ניצה גואטה נ. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה

פסק-דין בתיק עע"מ 6732/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 6732/13 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערים: 1. ניצה גואטה 2. מרדכי בן סימון 3. ג'ק עזרא 4. מרדכי נחמני 5. ארמון דהאן 6. תושבי הרחובות הסמוכים למתחם נ ג ד המשיבים: 1. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה 2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים 3. עיריית בת ים 4. חברת טופבאן בע"מ 5. שותפות רויאל MB סחר בע"מ וחברת בת ים ביץ L.L.C ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתיק עת"מ 13551-09-12 שניתן ביום 17.7.2013 על ידי כבוד השופט א' בכר תאריך הישיבה: ח' בשבט התשע"ה (28.01.2015) בשם המערערים: עו"ד רונית לירן-שקד בשם המשיבה 1: עו"ד דניאל מארקס בשם המשיבות 3-2: עו"ד יצחק ברוש ועו"ד מירב קנזי-נאמן בשם המשיבה 4: בשם המשיבה 5: עו"ד יהודה שטרן ועו"ד רם שטרן עו"ד אברם פורטן ועו"ד ירון לנדאו פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור שבפנינו נסב על הקמתם של שני בתי מלון ברצועת החוף בבת ים. הערעור מתמקד במספר הקומות שאושרו לבתי המלון והמרחק של בתי המלון מקו החוף. 1. אציג להלן, בתמצית, את עיקרי העובדות הצריכות לעניין. ביום 11.9.1975 אושרה תוכנית ב.י/79א' (להלן: תוכנית ב.י/79א' או התוכנית), במסגרתה יועד שטחו של מגרש להקמת מלון ביץ'. ביום 16.4.1982 אושרה תוכנית ב.י/270, במסגרתה יועד שטחו של מגרש להקמת מלון טופבאן. בתוכנית זו נקבע כי אחוזי הבניה וקווי הבניין עבור אזורי המלונאות יהיו כאמור בתוכנית ב.י/79א'. על פי סעיף יג' לתקנון תוכנית ב.י/79א', הוועדה המקומית מוסמכת להוציא היתרי בניה לאחר ובכפוף לאישור תוכנית בינוי על ידי הוועדה המחוזית. כ-35 שנה לאחר אישור תוכנית ב.י/79א', דנה הוועדה המקומית (המשיבה 2 ) בתוכניות הבינוי של שני בתי המלון. על אף שמדובר בתכניות שאושרו זה מכבר ועל אף שאין זכות בדין להשמיע התנגדות לתוכנית בינוי, ניתנה הזדמנות למערערים להשמיע טענותיהם לגבי תוכנית הבינוי של מלון ביץ' בפני הוועדה המחוזית. עיקר הטענות נסבו על מספר הקומות של בית המלון, ואלו נדחו על ידי הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית הכפיפה את תוכניות הבינוי של שני בתי המלון להוראות תמ"א 13, הקובעת איסור על הקמת מבנים במרחק של מאה מטרים לפחות מקו פני המים העליון. במהלך חודש יולי 2010 אושרו תוכניות הבינוי של שני בתי המלון תוך התאמתן למגבלת המרחק של 100 מטר מהחוף. עד ליום 30.8.2011 הוציאה הוועדה המקומית לתכנון ובניה (המשיבה 2) שני היתרי בניה לשני בתי המלון. ביום 23.9.2012, הגישו המערערים עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים, במסגרתה פרשו שורה ארוכה של טענות כנגד היתרי הבניה. בפסק דינו, עמד בית משפט קמא על כך שהעתירה נגועה בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי, ומשכך יש לבחון אם יש בהחלטות הוועדה המחוזית (המשיבה 1) והוועדה המקומית כדי להוות פגיעה חמורה בשלטון החוק, שאז ניתן להתגבר על טענת השיהוי. על כך השיב בית משפט קמא בשלילה, לאחר שבחן את טענות המערערים אחת לאחת. על כך נסב הערעור שבפנינו. 2. במסגרת הערעור התמקדו המערערים בשתי סוגיות בלבד - מספר הקומות של כל אחד מבתי המלון והמרחק מקו החוף. טרם אדרש לשני נושאים אלה, אקדים ואזכיר את ההלכה הנוגעת לשיהוי במשפט המינהלי. בבחינת יסוד השיהוי בוחן בית המשפט את השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותרים ובשאלה אם חלוף הזמן מצביע על כך שוויתרו על זכויותיהם או זנחו אותן. השיהוי האובייקטיבי מתמקד בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים הנובעת מהשיהוי בהגשת העתירה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק עניינה הפגיעה בחוק או בשלטון החוק כפי שעולה מהמעשה המינהלי נושא העתירה (ראו, לדוגמה, עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6) 728, 735-733 (2004)). מקום בו ההחלטה או הפעולה המינהלית הנתקפת מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק, עשוי בית המשפט לדון ולהכריע בעתירה לגופה כדי להגן על שלטון החוק, על אף השיהוי. 3. ומהתם להכא. לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי העתירה לוקה בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי כבד. התוכניות הרלבנטיות אושרו לפני כמעט ארבעים שנה, כבר בשנת 1999 אושרו תכניות הבניה של מלון טופבאן, העתירה הוגשה שנתיים לאחר החלטת הוועדה המחוזית מושא דיוננו וכשנה לאחר הוצאת היתרי הבניה. משכך, ובהתאם להלכות הנוהגות לגבי שיהוי במשפט המינהלי, צדק בית משפט קמא משבחן את הטענות שהעלו המערערים באספקלריה של השאלה אם מדובר בהפרה חמורה של שלטון החוק. למעלה מן הצורך אציין כי לצד השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי, נטען על ידי בתי המלון (המשיבות 4 ו-5) כי במעשה עשוי עסקינן, מאחר שהבניה בשטח מתקדמת והושקעו כבר עשרות ומאות מיליוני שקלים. במהלך הדיון אף הוצגו בפנינו תמונות המעידות על כך שהבניה אכן בעיצומה. מנגד, טענו המערערים כי יש להתעלם מטענת "מעשה עשוי" באשר המשיבות 5-4 נטלו סיכון בהמשך הבניה כל עוד העתירה או הערעור תלויים ועומדים. לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, אין צורך להידרש לעניין זה. על רקע השיהוי אבחן להלן את שתי הסוגיות שהועלו על ידי המערערים. מספר הקומות של בתי המלון 4. תוכנית ב.י/79א' לא קבעה את מספר הקומות שניתן לבנות על פי התוכנית. ועדות התכנון והבניה אישרו למלון טופבאן 26 קומות ולמלון ביץ' אושרו 45 קומות. לטענת המערערים, לא ניתן לאשר הקמת בתי מלון גבוהים על בסיס תוכנית ישנה שאינה מגדירה את מספר הקומות המקסימלי, והיה על ועדות התכנון להורות על הכנת תוכנית מתאר חדשה כך שיתאפשר לתושבים להתנגד לגובה המתוכנן. המערערים הצביעו על כך שבתוכנית מאוחרת יותר, בי/450, נקבעה מגבלה תכנונית של 25 קומות לבתי מלון, מה שמעיד על הגובה הרצוי מבחינת רשויות התכנון. 5. אקדים ואומר כי יש ממש בטענת המשיבות כי המערערים לא העלו בבית משפט קמא את הטענה כי צריך היה להורות על הכנת תוכנית מתאר חדשה, והתנגדותם התמצתה אך בשאלת הפרשנות של תוכנית ב.י/79א' בכל הנוגע למספר הקומות. מכל מקום, וכפי שיפורט להלן, דין הטענה להידחות לגופה. לא אכחד כי מספר הקומות הוא פרט מהותי שראוי היה להיכלל בתוכנית ב.י/79א' מלכתחילה. קשה להלום בימינו מצב שבו תאושר תוכנית מבלי שייקבע גובה המבנה או מספר הקומות, וברגיל, אין זה עניין ל"תוכנית בינוי" שכלל איננה בבחינת "תוכנית" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) והוראות החוק לעניין תוכנית אינן חלות עליה (בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 698-697 (2001)). אלא שעוסקים אנו בתוכנית שאושרה לפני מספר עשורים, ומהווה חיקוק לכל דבר ועניין, וכל עוד לא בוטלה או שונתה, היא עומדת בתוקפה. להבדיל מאיזורים אחרים בתוכנית, שלגביהם נקבעה מגבלת גובה לבניינים, הרי שביחס לאזור המלונאות בשטח מושא דיוננו, נקבע בתוכנית כי תוּכן תוכנית בינוי בהתאם להיקפי זכויות הבניה וקווי הבניין שנקבעו בתוכנית. מכאן, שהתוכנית אפשרה מראש גמישות לגבי גובה בית המלון ומספר הקומות. תוכנית ב.י/450 אכן הגבילה את מספר הקומות של בתי המלון עד 25 קומות, אך היא אינה חלה על המגרשים מושא דיוננו, מה שעשוי להעיד על כך שמוסדות התכנון לא ראו להגביל את מספר הקומות באזור שני בתי המלון מושא דיוננו. 6. לגופו של עניין, בתוכנית נקבעו הוראות ביחס לאחוזי הבניה המותרים כלהלן: בקומת הקרקע 35% משטח המגרש, בקומות העליונות 20%-15% משטח המגרש, סך הכל שטח רצפות כולל 210% משטח המגרש. המערערים טענו כי מדובר בהוראה מחייבת לפיה יש לגזור את מספר קומות בתי המלון מאחוזי הבניה הקבועים לכל קומה חלקי האחוז הכולל של הבינוי המותר. בהתאם לכך נטען על ידי המערערים כי גובה מלון טופבאן אינו יכול לעלות על 12 קומות וגובה מלון ביץ אינו יכול לעלות על 25 קומות. בית משפט קמא קבע כי התוכנית לא הגדירה את מספר הקומות אלא את השיעור המקסימלי לבנייה בקומה, כך שניתן "למתוח" את אחוזי הבניה לגובה ואין הכרח לנצל את מלוא אחוזי הבניה המקסימליים המותרים בכל קומה. פרשנות זו סבירה בעינינו. אף יש היגיון בשיקול שנזכר על ידי הוועדה המקומית ובתי המלון, ולפיו עדיף מבנה בעל גזרה דקה וגבוהה, על פני מבנה רחב ונמוך אשר חוסם עוד יותר את האוויר והנוף אל הים (המגרש עליו נבנה מלון ביץ' הוא כמעט ריבועי בשטח של 11 דונם, בעוד שתכסית המלון על פי תוכנית הבינוי שאושרה היא בשטח של דונם). 7. ולבסוף, ועיקרו של דבר. ענייננו בשאלה של פרשנות התוכנית, ולא ניתן לומר כי פרשנותן של ועדות התכנון בסוגיה של מספר הקומות הייתה בלתי סבירה. מכאן, שלא עלה בידי המערערים להצביע על חשש לפגיעה חמורה בשלטון החוק. כאמור, רק פגיעה כזו עשויה להצדיק התערבות בשלבים מתקדמים של תכנון וביצוע בהתעלם מהשיהוי הכבד בו הוגשה העתירה. תחום איסור הבניה 8. הטענה השניה בפי המערערים, נוגעת לאופן מדידת מאה המטרים האסורים בבניה מקו החוף. לעניין זה ביקשה עמותת אדם טבע ודין להצטרף כידיד בית המשפט, נוכח השאלה העקרונית המתעוררת בסוגיה זו. אסביר בקצרה במה מדובר. 9. תמ"א 13, היא תוכנית המתאר הארצית לחופים, אושרה ביום 25.8.1983. סעיף 12(2) לתמ"א 13 קובע כלהלן: "לא ידונו בתוכנית מתאר... ולא יחליט בהן אלא אם תוכניות אלה יקבעו – (א) הוראות בדבר איסור של הקמת מבנים במרחק של מאה מטרים מקו המים העליון, וזאת במקומות שהקמת מבנים אינה מותרת מפורשות בתוכנית זו". המונח קו המים העליון פורש על ידי המשיבים כמכוון לקו ה-0.0, היינו הקו המציין את גובה פני הים על פי המדידות המקובלות לגבי גובהם של אתרים לפי המדידות הרשמיות (אפס האיזון הארצי). מנגד, המערערים ועמותת אדם טבע ודין ביקשו לפרש את המונח "קו המים העליון" בהתאם לאמור בחוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004 (להלן: חוק שמירה חופית). סעיף 2 לאותו חוק מגדיר את "תחום חוף הים" כ"תחום של מאה מטרים שימדד מקו החוף לכיוון היבשה...". התיבה "קו החוף" מוגדרת בחוק כדלקמן: "קו מוגדר בקואורדינטות ומסומן על מפה, בגובה 0.75 מטר מעל אפס האיזון הארצי, לאורך חופי הים התיכון או לאורך חופי ים סוף, לפי העניין, וכן קו כאמור בגובה 208.80 מטר מתחת לאפס האיזון הארצי לאורך חופי ים כנרת, כפי שייקבע בידי המנהל, כהגדרתו בפקודת המדידות, ויפורסם ברשומות בתוך שנה מיום התחילה לעניין חופי הים התיכון או ים כנרת, לפי העניין, ובתוך שישה חודשים מתחילת חוק שמירת הסביבה החופית (תיקון), התשס"ח-2007, לעניין חופי ים סוף, ועד לפרסום האמור, כפי שיימדד בידי מודד בעל רישיון כהגדרתו בפקודת המדידות ולפי הפקודה". בהתאם להגדרה זו, פרסם המרכז למיפוי ישראל את "אטלס קו החוף – מפ"י 2005" אשר הגדיר את קו החוף, כך שכיום ענייננו בקו חוף סטטוטרי. מדברי ההסבר לחוק שמירה חופית, עולה כי ועדת מומחים של המרכז למיפוי ישראל המליצה לקבוע קו גובה של 1.5 מטרים מעל גובה פני הים כקו המתאים לאפיון קו המים העליון, אך במהלך הליכי החקיקה העמיד המחוקק את קו החוף לגובה של 0.75 מטרים מעל פני הים. 10. הנה כי כן, יש להבחין בין קו המים העליון של 0.0 כאמור בתמ"א 13 לבין קו החוף הסטטוטורי של 0.75 על פי חוק שמירה חופית. שתי שיטות המדידה מביאות לטענת המערערים לפער משמעותי שיכול להגיע כדי עשרות מטרים מקו המגרש, כפי שעולה מחוות דעת מודד שהוגשה מטעמם. לטענת המערערים ואדם טבע ודין, יש לקרוא כיום את תמ"א 13 בכפוף להוראות חוק שמירה חופית המוטמע כיום בכל תוכנית והיתר בניה (הגם שהיא קודמת לו). זאת, לאור סעיף 156(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לפיו "לא יעשה אדם בתחום הסביבה החופית דבר הטעון היתר לפי פרק זה, אלא בהתאם לאמור בתוספת השניה", תוספת הקובעת הוראות מיוחדות להפקדה ולאישור של תוכנית החלה בתחום הסביבה החופית. 11. הסוגיה של אופן מדידת קו המים על פי תמ"א 13 נדונה בפסיקה עוד לפני חקיקת חוף שמירה חופית. בית המשפט המחוזי בחיפה הורה בשעתו להביא סוגיה זו בפני המועצה הארצית (פסק דינו של השופט ד"ר ד' ביין ה.פ. (מחוזי חי') 30012/97 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה בפסקה 6 (11.2.1999)). על החלטת המועצה הארצית בעקבות פסק דינו של השופט ביין, אנו למדים מפסק דינו של השופט ק' ורדי בת.א. (שלום ת"א) 127450/98 אדם טבע ודין נ' אביב בפסקה 6 (1.8.2002): "המועצה הארצית לא הצליחה לקבוע ממצאים בנקודת הזמן שנקבעה ע"י כבוד השופט ד"ר ביין והחליטה שקו המים העליון שממנו ועד 100 מטרים ממנו - חל איסור על הקמת מבנים הוא קו הגובה 00, כשמדובר בקו מינימלי וישנה תוכנית תמ"א 13ג' שטרם מאושרת ששם נקבע שה-100 מטר יימדדו אכן מקו גובה 00 (ראה פרוטוקול המועצה הארצית בעניין זה מיום 26/12/00)" (הדגשה הוספה – י"ע). השאלה הנוגעת להשפעת חוק סביבה חופית על פרשנות המילים "קו המים העליון" בתמ"א 13 נדונה בעת"מ (תל אביב) 1197/09 מפלגת הירוקים נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב (12.5.2010), שם נקבע על ידי השופטת ר' רונן כלהלן: "אינני סבורה כי חוק מאוחר יכול לשנות את הוראות תמ"א 13 בענין מהותי (שיש לו השלכה על זכויות קנין), כמו תיחומה של רצועת ה-100 מ', בלא שיש התייחסות מפורשת כלשהיא לענין זה במסגרת הוראות החוק (או התוכנית). הפרשנות לפיה חוק שמירת הסביבה החופית קבע את הסדר המדידה החל בעניינים הקבועים בו, ובהם בלבד, היא פרשנות סבירה, שבהעדר הוראה מפורשת אחרת בחוק, יש להעדיף אותה. הכלל הפרשני לפיו חוק מאוחר וספציפי גובר על חוק מוקדם לו, אינו חל בענייננו, משום שהחיקוקים השונים מתייחסים לנסיבות שונות, והם יכולים לדור בכפיפה אחת. הגם שיתכן כי מוטב היה לו היה הסדר חקיקתי קוהרנטי ביחס לשני החיקוקים הללו, לא ניתן לקבוע כי זהו המצב היום, ולא ניתן יהיה לעשות כן אלא אם כן ישונו הוראות התמ"א או הוראות החוק. לכן, הגשרון והמעלית מצויים מחוץ לרצועת ה-100 מטרים, עליהם חלות הוראות סעיף 12(2) ו-(3) לתמ"א 13. אין מניעה אם כן לבניית הגשרון והמעלית על פי הוראות תמ"א 13". 12. בדעה זו אוחזים גם המשיבים שלפנינו. לשיטתם, חוק שמירה חופית עניינו בקביעת הוראות נורמטיביות בעניינים שונים הקשורים לסביבה החופית, לאו דווקא עניינים הקשורים בבניה, בעוד שתמ"א 13 עניינה בתכנון ובניה, ומכאן שהחוק ותמ"א 13 עוסקים כל אחד בצדדים ובאופנים שונים של שמירה על חופי הים. לכך יש להוסיף את השוני הלשוני בין המונח "קו החוף" שנקבע בחוק שמירה חופית לעומת המונח "קו מים עליון" בתמ"א 13. לטענת המשיבים, זו גם הפרקטיקה הפרשנית העקבית של רשויות התכנון לגבי תמ"א 13. המשיבים הפנו, בין היתר, להוראת סעיף 20ב לחוק שמירה חופית הקובע כי אין בהוראות החוק כדי לפגוע ב"תוכנית שהיא בת תוקף ערב יום התחילה, וכל עוד התוכנית בת תוקף או תוכנית מפורטת המקיימת את כל הוראותיה של תוכנית מתאר מקומית שהיא בת תוקף כאמור". לכך יש להוסיף את הוראת המעבר הקבועה בסעיף 11 לתוספת השניה לחוק התכנון והבניה, ולפיה אין בהוראות התוספת כדי לפגוע בתוכנית שהיא בת תוקף ערב המועד הקובע. 13. עינינו הרואות כי מדובר בשאלה פרשנית סבוכה, המעוררת גם שאלות שבמומחיות. החשוב לענייננו הוא כי ועדות התכנון והבניה נקטו בגישה המקובלת עד היום לגבי תמ"א 13, ובהתחשב בכך שפרשנות זו הינה סבירה ואפשרית, לא ניתן לקבוע כי ענייננו בהפרה חמורה של שלטון החוק שיש בה כדי להתגבר על השיהוי החמור בהגשת העתירה לבית משפט קמא. די בכך כדי לדחות את הערעור. לכן, איני רואה לקבוע מסמרות ולהכריע במחלוקת שנתגלעה בסוגיה זו בין הצדדים. מה עוד, שלא כל הטיעונים והעובדות הצריכות לעניין נפרשו לפנינו, בין היתר, לאור בקשת ההצטרפות המאוחרת של אדם טבע ודין להליך, מבלי שניתנה לה הזדמנות להציג את ההיסטוריה ואת הרקע לקביעת קו החוף הסטטוטורי על פי חוק שמירה חופית. אני סבור אפוא כי ראוי להותיר בצריך עיון את השאלה העקרונית האם יש בהוראות חוק שמירה חופית כדי להשפיע על יישומו או על פרשנותו של המונח "קו המים העליון" בתמ"א 13. 14. סופו של דבר, שאנו דוחים את הערעור על כל חלקיו. מאחר שהמערערים העלו שאלות הראויות לדיון ציבורי, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. אף אני סבורה שהשאלה שעוררו המערערים היא שאלה חשובה וראויה לעיון, אלא שההליך דנן אינו המסגרת המתאימה לעסוק בה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ב בשבט התשע"ה (1.2.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13067320_E17.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il