פסק-דין בתיק ע"א 6727/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6727/15 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט מ' מזוז המערערים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלונית נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל – משרד הבריאות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.06.2015 בת"א 625/08 בשם המערערים: עו"ד עבדל כרים בדארנה בשם המשיבה: עו"ד דפנה רוזן-זינגר; עו"ד סיגל תירוש פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א 625-08, כבוד השופט ר' סוקול), לפיו נדחתה תביעת המערערים לקבלת פיצוי על נזקי מערער 1 (להלן: הילד), בעוולת רשלנות רפואית של צוות רפואי בבית החולים לגליל המערבי בנהריה (להלן: בית החולים) שבבעלות המדינה, בגין טענה של עיכוב בלתי סביר בביצוע הניתוח הקיסרי. 2. העובדות הצריכות לעניין הינן שביום 29.3.2007 פנתה מערערת 3 (להלן: המערערת), בהיותה בשבוע ה-39 להריונה, למיון יולדות בבית החולים, בשל כאבי בטן והפרשה דמית. היא חוברה לניטור במוניטור, אך ממצאי הבדיקה לא היו חד-משמעיים. הוצע למערערת להתאשפז בבית החולים, אך היא סירבה וחתמה על הצהרה על סירובה לאשפוז. למחרת היום פנתה לרופא בקופת החולים, והתלוננה בשנית על כאבי בטן ודימום. נערך ניטור שהעיד על מצוקה עוברית, והמערערת נשלחה בדחיפות לחדר הלידה בבית החולים. לשם הכרעה בערעור, יש לעמוד על נקודות המפתח בהשתלשלות העניינים משלב ההגעה אל בית החולים, כפי שנקבעו על ידי הערכאה המבררת והוסכמו, לפחות באופן חלקי, על ידי בא כוח המערערים בדיון בפנינו. יצוין, כי ישנה חשיבות רבה ללוחות הזמנים. המערערת נקלטה בבית החולים בשעה 16:20, ובשעה 16:32 חוברה למוניטור. בשעה 16:50 היא נבדקה על ידי רופא, שהסביר לה על החשד למצוקה עוברית ועל הצורך בניתוח קיסרי דחוף. לפי הרשומות הרפואיות, באותה העת המערערת ביקשה כי הצורך בניתוח יוסבר לבני משפחתה וכן תהתה האם קיימת האפשרות ללדת בלידה טבעית. בשעה 17:00 התקבלה בחדר לידה, ובשעה 17:05 הוסבר לה בשנית על הצורך בביצוע ניתוח קיסרי דחוף, והיא חתמה על טופס הסכמה לניתוח. ב-17:15 המערערת הוכנה לניתוח אך בשעה 17:30 ביקשה לקבל הסברים נוספים, ורק לאחריהם ניתנה הסכמה לביצוע ההרדמה והניתוח. בסמוך לשעה 17:45 הורדמה והחל הניתוח, שהסתיים בשעה 18:43. התינוק נולד ללא רוח חיים. מיד ננקטו פעולות החייאה שהביאו לשיפור במצבו והוא הועבר מונשם להמשך טיפול בפגיה. עם שחרורו מבית החולים כשבועיים לאחר מכן נכתב בטופס סיכום האשפוז כי הוא סבל מתשניק סב-לידתי עם פגיעה רב מערכתית אך כי חל שיפור במצבו הכללי. אבחון שנערך לו בגיל שלוש שנים ושבעה חודשים מצא כי הוא סובל מעיכוב התפתחותי בדרגה בינונית-קלה, וכי הוא מתפקד ברמת פיגור קל-בינוני. 3. בהכרעתו, התייחס בית המשפט המחוזי לשני עניינים מרכזיים: הראשון, הטענה בדבר התרשלות הצוות הרפואי באבחון מצוקת העובר והעיכוב בביצוע הניתוח הקיסרי. בית המשפט דחה טענה זו בקובעו כי המערערים נקלטו בחדר המיון ללא דיחוי וכי ההחלטה על עריכת ניטור במוניטור בבית החולים הייתה סבירה וארכה כ-20 דקות, כמקובל. באשר לעיכוב בביצוע הניתוח, נקבע כי הזמן הסביר לתחילת ניתוח, בנסיבות המקרה, עומד על כ-30 דקות. עם זאת, העיכוב נבע מהצורך לתת הסברים חוזרים ונשנים למערערת ולמשפחתה בדבר הצורך בביצוע הניתוח. בהתאם לכך, נפסק כי האחריות לשיהוי אינה חלה על הצוות הרפואי, ולא הייתה כל התרשלות מצדו. העניין השני שנדון הינו בחינת קיומו של קשר סיבתי בין השיהוי בביצוע הניתוח לבין נזקו של הילד. בית המשפט המחוזי נדרש לסוגיה, על אף קביעתו בדבר היעדר קיומה של התרשלות. בהכרעתו, הסתמך על מומחים שונים, שלא זיהו כי הילד סובל משיתוק מוחין, שהוא אחד מן הקריטריונים לקיומה של לידה בתשניק. בהיעדר שיתוק מוחין, בית המשפט המחוזי לא מצא קשר סיבתי בין האיחור בלידה לנזקו של הילד. ערכאה קמא סברה כי המצוקה העוברית החלה זמן רב לפני הגעת המערערת לבית החולים, וכי אף ללא השיהוי בביצוע הניתוח, ישנה "אפשרות סבירה" כי הילד היה נולד באותו המצב. לנוכח כל זאת, נקבע כי לא מתקיים קשר סיבתי. 4. בערכאת הערעור המערערים ממקדים מאמציהם בשתי טענות עיקריות: הראשונה, טענת השיהוי. על פי המערערים, קביעת בית המשפט כי השיהוי נבע מסירובה של המערערת לבצע את הניתוח הקיסרי הינה מוטעית. לדבריהם, היא לא סירבה לניתוח, אלא ביקשה לקבל הסברים אודות הצורך בביצועו. הבקשה למתן הסברים הינה זכות של המערערים ואין בה כדי להצדיק את העיכוב שחל. לביסוס טענתם, הם נסמכים על הרשומות הרפואיות, שלא מציינות כל סירוב של המערערת לבצע את הניתוח, ואף לא צוין כי הצורך במתן הסברים גרם לשיהוי האמור. הטענה השנייה שבפי המערערים הינה טענת הקשר הסיבתי. לדבריהם, ערכאה קמא התעלמה מן המומחים שהעידו כי הילד נולד בתשניק. מצב זה הוא שגרם לנזקו המוחי. המערערים אף מתנגדים לקביעה לפיה מכיוון שלא ניתן לקבוע מהו, אם בכלל, שיעור ההחמרה בנזק לנוכח השיהוי בלידה, לא ניתן לבסס קיומו של קשר סיבתי. לטענתם, במקרה זה יש להחיל את דוקטרינת "מעוולים במשותף", ולחייב את המשיבה במלוא הנזק. המשיבה, מצדה, מדגישה את סירוב המערערת להתאשפז ביום שקדם ללידה, באופן שהגביר את מצוקת העובר. עוד נטען כי הערעור מופנה כלפי טענות עובדתיות. באשר לטענות הנקודתיות של המערערים, נטען כי השיהוי בביצוע הניתוח נובע מהתנהגות המערערת. המשיבה אף טוענת כי אין צורך לדון בטענת המעוולים במשותף, מאחר שהוכרע כי לא הייתה התרשלות מצד הצוות הרפואי. דיון והכרעה 5. על מנת להכריע בערעור, אתייחס לשתי הטענות שהעלו המערערים, על פי סדרן. הטענה הראשונה – טענת השיהוי – עומדת בלב פסק דינה של ערכאה קמא. בית המשפט המחוזי, שהתרשם באופן ישיר מן העדויות ומן הרשומות הרפואיות הרבות שהונחו בפניו, הכריע כי זמן ההכנה לניתוח התארך לנוכח הצורך לקבל את אישורה של המערערת לביצוע הניתוח. מסקנת בית המשפט המחוזי מתבססת על ממצאים עובדתיים ועל ממצאי מהימנות מובהקים. זהו טעם ראשון לדחות את טענת המערערים. אף בבחינת הטענה לגופה אינני מוצא מקום להתערב. המערערים שמים את הדגש על כך שהם מעולם לא הביעו סירוב לבצע את הניתוח אלא רק דרשו לקבל הסברים נוספים על הצורך בו. להבדל זה אין נפקות של ממש בענייננו. בין אם המוקד היה ברצון המערערת ומשפחתה לקבל הסברים נוספים ובין אם לכך התלווה סירוב ראשוני לבצע את הניתוח, מסקנת בית המשפט המחוזי עומדת על כנה: הצורך לספק הסברים למערערים, בשלוש נקודות זמן שונות ולאורך כארבעים דקות, הביא לעיכוב בקיום הניתוח. זאת, בשים לב לכך שהסכמת המערערת לביצוע הניתוח הינה הכרחית לעצם קיומו. לכן, השאלה איננה אם המערערת סירבה לניתוח, אלא האם היא הייתה מוכנה להסכים לו, ובאיזו נקודה על ציר הזמן. בראיה זו, יש משמעות להשתלשלות ההליכים. יוזכר כי בשעה 16:50, כאשר הרופא הודיע למערערת על הצורך בניתוח קיסרי, היא ביקשה כי העניין יוסבר גם לבני משפחתה. באותה העת החלה הכנתה לניתוח אך בהמשך היא שבה וביקשה כי הצורך בניתוח יוסבר למשפחה. במסגרת ההסברים שסיפקו הרופאים בשלוש נקודות זמן שונות, הם הדגישו כי הניתוח חיוני ודחוף לשם הצלת חיי העובר. רק בשעה 17:30 המערערת נתנה הסכמתה לביצוע הניתוח. מן הרגע שבו ניתנה ההסכמה, חלפו כ-15-20 דקות עד שהחל הניתוח. מדובר בפרק זמן סביר של התארגנות לעריכת הניתוח. ברקע, יצוין כי אין חולק שהמערערים זכאים לבקש הסברים בדבר הצורך בניתוח וכי הרופאים נדרשים לספק את ההסברים, כפי שאכן נעשה (ברובד הכללי, על החובה לקבל הסכמה מדעת של המטופל להליך רפואי ראו ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012)). אף על פי כן, קיומה של זכות זו למערערים אין בה כדי לסתור את מסקנת בית המשפט המחוזי כי ההסברים הם שגרמו לעיכוב, כאמור. המסקנה המתבקשת הינה כי אין מקום לסטות מקביעת בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה התרשלות מצד הצוות הרפואי. די במסקנה זו כדי לדחות את הערעור. 6. אפנה עתה לטענה השנייה של המערערים – טענת הקשר הסיבתי בין התרשלות הצוות הרפואי לבין נזקו של הילד. טענה זו של המערערים אף דינה להידחות. השאלה שמעלים המערערים היא שאלה עובדתית. לטענתם, עדויות המומחים שנשמעו, המתייחסות לתסמינים שמהם סובל הילד, מלמדות כי הנזק שנגרם לו נובע מההשתהות בלידה. לעומתם, המשיבים טענו כי עדויות המומחים תומכות באפשרות שהנזק היה נגרם לילד בין כה וכה, ואף אם לא הייתה כל השתהות בלידה. זאת, שכן כבר ביממה שלפני הלידה החל לסבול ממצוקה עוברית. קביעות ערכאה קמא בסוגיה נטועות בדברי המומחים ובמחלוקת ביניהם. אף אין בחוות דעת המומחה מטעם המערערים להוכיח את סוגיית הקשר הסיבתי. דהיינו, אף אם נגרם נזק לילד כתוצאה מהשתהות – השאלה הקובעת היא האם זו ההשתהות הקשורה להתרשלות הנטענת – מהשלב שבו הגיעה המערערת לבית החולים. בית המשפט המחוזי מסווג את המקרה המונח בפניו ככזה שבו ידוע כי העיכוב בלידה עלול לגרום נזק לילוד, אולם לא ניתן להוכיח כנדרש כי העיכוב אכן גרם לילד נזק. לנוכח סיווג זה, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לפעול בהתאם לעניין מלול (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, סד (1) 533 (2010)). על פי הלכה זו, ככלל לא ניתן להסתפק באפשרות לקיומו של קשר סיבתי, ומשלא ניתן להוכיח בפועל את הקשר הסיבתי העובדתי ברמה הדרושה, אין לפסוק פיצויים הסתברותיים. בעל דין המבקש כי בית המשפט יסטה מהמבחן הרגיל של מאזן ההסתברויות ויפסוק פיצוי לפי הסתברות נדרש להוכיח – באופן מובהק – את ארבעת היסודות של מבחן ההטיה הנשנית: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. אין זה המקרה שבפנינו. אינני סבור כי יש מקום להחיל את דוקטרינת המעוולים במשותף במקרה זה. הואיל והמערערים העלו טענה זו, אדרש לה בקצרה. כידוע, הדוקטרינה קובעת כי אם מעוולים שונים גרמו לנזק שאינו ניתן לחלוקה, הם נושאים בו "ביחד ולחוד". קרי – כל מעוול נושא במלוא הנזק שנגרם (סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ד"נ (י-ם) 15/88 מלך נ' קורנהויזר, מד (2) 089 (1990) (להלן: עניין מלך)). נקודת המוצא להחלת הדוקטרינה הינה שכל מעוול גרם לחלק מהנזק, אולם מסיבות שונות לא ניתן להוכיח את שיעור הנזק המדויק של כל גורם (להרחבה ראו: אריאל פורת נזיקין כרך א 394 (2013)). מקרנו שונה. בעניין מלך לא הייתה מחלוקת על כך שהמשיבים "אחראים לחלק כלשהו מן הנזק שנגרם לעותר, יהיו הקריטריונים לקביעת היקפו של חלק זה אשר יהיו" (עניין מלך, פסקה 4 לפסק דינו של השופט ד' לוין). על פי הלכה זו, בית המשפט יוצא מנקודת הנחה שיש מספר מעוולים, והוא נדרש להכריע מה חלקו של כל אחד מהם בנזק שנגרם. בענייננו, בית המשפט המחוזי לא קבע כי השיהוי בביצוע הניתוח הביא להחמרת הנזק של הילד – ואף לא היה בסיס ראייתי לקביעה כזו. לאמור, כלל לא הוכח שבית החולים הינו מעוול, כדרוש לשם פנייה לדוקטרינת המעוולים במשותף, ולא הוכח שהוא גרם לנזק כלשהו. על כן, אין מקום להשתמש בדוקטרינה ולהטיל על המשיבה את האחריות לנזק. בהיעדר יכולת להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין השיהוי בביצוע הניתוח לבין הנזק של הילד, אין מקום להטיל על המשיבה את האחריות לנזק. 7. סוף דבר, לא נראה כי נפלה טעות במסקנת בית המשפט המחוזי. לאמור לא הוכחה התרשלות – ודי בכך כדי לדחות את הערעור – ואף לא הוכח קשר סיבתי, כנדרש. במצב זה, ועם כל הצער וההבנה למצבו של הילד, דין הערעור להידחות. כך אני מציע לחבריי, ללא חיוב בהוצאות. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מצטרף להכרעתו של חברי, השופט נ' הנדל, שלפיה אין מקום לסטות מקביעת בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה התרשלות מצד הצוות הרפואי וכי די במסקנה זו כדי לדחות את הערעור. משכך, איני רואה להידרש לשאלת הקשר הסיבתי. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים למסקנתו של חברי השופט נ' הנדל, מטעמיו, כי יש לדחות את הערעור משלא נמצאה עילה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא כי לא הוכחה התרשלות. משכך, אף אני כמו חברי השופט ע' פוגלמן איני רואה צורך להיזקק לשאלת הקשר הסיבתי, אשר גם בית משפט קמא ציין כי דן בה מעבר לנדרש. ש ו פ ט אשר על כן, הערעור נדחה ללא צו להוצאות. ניתן היום, ‏ז' באב התשע"ז (‏30.7.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15067270_Z06.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il