סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת נ. המועצה הדתית צפת

פסק-דין בתיק עע"ם 6726/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 6726/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערים: 1. סיעת למען תורה וגמילות חסדים בעירית צפת 2. הרב יהודה נדל - חבר מועצת עירית צפת 3. הרב צמח מזוז - חבר המועצה הדתית צפת נ ג ד המשיבים: 1. המועצה הדתית צפת 2. בנימין לגזיאל - יו"ר המועצה הדתית צפת 3. עירית צפת 4. הרב שמואל אליהו - רב העיר צפת 5. המשרד לשרותי דת 6. עמוס חדד 7. צבי (הרמן) אדלר 8. הרב רועי מוסקוביץ 9. הרב נהוראי לחיאני 10. הרב רחמים עמרוסי 11. הרב זאב רייך 12. הרב עזריה סופר 13. הרב יהודה תאיק 14. הרב משה סוויסה 15. הרב נחמן קעניג 16. הרב רפאל כהן 17. הרב מרדכי דב קפלן ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת (השופט ארבל) מיום 29.7.2010 בתיק עת"מ 303-09 תאריך הישיבה: ד' באדר ב' תשע"א (10.3.2011) בשם המערערים: עו"ד רפאל וינברגר בשם המשיבים 2-1, 4, 7-6: עו"ד אייל נון; עו"ד אלכס וייס בשם המשיבה 3: עו"ד משה רותם בשם המשיב 5: עו"ד אבינעם סגל-אלעד בשם המשיב 16: עו"ד ד"ר אביעד הכהן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת (השופט ארבל) מיום 29.7.2010 בתיק עת"מ 303-09. עניינו של ההליך, פרסום מכרז לתפקיד רב שכונה בעיר צפת. רקע ב. מאז פטירת רבה האשכנזי של צפת (בשנת 2002), ומאחר שבעיר מעולם לא מונו רבני שכונות, מכהן בצפת רק רב ממונה אחד - הוא רב העיר הספרדי (המשיב 4). ביום 23.10.09 פירסמה המועצה הדתית בצפת (המשיבה 1) לראשונה מכרז לבחירת רב שכונה. ביום 10.11.09 הגישו המערערים עתירה מינהלית, בה נטען כי אין זה ראוי שמועצה דתית בשלהי כהונה תעסוק במינוי כאמור (להלן העתירה הראשונה). ביום 12.11.09 הושגה הסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה תיבת המכרזים תיפתח על ידי המועצה הדתית החדשה, והיא אשר תעסוק במינוי. כך סוכם, וכך היה. לאחר מינויה המשיכה המועצה הדתית בהרכבה החדש את הליכי המינוי. כלפי המשך ההליכים הגישו המערערים עתירה מינהלית נוספת (להלן העתירה השניה), בה עוסק ההליך שלפנינו, ובמסגרתה נטען כי המכרז פורסם בניגוד לתנאים שנקבעו בחוזר מנכ"ל משרד הדתות תש"ס/1 (מחודש חשון תש"ס (נובמבר 1999); להלן החוזר או חוזר המנכ"ל). כיון שהמערערים לא עמדו בתנאים שנקבעו למתן צו ביניים (הפקדה כספית להבטחת נזקי המשיבים), נמשכו הליכי המינוי. ביום 18.12.09 מינתה המשיבה בהרכבה החדש את המשיב 16 לרב שכונה, וביום 29.7.10 דחה בית המשפט קמא את העתירה. זאת, חרף עמדת המשיב 5 (להלן המשרד לשירותי דת או המדינה) שתמך בעמדת המערערים. ג. בפסק הדין נקבע, כי אף שהמערערים היו מודעים להוראות חוזר המנכ"ל כבר במועד הגשתה של העתירה הראשונה, לא טענו להפרת הוראה מהוראותיו (ונדרשו רק לשאלת המינוי בשלהי כהונה), ולפיכך מנועים הם מלהעלות טענות אלה במסגרת העתירה השניה. עוד נקבע, כי המניעים להגשת העתירה אינם קשורים, לאמתו של דבר, לשאלת העמידה בתנאי חוזר המנכ"ל - אלא ברצון "בבחירת רב עיר אשכנזי ולחלופין בחירת רב שכונה אשכנזי" (רב העיר וכן המשיב 16 הם ספרדים). מעבר לצורך נקבע, כי המכרז עמד בדרישות חוזר המנכ"ל. הוזכר, כי לפי חוזר המנכ"ל תנאים מוקדמים לפתיחת הליכים למינוי רב שכונה הם אישור ועדת תקנים של המשרד לשירותי דת, ואישור תקציבי (של המועצה הדתית, הרשות המקומית והמשרד); ונקבע, כי מבחינה מהותית התקיימו תנאים אלה. ד. הוטעם, כי בענייננו נמסר למועצה הדתית (על ידי החשב המלוה במכתבו מיום 24.11.09), שבדיון שנערך במשרד לשירותי דת (ביום 21.7.09) בהשתתפות "בין היתר, מנכ"ל המשרד, מרכז בכיר לפיקוח ובקרה... ונציגי המשרד החשב המלוה", הוחלט "בהתאם לנהלים" לאשר למשיבה תקן של רב שכונה. בכל הנוגע לאישור התקציבי נקבע, כי במסמכי המכרז נאמר מפורשות, שמועד "תחילת תשלום השכר ייקבע על ידי המועצה הדתית בכפוף לאישור תקציבי ולהקצאת תקציב בפועל מטעם עירית צפת ומטעם המשרד לשירותי דת" - ולפיכך לא נפל פגם בפרסום המכרז בטרם ניתן אישור תקציבי למינוי. ולבסוף נקבע, כי אין לקבל את עמדת המדינה ולעכב את הליכי המינוי עד לגיבושו של נוהל חדש למינוי רבני שכונות. בנסיבות אלה נדחתה העתירה תוך חיוב המערערים בהוצאות. טענות הצדדים ה. כלפי פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. ואולם בטרם נפנה לסקירת טענות הצדדים ולניתוח הנושא אקדים ואומר, כי לאחר העיון בטיעונים הכתובים והשלמת טיעון בעל פה, החלטנו לקבל את הערעור ולהורות על ביטול המכרז. זאת, לא בגלל טענות שהעלו המערערים כלפי מינויו של המשיב 16 לגופו, אלא בגלל חשיבות ההקפדה על עמידה בתנאי חוזר המנכ"ל - אשר חוששני כי בנסיבות לא היה מקום לפרשנות מקילה בעניינם. מסיבה זו נתייחס להלן אך לאותם טיעונים המתייחסים לקיום תנאי חוזר המנכ"ל; ולעומת זאת נדגיש, כי אין בהחלטתנו כל רצון לפגוע במשיב 16 (שכנמסר טרם נכנס לתפקיד), אשר מהחומר שלפנינו (בין היתר נספח י"ח למוצגי המערערים) עולה כי הוא בעל ניסיון רב, ומכהן כרב קהילה מזה שלושים שנה. לא נידרש איפוא לטענות הצדדים לגבי תום ליבם ומניעיהם הפוליטיים של הצדדים לערעור (אם כי גם לאלה משקל בהחלטה להקפיד על תנאי החוזר ככל משפטם וחוקתם), ונוכח מיקוד הדיון בהתקיימות תנאי חוזר המנכ"ל נביא את סעיפיו הרלבנטיים כבר כאן: "הליכי מינוי למשרות רבנים 1. נוהל זה יחול על מינוי למשרת רב שכונה... 2. הנוהל לא יחול על מינוי לכהונת רב עיר... 3. פתיחתם של הליכים למינוי למשרה של רב שכונה או רב אחר מותנית בתנאים המפורטים להלן, כולם יחד: א. החלטת המועצה הדתית על הצורך במשרה... ב. החלטת הרבנות המקומית על הצורך במשרה... ג. ההחלטות האמורות תובאנה לוועדת תקנים של המשרד לענייני דתות לצורך אישורן - אין באישור ועדת התקנים משום אישור תקציבי כחוק. ד. אישור תקציב כחוק על ידי המועצה הדתית, הרשות המקומית והמשרד לענייני דתות. 4. לקיום הליכי הבחירות תוקם ועדת מכרזים... 6. הועדה תפרסם הודעה על המכרז... 8. על המועמדים להיות בעלי תעודת כושר תקפה מהרבנות הראשית לישראל. המלצת רב העיר לצורך בחירת רב שכונה היא תנאי לצורך התמודדות... המלצת הרב איננה המלצה לבחירה, כי אם המלצה להתאמה לתפקיד...". ו. לשיטת המדינה, דין המכרז להיבטל נוכח הפרת סעיף 3(ד) שעניינו אישור תקציבי; והפרת סעיף 3(ג) שעניינו אישור ועדת התקנים. נטען, כי אין לראות במכתב החשב המלוה מענה לתנאי אחרון זה, הן משום שאין חתומה עליו המחלקה האחראית על תקינה במשרד לשירותי דת, והן כיון שהמכרז פורסם לפני הוצאת המכתב. המערערים מדגישים, כי שני תנאים אלה הם - כאמור בחוזר המנכ"ל - תנאים מוקדמים לפתיחה בהליכים למינוי רב שכונה, ואין להסתפק באישור מאוחר של ועדת התקנים (ככל שאכן ניתן לראות במכתב החשב המלוה אישור כאמור), או בהתניית תחילתו של תשלום המשכורת לרב באישור תקציבי. כן טוענים המערערים, כי הופרו תנאים נוספים בחוזר המנכ"ל, ובין היתר: בניגוד לסעיף 6 פורסם המכרז על ידי המועצה הדתית (בהרכבה הקודם) ולא על ידי ועדת המכרזים; ובניגוד לסעיף 8 לנוהל לא הצטיידו המועמדים בהמלצת רב העיר (אם כי בעניין זה ראו נספח מש/23 למוצגי המועצה הדתית). עוד נטען כי לא הוכח קיומן של ההחלטות הנזכרות בסעיף 3(א) ובסעיף 3(ב) לחוזר. ז. המשיבים, אשר תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מעלים גם הם - בין היתר - טיעונים כלפי מניעים פוליטיים של המערערים; ואולם, כאמור, אנו ענייננו בטענות המשפטיות, ובאלה בלבד. בהקשר זה מדגישה העיריה (המשיבה 3), כי המערערים הניחו (בשלב העתירה הראשונה) שהמועצה הדתית בהרכבה החדש תאמץ את עמדתם, ואין לאפשר להם לתקוף את המשך הליכי המכרז, להם הסכימו, רק כיון שהתוצאה אינה נראית בעיניהם. גם המשיב 16 (הרב הנבחר) נדרש לשאלת תום הלב והמניעות, ולשיטתו כוונתם האמיתית של המערערים היא מינויו של משיב 17 (בנו של רב העיר מכבר) לתפקיד רשמי בעיר צפת. כן נטען להסתמכות מצדו של המשיב 16, לשינוי מצב לרעה ולפגיעה במוניטין ובשם הטוב. ח. בכל הנוגע להתקיימותה של דרישת האישור התקציבי נטען, כי "לא ברור מי שם את המערערים לממונים על תקציב המדינה" (סעיף 34 לסיכומי המשיב 16), וכי תחילת הכהונה (להבדיל מן הבחירה) הותנתה באישור כאמור; בכל הנוגע לדרישה לאישור ועדת התקינה נטען, כי יש להסתפק באישור הועדה המיוחדת לליווי תכנית ההבראה במועצה הדתית - אשר חזקה עליה שבחנה "בשבע עיניים" את יכולותיה של המועצה הדתית בצפת. גם המועצה הדתית ורב העיר (משיבים 2-1, 4, 7-6) חוזרים על טענות השיהוי וחוסר תום הלב כלפי המערערים, ובכל הנוגע להתקיימות תנאי המכרז הם חוזרים על קביעות בית המשפט המחוזי; ומדגישים את ביקורתו כלפי הסתירה בין עמדת המדינה במסגרת העתירה, לבין עמדתה כפי שהובעה על ידי מנכ"ל משרד הדתות: "איני מבין את עמדת המדינה, אשר טוענת עתה כי ההחלטה בדבר מינוי רב שכונה לא הובאה לוועדת תקנים. שהרי מנכ"ל המשרד לשירותי דתות, מרכז בכיר לפיקוח ובקרה במשרדו ונציגי משרד החשב המלוה קיימו דיון שבסופו החליט מנכ"ל המשרד 'בהתאם לנהלים' כי ינתן תקן רב שכונה לאחר השלמת הליכי פיטורים בהתאם לתוכנית ההבראה" (עמוד 17 לפסק הדין). ולבסוף נציין, כי בדיון בפנינו (ביום 10.3.11) עלתה גם האפשרות, כי חרף הפגמים שנפלו יש להכשיר את המכרז לפי הדוקטרינה של "בטלות יחסית". כן הורחב לגבי קשיי המדינה בגיבוש נוהל עדכני למינוי רבני שכונות; ועוד הובהר, כי המשיב 16 טרם נכנס למעשה לתפקיד. דיון והכרעה ט. כאמור, לאחר העיון החלטנו להיעתר לערעור. דומה שלא יתכן חולק, כי המכרז שפורסם נערך בניגוד להוראות חוזר המנכ"ל. שתי השאלות בהן יש לדון איפוא הן: ראשית, האם ראוי לאפשר למערערים להישמע בטענה זו; שנית, האם ניתן, וחשוב מכך האם ראוי, להכשיר את הפגמים שנפלו במכרז. כאמור, לא יתכן חולק שהמכרז פורסם ונערך בניגוד לחוזר המנכ"ל, שכן סעיף 3 לחוזר קובע: "פתיחתם של הליכים למינוי למשרה של רב שכונה או רב אחר מותנית בתנאים המפורטים להלן" (ההדגשה הוספה - א"ר); ואין חולק כי בעת פתיחת הליכי המכרז, לא הובאה ההחלטה על הצורך במשרה "לועדת תקנים של המשרד לענייני דתות" (כדרישת סעיף 3(ג)) ולא התקבל בעניינה "אישור תקציב כחוק על ידי המועצה הדתית, הרשות המקומית והמשרד לענייני דתות" (כדרישת סעיף 3(ד)). לא למותר לציין, כי אין מדובר בפגמים אשר היו קיימים בעת פתיחת הליכי המכרז ונרפאו בהמשך; שהרי לפחות לגבי קיומו של אישור תקציבי אין חולק כי זה לא ניתן עד היום. י. יתר על כן, מעבר לאי-העמידה בלשון החוזר, למעשה החליטה המועצה לצאת למכרז באופן החורג מתכליתו של חוזר המנכ"ל, המשקף גם שורה של עקרונות מן המשפט המינהלי. לכאורה, ניתן היה לומר, כי היעדרם של אישור ועדת התקנים ושל האישור התקציבי אינם פגמים של ממש - שכן נוסח המכרז מסיר, במידה מסוימת (בעיקר להלכה ופחות למעשה), את החשש מפני יצירת התחייבות תקציבית ללא תימוכין מתאימים. בנוסח המכרז נקבע במפורש: "המינוי ותחילת העבודה בפועל כפופים לקבלת אישור לתקן רב שכונה מאת המשרד לשירותי דת. מועד תחילת תשלום השכר יקבע על ידי המועצה הדתית בכפוף לאישור תקציבי ולהקצאת תקציב בפועל מטעם עירית צפת ומטעם המשרד לשירותי דת, ומובהר כי בלא אישור תקציבי ובלא העברת תקציב בפועל, לא ישולם שכר כלל". על פניו, בפנינו "בטוחה" מובנית מפני התקשרות אשר המשפט המינהלי לא יוכל לתמוך בה. ואולם, הליכי מכרז מסוג זה, של "יצירת עובדות יסוד בשטח", סותרים מהותית את חוזר המנכ"ל. י"א. חוזר המנכ"ל ביקש ליצור מצב נורמטיבי בו הליכי המינוי יחלו לאחר שתהיה משרה שניתן לאיישה - ואנו מניחים כי הוא מבוסס על ניסיון והפקת לקחים לאחר שנים של בעייתיות במאטריה בה מדובר. לעומת זאת המועצה הדתית פירסמה "מכרז על תנאי"; קרי, הזוכה במכרז ייבחר - אך יוכל להתחיל לעבוד רק לאחר אישור התקן על ידי המשרד לשירותי דת; ולקבל משכורת רק לאחר הסדרת אישור תקציבי. לשון אחר, המועצה יצרה מכרז "תלת שלבי": ראשית, זכיה במכרז; שנית, תחילת עבודה בפועל - לאחר אישור התקן; שלישית, קבלת שכר - לאחר קבלת אישור תקציבי. אין ספק כי מדובר במצב שאינו תקין, בחינת אנדרוגינוס. לא בכדי נוסח חוזר המנכ"ל באופן המונע מצב כאמור - נוכח מצבים, שאין צורך בניחוש כדי לשערם, של הצבת עובדות מוגמרות בהסדרים כאלה ואחרים של מינוי מקורבים. מצב זה אף אינו הוגן כלפי הזוכה - אשר "זוכה" לעבוד ללא תשלום; או כלפי קופת הציבור - אשר יתכן שתאלץ למצוא מקורות תקציביים למימון עבודתו של רב מכהן. י"ב. האופן בו בחרה המועצה לקיים את הליכי המינוי איפשר, כאמור, "קביעת עובדות בשטח"; דבר שיימנע בפועל דיון ענייני לגבי הצורך בתקן ובשאלת האישור התקציבי. בהיקש לדברים שכתבה השופטת נאור בהקשר אחר: "בחירת זוכה במכרז בטרם התבררה העתירה" - ובענייננו, בטרם התברר הצורך בתקן וסוגיית האישור התקציבי - "תיצור עובדות בשטח שיקשה לשנותן" (בר"מ 63/09 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקוה (לא פורסם)). מודל מינוי זה סותר את תכליתו של חוזר המנכ"ל ואת תקנת הציבור שהוא משקף. לשון אחר, אין מדובר אך באי עמידה בתנאי הפתיחה הפורמליים של חוזר המנכ"ל, אלא בפגמים שמטרתם (ולמצער, תוצאתם) היא לייצר הליך מינוי שונה - המקדים אחרית לראשית, ומאפשר לזוכה במכרז להעלות טענות לגבי הסתמכות ושינוי מצב לרעה (אם כי יודגש, שבענייננו טענות המשיב 16 בעניין זה מתייחסות אך לצורך לשוב מחו"ל להליכי המכרז, ולפגיעה בשמו אם יבוטל המכרז). י"ג. ולבסוף, לא רק שהליכי המינוי נעשו בניגוד ללשון חוזר המנכ"ל ובניגוד לתכליתו; הפגמים בהם לקה ההליך נוגעים ישירות גם לטענות הקונקרטיות של הצדדים בדבר הסכסוך ה"אמיתי" שעומד ביסוד ההליך. בית המשפט המחוזי ציין, כי "התרעמותם האמיתית [של המערערים - א"ר] היא על כך כי לא מונה רב שכונה אשכנזי וכן כי בחירת רב שכונה תמנע בחירת רב עיר אשכנזי" (עמוד 11); והוסיף: "נראה כי בכך חוטאים העותרים בערבוב מין שלא במינו. שכן, בחירתו של רב עיר אינה תלויה במועצה הדתית ובפרסומה מכרז לרב שכונה. בעניין זה נתונה הסמכות על פי תקנות שירותי הדת היהודיים (בחירות רבני עיר), תשס"ז - 2007, בידי השר לשירותי דתות ולא בידי המועצה הדתית" (עמוד 13). ואולם, אין ספק כי לסוגיית מינויו של רב שכונה בתשלום עשויות להיות השלכות תקציביות ואחרות, בין היתר גם על אפשרות מינויו של רב עיר נוסף. בדיוק מסיבה זו נדרש אישורה של ועדת התקינה במשרד לשירותי דת, אשר הפרספקטיבה שהיא נהנית ממנה רחבה מזו של המועצה הדתית המקומית. כך לגבי התקן, והוא הדין גם לגבי האישור התקציבי. י"ד. סוף דבר, לא יתכן חולק כי הליכי המינוי לא עמדו בלשון חוזר המנכ"ל, ואף לא בתכליתו; הם לקו בפגמים הקשורים בקשר ישיר לשאלות ולסוגיות שמעלים הצדדים לפנינו. יתכן שהמועצה הדתית ניסתה ללכת, כלשון התלמוד הבבלי, בדרך אשר התברר שהיא "קצרה וארוכה" (עירובין נג ע"ב); זירוז הליכים באמצעות "מכרז על תנאי", שסופו (אשר אליו טרם באנו) בהתדיינות משפטית. טענת השתק ומניעות ט"ו. כאמור, כיון שהפגמים בהליכי המינוי אינם במחלוקת, המוקד הוא בשאלת המניעות ובשאלת התוצאות שפגמים אלה מחייבים. אין ספק, כי המערערים לא העלו את מלוא טענותיהם כלפי המכרז במסגרת העתירה הראשונה, וניתן להצדיק את קביעת בית המשפט המחוזי בדבר השיהוי בהעלאתן (יתכן שאף במידה העולה כדי חוסר תום לב). דוקטרינת השיהוי מלווה את המשפט המינהלי מראשיתו (ראו א' שרגא ור' שחר, המשפט המינהלי II - עילות הסף (תשס"ח) 197-193), והיא קיבלה עיגון תחיקתי מפורש בכל הנוגע לבתי המשפט לעניינים מינהליים (ראו תקנה 4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א - 2000; בר"מ 6786/06 איגוד בתי אבות בישראל נ' משרד האוצר (לא פורסם)). ט"ז. ברם, לענייננו סבורני כי די בעובדה שהמדינה לא היתה צד להליך הראשון כדי לאפשר לה להעלות את הטענות בהליך הנוכחי. אכן, התנהלות המדינה בפרשה רחוקה מלהשביע רצון: יד ימין (מנכ"ל משרד הדתות) אישר את התקן בישיבה בראשותו, הגם שלא עבר הדבר דרך הליכי חוזר המנכ"ל, שהוא הצריך להיות אמון עליו יותר מכל אחר. ועדת התקינה, בה יושב נציג הייעוץ המשפטי, לא התכנסה, התקציב לא אושר, והייעוץ המשפטי והפרקליטות באו למצב בלתי נסבל, "אישור" לכאורה מזה והיעדר אישור כדין וכראוי מזה. ועל כן, יד שמאל (הפרקליטות) טוענת בפנינו, כי אישור זה לא היה כדין. זאת בנוסף לכך שלדיון מיום 21.7.09 לא הוצג סיכום מטעם המנכ"ל ולשכתו כמקובל; והוא תועד (רק ביום 24.11.09) באיחור - לאחר כניסתה של המועצה הדתית לתפקידה (ביום 18.11.09), וזאת על ידי החשב המלוה (עם העתק למנכ"ל). אפשר להעלות הרהור נוגה מאוד בשאלה אם חשב מלוה חיצוני הוא המתעד ומסכם דיון אצל מנכ"ל משרד, ועל פיו תישק בחירת רב. ואולם, האם בנסיבות הציבור הוא זה שצריך לשאת בתוצאות ההתנהלות הקלוקלת? הן במחיר הכלכלי של מינוי ללא אישור תקציבי; הן במחיר שעשוי להיות לאי-בחינתה כראוי של שאלת התקינה על ידי המשרד לשירותי דת. זאת מעבר לבעיה העקרונית שבמתן היתר לסטיה מנהלים, הנושאת בצדה "מחיר כבד של פגיעה בציפיות, בוודאות ובביטחון המשפטי" (דנג"צ 10350/02 שר הפנים נ' מטר, פ"ד נח(3) 255, 267 - המשנה לנשיא מ' חשין). תוצאות הפגמים שנפלו במכרז י"ז. ומכאן לשאלת התוצאה שיש ליתן לפגמים שנפלו בהליכי המינוי. אכן, מדובר "רק" בהפרה או בסטיה מנהלים פנימיים של הרשות ולא מהוראות חקוקות; והלכה היא, כי "טיבן של הנחיות פנימיות שגמישות הן, והרשות מוסמכת - ולעיתים אף חייבת - לשקול את אפשרות הסטיה מהן" (בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 213 - השופטת, כתארה אז, ביניש; ע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, פ"ד מה(3) 578). אף על פי כן - משתי קבוצות שונות של נימוקים - נראה כי בנסיבות התוצאה הראויה היא ביטול המכרז. ראשית, "אך מובן הוא כי היכולת וההיתר לסטות מהנחיות, יכולת והיתר מוגבלים הם" (עניין מטר, עמוד 267; בג"ץ 4725/07 מרכז משען בע"מ נ' שר הפנים (לא פורסם)). ועוד: "כל החלטה של הרשות לסטות מהנחיותיה היא החלטה מיוחדת, המחייבת שיקול דעת מינהלי מתאים, נימוקים חזקים במיוחד ועמידה בדרישות דיוניות גבוהות מהרגיל... החלטה כזו גם מצדיקה ביקורת קפדנית במיוחד מצד בית המשפט ושאר הגורמים המבקרים את פעולת הרשות המינהלית" (י' דותן, הנחיות מינהליות (תשנ"ו) 424). אין חולק, כי בענייננו לא קדם לפרסום המכרז באופן בו פורסם דיון מסודר, אשר בסופו החלטה מנומקת המסבירה מדוע בענייננו ראוי לסטות מחוזר המנכ"ל, ואין כאמור כל תיעוד לכך. למעשה, גם כיום אין כל טענה כי קיימת הצדקה מיוחדת לניהול הליכי המינוי באופן בו נערכו. בעיני לחתימת הדברים המצוטטים מפי פרופ' דותן משקל מיוחד: "החלטה כזו גם מצדיקה ביקורת קפדנית במיוחד מצד בית המשפט ושאר הגורמים המבקרים את פעולת הרשות המינהלית". בפנינו סטיה מן הנהלים - של המועצה הדתית, ואולי גם של מי מגורמי המשרד לשירותי דת - אשר המדינה (בבחינת "שאר הגורמים המבקרים") מבקשת לאפשר לה לתקן. בנסיבות אלה נדרש אינטרס נגדי כבד במיוחד, כדי שלא לאפשר לה לעשות כן. ולבסוף: "סטיה לא מנומקת ולא מוסברת מההנחיה המנהלית מהווה לכאורה אינדיקציה לכך שהחלטת הרשות פוגעת בעקרונות השויון וההגינות עליהם מצווה הרשות. סטיה מההנחיות המינהליות מעוררת על פני הדברים חשש כי היא נובעת לכאורה מקיומם של שיקולים זרים, אשר השפיעו על החלטת הרשות" (עע"מ 9156/05 גרידינגר נ' ראפ (לא פורסם) פסקה 10 - השופט י' אלון) סטיה לא מנומקת מנהלים מעוררת מטבעה חשד לשיקולים זרים, למחטפים, לבחישה פוליטית לא עניינית ולשורה של מעקשים שיש להתרחק מהם; הן מדברים אלה לגופם, והן מעצם החשד לקיומם בבחינת "וִהְיִיתֶם נְקִיִּים מֵה' וּמִיִּשְׂרָאֵל" (במדבר ל"ב, כ"ב; ראו בג"צ 4841/04 מחאג'נה נ' בית המשפט המחוזי בחיפה, פ"ד נח(6) 347, 358-357; בג"ץ 4795/07 פלוני נ' זנדבק, ממונה ארצי ויו"ר ועדות רפואיות (לא פורסם)). טעם אחרון זה לחשדנות כלפי סטיה מנהלים פנימיים מקרב אותנו לקבוצת הנימוקים השניה אשר תומכים, כך נראה, בתוצאה של בטלות המכרז. י"ח. ניתן לומר, כי למעט המדינה - אשר טיעוניה תחומים בעיקר לשאלות המשפטיות, כל הצדדים מטיחים זה בזה האשמות חמורות. כך (בין היתר) טוענים המערערים, כי בחירת המשיב 16 היא חלק מהבנה (או שמא נאמר, קנוניה) במסגרתה מונה משיב 2 ליושב ראש המועצה הדתית. ומנגד טוען המשיב 16, כי כוונת המערערים היא מינויו של משיב 17, וכי "בשלב מסוים הופנתה... [למשיב 16 - א"ר] 'הצעה שאי אפשר לסרב לה'" לגבי חלוקת המשרה בין משיבים 17-16 (סעיף 26 לסיכומי המשיב 16). העיריה עצמה טוענת לסכסוך פוליטי שעניינו יחסי רוב ומיעוט במועצה הדתית. י"ט. אומר כבר כאן, כי לדידנו כל האמור אינן אלא טענות; וכפי שבודאי ידוע לצדדים שלפנינו, "אָסוּר לְקַבֵּל לָשׁוֹן הָרָע מִן הַתּוֹרָה, בֵּין שֶׁהוּא מֵהַדְּבָרִים, שֶׁבֵּין אָדָם לַמָּקוֹם, אוֹ מֵהדְּבָרִים, שֶׁבֵּין אָדָם לַחֲבֵרוֹ. דְּהַיְנוּ, שֶׁלֹּא נַאֲמִין בְּלִבֵּנוּ שֶׁהַסִפּוּר הוּא אֱמֶת" (ספר חפץ חיים לר' ישראל מאיר הכהן מראדין; הלכות לשון הרע, כלל ו' אות א'). איננו נצרכים ואיננו מתיימרים לומר מהו מצב הדברים האמיתי, שההליכים המשפטיים אינם אלא בבואה עמומה שלו, והוא רחום יכפר עוון. ואולם, כדי להגיע לתוצאה ראויה בנסיבות אלה הדרך הטובה ביותר, והנכונה ביותר מהותית ומשפטית, היא עמידה דווקנית על כללי המשפט המינהלי ככל משפטו וחוקתו; ובענייננו, השבת המכרז לראשיתו, כדי שיתנהל בהתאם להוראות חוזר המנכ"ל באופן מדוקדק ושקוף. כך נזדמן לי לומר בהקשר אחר של פגם פרוצדורלי, שנפל בהליך אשר נסיבותיו העובדתיות עמומות לגופן: "בנסיבות העמימות העובדתית, ובהתחשב בפגם הפרוצדורלי שנפל כאמור, החלטתי כי נכון יהיה להשיב את הדיון חזרה למסלולו המתאים כפי שנקבע בתקנות ובפסיקה. כמובן שאין בכך כדי לקבוע את התוצאה הסופית במישור העובדתי" (בע"מ 4832/06 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)). עיבוד הנסיבות והטענות באמצעות ההליך הפרוצדורלי והמינהלי המתאים, הוא בודאי - למצער - נקודת התחלה טובה לדרך אל התוצאה הראויה. יש לקוות כי עמידה בדרישות הנוהל, הכולל גם אישורים מטעם המשרד לשירותי דת אשר לו פרספקטיבה רחבה יותר, תבטיח תוצאה שתיטיב עם צפת ועם תושביה לגוניהם. כ. במאמר מוסגר לא אמנע מאמור, כי תת-הזרמים שבשקלא וטריא שבפנינו כוללים גם מאבק על ייצוג אשכנזי מול ספרדי, וכמובן יתכנו מקרים של מאבק הפוך. נדרש לכך גם בית המשפט קמא, בהביאו מדברי הנשיא ברק בעניין חיימובסקי (בג"צ 1765/93 חיימובסקי נ' המשרד לעניני דתות, פ"ד מט(3) 705) המצטט את דברי השופט עציוני משנת 1975 בעניין אלראי: "ואני רק מביע את צערי הרב על שהמחוקק בשנת העשרים ושבע לקיום המדינה עדיין מנציח את המחיצות המלאכותיות בין עדה ועדה וייחד מוסדות בשביל כל עדה ועדה לחוד; הגיע הזמן, שלכל הפחות המחיצות החוקיות האלה תימחקנה מספר החוקים" (בג"צ 90/75 אלראי נ' שר הדתות, פ"ד כט(2) 413, 461). כתום עוד שנות דור ויותר, בשנה השישים ושלוש למדינת ישראל, אי אפשר שלא לשאול בקול רם, האם לא הגיעה העת להוציא אל מחוץ למחנה את ההבחנה בחוק (ראו סעיף 4 לחוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם - 1980) ובשיג ושיח (שלא לומר, בסחר-מכר) הפוליטי, ואף מעבר לו, במינוי רבנים ואף דיינים, בין אשכנזים לספרדים? "הֲלוֹא אָב אֶחָד לְכֻלָּנוּ" (מלאכי ב', י') ואין סיבה שלא יהא "רב אחד לכולנו". ואם תשאלוני, ומה באשר לנוסחי תפילה ואף לענייני הלכה שיש בהם הבדלים (כגון קטניות בפסח); אף אני אשיב, פוסקים בני הכי מסוגלים בלי קושי לפסוק גם לאשכנזים וגם לספרדים - וכבר עמדו זוגות של רבנים ראשיים לישראל וראשונים לציון שכך נהגו, ובודאי זו התמונה בבית הדין הרבני הגדול. נקוה שהשינוי יהיה בטרם יבוא יום ובית משפט זה יידרש רחמנא ליצלן לעתירה "מיהו ספרדי" או "מיהו אשכנזי". פוסק הלכתי רציני נדרש לכל קשת הפסיקה. אין בכך כדי להביע כל עמדה באשר להכרעות ולבחירה שייעשו בצפת. כ"א. אוסיף, כי המדינה התייחסה - בבית המשפט קמא (ראו עמודים 7-6, 18 לפסק הדין) ושוב בפנינו - לכך שהיא עסוקה בגיבוש נוהל חדש למינוי רבני שכונות; ולשאלתנו הוסברו לנו טעמי ההימשכות בגיבוש הנוהל. מקובלת עלינו הכרעת בית המשפט קמא, כי אין לעכב את המינוי עד להשלמת הנוהל החדש. ואולם, אם המדינה אכן סבורה שנדרש נוהל כאמור, תיטיב לעשות אם תשלים את גיבושו במהרה - ומגיע שלב בו יש להכריע ולפרסם נוהל, חרף קשיים - כך שהמצב המשפטי יהיה גלוי וברור לכל הנוגעים. כאמור, התנהלות המדינה עד הלום לא היתה משביעת רצון, ואולם בנסיבות סברנו כי יש לאמץ את עמדתה הנוכחית, והראויה, לעניין הסוגיה נשוא התיק, ולא לגלגל על הציבור את תוצאות התנהלותה. סוף דבר כ"ב. סוף דבר החלטנו לקבל את הערעור, ולהורות על ביטולו של המכרז נשוא הליך זה. המועצה הדתית תוכל, כמובן, להחליט להתחיל בהליך מינוי חדש - אלא שזה ייעשה בהתאם להוראות חוזר המנכ"ל. ושוב יודגש, אין למצוא בהחלטתנו אמירה פוגעת כלשהי לגבי כישוריו והתאמתו של המשיב 16 לתפקיד. נהפוך הוא, התייחסנו מעלה למעלותיו ולנסיונו כפי שהשתקפו מחומרים שהונחו בפנינו. צר לנו כי הוא נקלע לסיטואציה זו, בה זכייתו נלקחת ממנו. ואולם, בנסיבות טובת הציבור מחייבת כי כך יהיה. כ"ג. לא אמנע מאמור, כי גם להתנהלות בעייתית מצד המערערים תרומה מסוימת לסיטואציה אליה נקלעו הצדדים - שכן היה עליהם להעלות את כל טענותיהם כלפי הליכי המינוי כבר במסגרת העתירה הראשונה. אף אם בנסיבות התנהלות זו אינה יכולה להשתיק את המדינה מטענה כלפי המכרז, מדובר בהתנהלות בעייתית. ועוד אומר, כי האופן בו ניסחה המועצה הדתית (מן הסתם בעצת בא כוחה) את המכרז, אכן מעיד על רצון להימנע מהתחייבויות שלא יהיו להן תימוכין בהמשך (ראו התנאים המצוטטים בפסקה י' מעלה), ובמובן מסוים - דבר זה יש לזקוף לזכותה. ואולם, בסופו של יום סבורני, מכל הטעמים שפורטו מעלה, כי בנסיבות מתחייבת השבת הגלגל לאחור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל איפוא, ואולם נוכח דברים אחרונים אלה איננו עושים צו להוצאות בערכאה זו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין. אני שותפה גם לדעתו כי הגיעה השעה שיהיה רב אחד לכל עדות ישראל. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏י"ז באדר ב' תשע"א (23.3.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10067260_T07.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il