנהל ההליך על בסיס כתבי טענות ותצהירים. דעתי היא, כי לא היה בהליך שלפנינו בכדי להצדיק חריגה מכלל זה. 10. לאור כל האמור לעיל, סבור אני כי דינו של הערעור להידחות. המערערת תישא בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עורכי דינם בסך של 15,000 ש"ח לכל משיב. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ג בכסלו התשס"ט (10.12.2008). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07067330_H04.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il