בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ. ישראל שיף

החלטה בתיק רע"א 6713/08 בבית המשפט העליון רע"א 6713/08 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקש: בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ ג ד המשיב: ישראל שיף בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בת.א. 1420/08 (בש"א 9467/08) מיום 18.6.08 שניתנה על ידי כב' השופט נ' ישעיה בשם המבקש: עו"ד חנה אפרת-קומט בשם המשיב: עו"ד אורי עיטם פסק-דין 1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב–יפו (כב' השופט נ' ישעיה) מתאריך 18.6.08 (בת.א. 1420/08 בש"א 9467/08), במסגרתה דחה את בקשת המבקש לביטול צו מניעה שניתן נגדו במעמד צד אחד, בהיעדר תגובה מטעמו. רקע עובדתי והחלטת בית המשפט הנכבד קמא 2. בשנת 2001 רכש המשיב דירת מגורים (להלן: הדירה) בעזרת משכנתא מאת המבקש, בנק דיסקונט למשכנתאות (להלן: הבנק). בין הבנק לבין המשיב קיים סכסוך מתמשך בנוגע לדירה והחזר המשכנתא בגינה, מחלוקת שבראשיתה היה מעורב בה גם בנק אחר אשר החל בהליכי הוצאה לפועל ומינוי כונס נכסים לדירה. הליכים אלו נמצאים במוקד המחלוקת בתובענה לסעד הצהרתי שהגיש המשיב לבית המשפט הנכבד קמא, אולם אינם נוגעים במישרין לעניין שלפנינו. בתאריך 26.12.07 מונה בא-כוח הבנק ככונס נכסים לדירה ובתאריך 25.2.08 ניתן צו במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, המורה על פינוי המשיב מהדירה - בתאריך 9.4.08. המשיב פנה לראש ההוצאה לפועל בבקשה דחופה לביטול מינוי כונס הנכסים ולביטול צו הפינוי. משלא ניתנה החלטה, הגיש המשיב טרם הפינוי הצפוי, בתאריך 7.4.08, תובענה למתן פסק דין הצהרתי לבית המשפט הנכבד קמא, שיצהיר על קיומו של הסכם בין המשיב לבנק, לפיו, בין היתר, זכאי המשיב למכור את הדירה בעצמו שלא במסגרת כינוס נכסים, ובגדרה הגיש גם בקשה דחופה במעמד צד אחד לביטול צו הפינוי. במקביל פנה שוב לראש ההוצאה לפועל, אשר החליט לעכב את הפינוי עד לתאריך 11.5.08. 3. בתאריך 8.4.08 החליט בית המשפט הנכבד קמא לבקש את תגובת הבנק לבקשה: "במועדים הקבועים בתקנות", וכן התיר למשיב להשיב לתגובה הצפויה. עיקר המחלוקת שלפנינו נסוב סביב שאלת המועדים להגשת התגובה לבקשה. 4. בתאריך 4.5.08 הגיש המשיב לבית המשפט הנכבד קמא בקשה למתן החלטה בבקשה למתן צו מניעה זמני (או לפי הנוסח של הבקשה עצמה - בקשה דחופה לעכב את צו הפינוי במעמד צד אחד), מן הטעם שתגובת הבנק לא נתקבלה, לשיטתו, תוך 20 יום כנדרש, ובשים לב לטענה כי פינויו של המשיב צפוי להתרחש בתאריך 11.5.08 (טרם שנתקבלה החלטה בתובענה העיקרית לסעד הצהרתי), ויש בכך כדי לגרום לו נזק בלתי הפיך. בתאריך 5.5.08 ניתן הצו הזמני המבוקש. בתאריך 7.5.08 הגיש הבנק לבית המשפט הנכבד קמא בקשה לביטול צו המניעה הזמני, שניתן במעמד צד אחד. בית המשפט הנכבד קמא דחה את הבקשה בנימוק כי לא שוכנע שמסירת כתבי בי-הדין וההחלטה בדבר הצורך בתגובה נעשתה רק בתאריך 30.4.08, כפי שנטען על ידי הבנק, ומשכך הוא קבע כי המועד לתגובה חלף טרם שניתנה ההחלטה בגדרה הוצא הצו הזמני המבוקש. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני. טענות הצדדים 5. עיקר טענותיהם של הצדדים נוגעות לעניין מועד ההמצאה של החלטת בית המשפט הנכבד קמא מתאריך 8.4.08 ומניין הימים שנדרשו עד להגשת התגובה מטעם הבנק. לשיטתו של הבנק, אף על פי שטרם חלף המועד להגשת תגובה מטעמו, הורה בית המשפט הנכבד קמא על מתן צו מניעה זמני, וזאת מבלי שהמתין לתגובת הבנק. על פי הנטען, בית המשפט הנכבד קמא שגה בכך שסבר כי ההמצאה בוצעה לבנק עובר לתאריך 30.4.08 (בתאריך 13.4.08), שכן, לטענת הבנק, בוצעה ההמצאה גופא רק בתאריך 30.4.08 (עת התקבלה אצלו לראשונה בדואר רשום בקשת המשיב למתן צו מניעה זמני ועמה החלטת בית המשפט הנכבד קמא הנ"ל). כמו כן, לטענת הבנק, משלא ציין בית המשפט הנכבד קמא כי במניין הימים לתגובה יובאו בחשבון ימי פגרה, הרי ששגה בית המשפט הנכבד קמא במניין 20 הימים לתגובה, לאור חג הפסח שחל באמצע חישוב התקופה (בין ה-19.4.08 ל-26.4.08). כן מלין הבנק לגופו של עניין על עצם הוצאת הצו הזמני ומעלה טענות של חוסר סמכות עניינית בשל מהות הסעד המבוקש בתביעה המקורית, אולם נוכח התוצאה בבקשה זו שבפני לא נידרש כאן לשאלות אלו במסגרת הליך זה. 6. לטענת המשיב, החלטת בית המשפט הנכבד קמא הומצאה על ידו לבנק באמצעות הפקס בתאריך 9.4.08, ובאמצעות משלוח בדואר רשום עם אישור מסירה על ידי בא-כוחו בתאריך 13.4.08. לתימוכין בדבריו, צירף המשיב אישור משלוח חתום על ידי סניף הדואר, אשר אין בו ציון אישור מסירה. בתשובתו לא התייחס המשיב לשאר הטענות שהעלה הבנק בקשר להמצאה. כמו כן לא התייחס המשיב לטענות הבנק בדבר מניין ימי הפגרה. לשיטתו של המשיב, המועד האחרון להגשת תגובה, לו טוען הבנק, חל לאחר המועד אשר נקבע לפינויו של המשיב, ומשכך הקפדה על המועד משמעותה היתה הכשלה של הבקשה למתן צו מניעה כנגד הפינוי, שהיה אמור להתבצע בתאריך 11.5.08. בשל כך מלין המשיב על השתהות הבנק במתן התגובה אף לאחר ה-30.4.08 (המועד בו טוען הבנק שהומצאו לו לראשונה מלוא המסמכים) משלא הגיב מיידית הגם שידע את מועד הפינוי הצפוי (11.5.08). דיון והכרעה 7. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובת המשיב, החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור בהתאם לאמור בסעיפים 12-11 שלהלן. נימוקיי לכך יובאו בהמשך הדברים. 8. על פי תקנה 241(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א) רשאי היה הבנק להשיב לבקשה בכתב "תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו" [ההדגשה אינה במקור]. לטענת המשיב החלטת בית המשפט הנכבד קמא הומצאה לבנק לראשונה על ידי בא-כוח המשיב באמצעות הפקס בתאריך 9.4.08. אולם, משלא צירף המשיב כל אישור בדבר ביצוע המשלוח בפקס, או את תרשומת ההודעה הטלפונית לנמען, לא ניתן לראות בהמצאה זו כעונה על הדרישות המנויות בתקנה 497א לתקסד"א, המסדירה את נושא ההמצאה בפקסימיליה וקובעת כדלקמן: 497א. (א) בית משפט או עורך-דין (להלן - השולח) רשאי להמציא כתב בי-דין בפקסמילה לעורך דין המייצג בעל דין (להלן - הנמען), ויראו אותו ככתב בי-דין שהומצא במסירה אישית לנמען ביום המשלוח, ובלבד שנתקיימו בו כל אלה: (1) כתב בי-הדין נשלח בין השעות 08.30 ו-13.30 בימים א' עד ה' בשבוע, שאינם ימי מנוחה כמשמעותם בסעיף 18א לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח–1948, או ימי מנוחה שנקבעו בחיקוק; כתב בי-דין שנשלח ביום ו', ביום מנוחה או לאחר השעה 13.30, יראו אותו כאילו נשלח ביום החול שלאחריו; (2) מספר הפקסמילה של הנמען מופיע בכתב בי-הדין שהוגש לבית המשפט באותה תובענה או בנייר המכתבים  המשרדי של עורך הדין; (3) מספר העמודים של כתב בי-הדין אינו עולה על עשרה, ובסיום הכתוב בכל עמוד מופיעה חתימת השולח; (4) לכתב בי-הדין צורף "דף משלוח בפקסמילה", שבו צוינו פרטי התיק, פרטי השולח כולל כתובתו, מספר הטלפון ומספר הפקסמילה שלו, ומספר העמודים שנשלחו; (5) עורך הדין השולח כתב בי-דין בפקסימילה יודיע לנמען בטלפון, בתוך 24 שעות משעת המשלוח, כי שלח לו בפקסימילה את כתב בי-הדין וכי העתק ממנו מצוי במזכירות בית המשפט, ויערוך תרשומת על ההודעה הטלפונית, שתכלול את פרטי כתב בי-הדין, זמן השיחה ושמו של האדם שלו נמסרה ההודעה; (6) היה השולח בית משפט – ישמור בית המשפט אישור משלוח של כתב בי-הדין בפקסימילה. (ב) (בוטלה). (ג) הוראות תקנה זו לא יחולו על כתב בי-הדין הראשון בתיק בין אותם בעלי דין, לרבות על בקשה בכתב שהוגשה לפני הגשת כתב תביעה או ערעור. יתרה מזאת, אפילו נניח כי היתה המצאה כנדרש, אין די במסירת ההחלטה לבדה, בלא צירוף הבקשה עצמה (כפי שנטען שקרה כאן בעת משלוח הפקסימיליה) כדי לאפשר לבנק להגיש תגובתו. 9. בשים לב לאמור בסעיף 8 שלעיל יש לבחון עתה את חלופת ההמצאה האחרת, שנטענה על ידי המשיב (המצאה בדואר המוסדרת בתקנה 475א(א)(2) לתקסד"א) . ההוראה הרלוונטית בענייננו בשאלה מתי תיחשב המצאה על ידי הדואר כמבוצעת נמצאת בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). פקודת הראיות קובעת לעניין זה בסעיף 57ג כך: 57ג. "מקום שחיקוק מתיר או מחייב להמציא מסמך על ידי הדואר, בין שהוא נוקט לשון "המצאה" ובין שהוא נוקט לשון "נתינה" או "שליחה" או לשון אחרת, רואים את ההמצאה - אם אין הוראה אחרת משתמעת - כמבוצעת – (1) אם דוור מכתב המכיל את המסמך והמען על המכתב היה כשורה ודמי המשלוח שולמו מראש או שהמכתב היה פטור מתשלום דמי דואר או נושא עליו סימן המעיד כי הוא נשלח בשירות המדינה; (2) במועד שבו היה המכתב מגיע לתעודתו בדרך הרגילה של הדואר, אם לא הוכח היפוכו של דבר." הנה כי כן, אם התקיימו הליכי המשלוח המקובלים בדואר, תיחשב ההמצאה כהמצאה שהתבצעה במועד הרגיל המקובל, אלא אם כן הוכח היפוכו של דבר. (ראו: ע"א 203/84 יעיש נ' אהרן, פ"ד מ(1) 328 (1986)). עינינו הרואות כי סעיף 57ג לפקודת הראיות מקים אמנם חזקה לפיה אם התקיימו התנאים המנויים בסעיף רואים את ההמצאה כמבוצעת במועד שבו היה המכתב מגיע ליעדו בדרך הרגילה, אולם חזקה זו הינה חזקה לכאורית בלבד וניתנת לסתירה (ראו: ע"א 544/93 ראש עירית טירת כרמל נ' כהן, (לא פורסם, ניתן בתאריך 26.10.93)). בענייננו, כנטען על ידי המשיב, תדפיס דואר ישראל, שצירף הבנק לבקשתו בדבר מועד הגעת המכתב לתעודתו אכן אינו יכול לשלול "את ההנחה כי דבר הדואר המתין ביחידת הדואר עד שנדרש על ידי הנמען ב-30.4.08". ואולם, ספק אם די בכך כדי להסיק שההמצאה בוצעה, במשמעות סעיף 57ג לפקודת הראיות, קודם לתאריך 30.4.08, לאור העובדה שהמשיב לא צירף, הן לבקשתו מתאריך 4.05.08, שהוגשה לערכאה הדיונית והן בתשובתו לבקשה שבפני, את אישור המסירה להמצאה שביצע בא-כוח המשיב, לטענתו, בדואר רשום בתאריך 13.4.08. בהקשר זה נזכיר כי חובת הפרקליט היא לשמור את אישורי המסירה ברשותו ולהגיש העתקיהם לבית המשפט בעת הגשת בקשתו לסעד נגד בעל הדין האחר. (ראו: תקנה 475א(ב) לתקסד"א; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 673 (מהדורה תשיעית, 2007); ע"א 500/00 לשכת עורכי הדין נ' שר המשפטים, פ"ד נה(3) 453 (2001)). מכל מקום, קביעת מועד ההמצאה המדויק מתייתרת לאור טענות הבנק בעניין תקופת הפגרה, ועל כך נרחיב בסעיף הבא. 10. כאמור, הטענה העיקרית של הבנק נוגעת לחישוב ימי הפגרה במניין הימים להגשת התגובה, בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה מטעם בית המשפט הנכבד קמא. תקנה 529 לתקסד"א קובעת כי לא תובא תקופת פגרה של בית המשפט במניין הימים שנקבעו בתקנות, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת. בענייננו לא ניתנה כל הוראה מיוחדת, על אף המועד ההולך ומתקרב של צו הפינוי כנגד המשיב. צודק אפוא הבנק כי אפילו נניח שבוצעה ההמצאה לבנק במועדים הנטענים על ידי המשיב (9.4.08, או 13.4.08), הרי שעד ליום בו ניתן הצו (5.5.08) חלפו פחות מ-20 ימים בשל פגרת חג הפסח הקבועה בתקנות בתי המשפט וההוצאה לפועל (פגרות), תשמ"ג-1983 (וזאת בין אם נתחשב במועד בו טוען המשיב כי המציא את החלטת בית המשפט בפקס, או במועד משלוח כתבי בי הדין בדואר רשום). זאת ועוד, לעניין הטענות שהעלה המשיב לגבי שיהוי מצד הבנק בהגשת תגובתו מיד לאחר קבלת ההחלטה וכתבי בי הדין בידיו (30.4.08), הרי שדווקא לפתחו של המשיב חטאת רובץ בהקשר זה. ואמנם בפני המשיב היתה פתוחה הדרך להסב את תשומת לבו של בית המשפט הנכבד קמא לעניין הדחיפות שבמועדים והצורך בקיצורם, כך שתינתן החלטה עובר לתאריך 11.5.08. משלא עשה כן – אין לו להלין אלא על עצמו. 11. נוכח כל האמור לעיל– דין הערעור להתקבל. משנמצא כי החלטת בית המשפט הנכבד קמא ליתן צו מניעה זמני בעניין עיכוב פינוי המשיב ניתנה בלא שתגובת הבנק הונחה בפניו – טרם חלוף המועד להגשת תגובה זו – אין מנוס איפוא מלקבל את הערעור (השוו: רע"א 7681/05 פישר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 27.11.05), ורע"א 8978/04 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם, 5.12.04) – שם התקבלו ערעורים על החלטות בית המשפט המחוזי הנכבד שניתנו בטרם הגיב המבקש על תשובת המשיב, מכוח הזכות הנתונה לו לפי תקנה 241(ג1) לתקסד"א. מקל וחומר נכונים הדברים מקום בו, כמו בענייננו, החלטת בית המשפט ניתנה בטרם הונחה בפניו תשובת המשיב). 12. העניין מוחזר איפוא לבית המשפט המחוזי הנכבד לשם קבלת תשובת הבנק ותגובת המשיב מחדש במועדים חדשים שיקצבו על ידו. בהיאסף החומר יחליט בית המשפט המחוזי הנכבד במכלול – כטוב בעיניו. יודגש כי אין בדברים שאמרתי משום הבעת דעה כלשהי לגופן של הטענות אותן מעלים המבקשים לעניין צו המניעה הזמני. למען הסר ספק מובהר בזאת עוד כי צו המניעה הזמני שניתן בבית המשפט המחוזי הנכבד יוותר על כנו עד למתן ההחלטה החדשה שם. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ג בטבת התשס"ט (19.1.09). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08067130_K03.doc עמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il