פז בית זיקוק אשדוד בע"מ נ' משרד התחבורה ואח'

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6696/19 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין העותרת: פז בית זיקוק אשדוד בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד התחבורה 2. משרד האוצר 3. ועדת המחירים שמונתה מכוח סעיף 3 לחוק פיקוח על מחירים 4. חברת נמל אשדוד בע"מ 5. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד עופר צור, עו"ד דניאל לסרי ועו"ד נירן דור בשם המשיבים 3-1: עו"ד רועי שויקה בשם המשיבות 5-4: עו"ד דניאל אברבנאל ועו"ד גיא קורטני פסק-דין השופט י' עמית: עניינה של עתירה זו ב"דמי תשתית" אשר נגבים מן העותרת על-ידי המשיבות 5-4, מכוח צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (שירותי נמל), התש"ע-2010 (להלן: הצו), אשר הותקן על-ידי שרי האוצר והתחבורה (להלן: השרים) מכוח סעיף 12(א) לחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח). 1. העותרת היא בעלים של בית הזיקוק באשדוד. המשיבה 5 היא חברה ממשלתית האמונה, בין היתר, על פיתוח נמלי הים של ישראל; והמשיבה 4 היא חברה ממשלתית שאחראית על ניהול נמל אשדוד (להלן: הנמל) והפעלתו. אל בית הזיקוק וממנו מוזרמים דלקים דרך שני צינורות תת-ימיים ("מקשרים ימיים"), שעוברים בשטחו המוכרז של הנמל ומתחברים אל אניות מיכל שעוגנות בקרבתו. בגין הזרמת הדלקים דרך שטח הנמל, גובות המשיבות 5-4 מן העותרת "דמי תשתית", אשר מוגדרים בסעיף 1 לצו בתור "תשלום בעד העמדה, תחזוקה ופיתוח של תשתיות נמליות, כגון: רציף, שוברי גלים ומיתקני עזר לניווט כלי שיט, ותחזוקת הסביבה הימית". סעיף 42(א) לצו קובע כי הסכום של "דמי תשתית לכל טונה או יחידה של מטען העובר בנמל", ייקבע בהתאם לטבלה שבתוספת השנייה לצו. בענייננו, החל משנת 2010 נגבים מהעותרת דמי תשתית בסך 5.8 ₪ לטון דלק (לפני הצמדה למדד). 2. לשיטת העותרת, היא אינה מקבלת כלל שירותים מהנמל. זאת, בין היתר, משום שהמקשרים המשמשים להעברת הדלקים שייכים לחברת החשמל לישראל (להלן: חברת החשמל), והנמל אינו מעורב כלל בתהליך פריקת הדלקים וטעינתם. לטענתה, בהינתן שדמי תשתית נגבים עבור "העמדה, תחזוקה ופיתוח של תשתיות נמליות", הרי שאין היגיון להשית עליה דמי תשתית, מפני שהיא לא משתמשת בתשתיות הנמל. העותרת הוסיפה כי גם אם עצם מעבר המקשרים בשטח הנמל מצדיק לגבות ממנה דמי תשתית, הרי שצריכה להתקיים הלימה בין גובהם לבין השירות שניתן לה. ואולם, העותרת גרסה כי שיטת החישוב של דמי התשתית – לפי טון דלק – כמו גם גובהם, מובילים לסכומים שרירותיים וחסרי היגיון. כך, העותרת שילמה דמי תשתית בסכום של כ-96 מיליון ₪ בין השנים 2018-2009, ובשנת 2018 לבדה כ-14.6 מיליון ₪. בשל כך, העותרת טענה כי נפגעות זכויותיה הקנייניות באופן לא מידתי; כי נפגעת זכותה לשוויון בשל הפלייתה ביחס לבעלי מטען אחרים, שמקבלים שירותים רבים מהנמל אך משלמים דמי תשתית נמוכים; כי אופן חישוב דמי התשתית אינו סביר, משום שהוא לא מבוסס על מידת השימוש בתשתיות הנמל; וכי גביית דמי תשתית באופן זה איננה מידתית. נוכח כל זאת, העותרת ביקשה מבית המשפט לקרוא את הצו באופן שלא מאפשר להטיל עליה דמי תשתית בגין הזרמת דלקים כאמור, כמו גם להשיב לידיה את דמי התשתית שכבר נגבו ממנה ביתר. לחלופין, ביקשה העותרת לתקן את הצו כך שלא ניתן להטיל עליה דמי תשתית בגין הזרמת דלקים כאמור, נוכח היעדר הלימה בין גובה דמי התשתית לבין השירות שלשיטתה אינו קיים. לחלופי חלופין, ביקשה העותרת לתקן את הצו כך ששיטת החישוב של דמי התשתית תשקף קשר סביר בין גובהם לבין השירות. 3. המשיבים 3-1 (להלן: המדינה) גרסו בתגובתם כי דין העתירה להידחות על הסף. לטענת המדינה, נושא גביית דמי תשתית מן העותרת בגין העברת דלקים במקשרים הימיים כבר הוכרע בפסק דינו של בית משפט זה (ע"א 2869/17 פז בית זיקוק אשדוד בע"מ נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (27.11.2017) (להלן: ע"א 2869/17)), בגדרו נדחה ערעורה של העותרת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 1328-10-14 (12.2.2017) (להלן: המרצת הפתיחה). לגישת המדינה, העתירה דנן היא ניסיון להגיש ערעור נוסף על פסק דין חלוט, ועל כן יש לדחות את העתירה בשל מעשה בית דין. המדינה טענה גם כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל היותה מוקדמת. זאת, משום שבימים אלה נערכת בחינה מחדש של כלל תעריפי הנמל על-ידי צוות מקצועי – שלקח בחשבון גם את השגותיה של העותרת – אשר צפוי להגיש את מסקנותיו למשיבה 3 (להלן: ועדת המחירים) בחודשים הקרובים (יצוין בהקשר זה שבהתאם לסעיף 13(א) לחוק הפיקוח, צו לפי סעיף 12 לחוק זה יותקן לאחר שהתקבלה המלצת ועדת המחירים, או לאחר התייעצות עמה). כמו כן, נטען כי מתקיימות עילות נוספות לדחיית העתירה על הסף: סעד חלופי, שכן הסעד העיקרי שהתבקש בעתירה הוא כספי ויש לבררו בערכאה אזרחית; שיהוי, בין היתר מפני שהצו הותקן בשנת 2010; ואי צירוף משיבים, דוגמת חברות נוספות שמזרימות דלקים דרך מקשרים ימיים, כמו גם מקבילותיה של המשיבה 4 באילת ובחיפה. לבסוף, המדינה גרסה כי דין העתירה להידחות גם לגופה. יצוין כי גם המשיבות 5-4 טענו בתגובתן כי דין העתירה להידחות על הסף, בשל מעשה בית דין ובשל היות העתירה מוקדמת. 4. תמצית ההליכים המשפטיים בעניינה של העותרת היא כדלהלן: בהמרצת הפתיחה (שהוגשה נגד המשיבות 5-4 בלבד, מבלי שהמדינה היתה צד להליך), העותרת טענה כי היא אינה מקבלת שירותים מהמשיבות 5-4 ואינה משתמשת בתשתיות הנמל; וכי גם בהנחה שניתן לה שירות מסוים, הרי שגובה דמי התשתית צריך להלום את השירות ולא להיות שרירותי. לפיכך, העותרת ביקשה מבית המשפט המחוזי לקבוע כי המשיבות 5-4 אינן רשאיות לגבות ממנה דמי תשתית בגין העברת דלקים כאמור, בהיעדר הספקת שירות מטעמן לעותרת; להצהיר שגבייה כזו אינה כדין; ולהורות למשיבות 5-4 להשיב לעותרת את הסכומים שנגבו ממנה. לחלופין, העותרת ביקשה מבית המשפט לקבוע כי שיעור דמי התשתית אינו הולם את השירות שניתן לה, ככל שהוא קיים, ולהורות על שיטת חישוב ראויה, שעל בסיסה יושבו לה הסכומים ששילמה ביתר. בית המשפט המחוזי קבע כי העותרת מקבלת מהמשיבות 5-4 שירות מסוג של "העמדה, תחזוקה ופיתוח של תשתיות נמליות", ולכן ניתן לגבות ממנה דמי תשתית. אחת הדוגמאות שהציג בית המשפט בהקשר זה, נוגעת להחלפה של המקשר המזרים את דלקי העותרת שביצעו המשיבות 5-4 על חשבונן, וזאת לדרישת המשרד להגנת הסביבה ובמסגרת תכניות לפיתוח הנמל. בית המשפט הוסיף וקבע כי דמי התשתית הם בגדר אגרה, ולכן לא צריכה להתקיים הלימה בין גובהם לבין עלות השירות. לבסוף, בית המשפט העיר כי אין בידיו הסמכות לשנות את תעריף דמי התשתית; כי ככל שהעותרת תטען לבטלות התקנה הרלוונטית בשל אי חוקיות, סמכות הדיון תהיה מסורה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ; וכי ככל שהעותרת תפנה בהליך מתאים לשינוי התעריף, סמכות הדיון בהחלטה בעניינה תהיה מסורה לערכאה מינהלית. על פסק דין זה ערערה העותרת לבית המשפט העליון, ובמהלך הדיון, העותרת קיבלה את המלצת בית המשפט שלא לעמוד על הערעור והערעור נדחה (ע"א 2869/17). בפסק הדין צוין כי "בית המשפט המחוזי קבע שהערכאה המוסמכת לדון בטענות המערערת בנוגע לשינוי התעריף מושא הדיון היא בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. אין אנו מביעים עמדה לגופה של קביעה זו, פרט לכך שבכפוף לפנייה מוקדמת, זכות הפנייה של המערערת לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ שמורה לה. טענות שני הצדדים שמורות אף הן". 5. ביום 25.4.2018 פנתה העותרת למפקחת על המחירים במשרד התחבורה (להלן: המפקחת) בבקשה לשינוי הצו, בהתאם להוראת סעיף 14(א) לחוק הפיקוח. העותרת חזרה וטענה כי לא ניתנים לה שירותים על-ידי הנמל; כי אין הלימה בין גובה דמי התשתית לבין השירותים שלכאורה הנמל מעניק; וכי גובה דמי התשתית אינו יכול להיות שרירותי או בלתי הגיוני. לפיכך, העותרת ביקשה מהמפקחת להמליץ על ביטול גביית דמי התשתית ממנה, או על שינוי הצו כך שתהיה הלימה בין גובה דמי התשתית לבין השירות שניתן לה. ביום 14.5.2018 פנתה העותרת למפקחת בשנית וביקשה להחיש את הטיפול בבקשתה. ביום 21.6.2018 התקבלה תשובה מטעם גב' ברוני חירמן, מנהלת תחום כלכלת תחבורה וחברה בוועדת המחירים, ולפיה בקשת העותרת נבחנה על-ידי צוות תעריפים מקצועי במשרדי התחבורה והאוצר. המלצות הצוות הועברו לידי ועדת המחירים, שהחליטה להמליץ לשרים שלא לתקן את הצו בשלב הנוכחי (סיכום הדיון בוועדת המחירים מיום 5.6.2018 צורף לתשובה). עם זאת, בתשובה צוין כי משרד התחבורה החל בתהליך בחינה של תמחור מחדש ביחס לכל תעריפי הנמלים – לרבות התעריף הנוגע לעותרת; כי מסקנות התהליך תידונה בוועדת המחירים; וכי במידה שהוועדה תגבש המלצות לשינוי הצו, הן תועברנה לאישור השרים לאחר שיקוים שימוע ציבורי כנדרש. עוד צוין כי ועדת המחירים הורתה להאיץ את תהליך בחינת התעריפים ותסייע לקדמו כמיטב יכולתה. ביום 12.11.2018 פנתה העותרת למשרד התחבורה בבקשה לעדכון לגבי התהליך הנדון. ביום 20.1.2019 קיבלה העותרת תשובה ולפיה התהליך צפוי להסתיים במהלך שנת 2019, ובסיומו תוגשנה המסקנות לוועדת המחירים. ביום 12.6.2019 וביום 11.9.2019 חזרה וביקשה העותרת לקבל עדכון. משלא התקבלה תשובה לפניות אלו, ביום 10.10.2019 הוגשה העתירה שלפנינו. 6. דין העתירה להידחות על הסף. עיון בעתירה מעלה כי רובה ככולה מהווה חזרה על טענות שנדונו והוכרעו במפורש בגדרו של ההליך האזרחי בו נקטה העותרת, הליך שהפך חלוט עם מתן פסק הדין בערעור. כך, כפי שתואר לעיל, בית המשפט המחוזי פסק כי העותרת מקבלת שירותים מהמשיבות 5-4 באופן שמאפשר לגבות ממנה דמי תשתית; וכי לא צריכה להתקיים הלימה בין גובה דמי התשתית לבין עלות השירותים הניתנים, מאחר שדמי התשתית הם בגדר אגרה. הערעור שהגישה העותרת לבית משפט זה – נדחה. למרות זאת, העותרת שבה וביססה את עיקר עתירתה על הטענה כי היא אינה מקבלת שירותים מהמשיבות 5-4, ועל כך שגם בהנחה שניתן לה שירות, הרי שדמי התשתית צריכים להלום את עלותו. משמעות הדבר היא כי העתירה שלפנינו מבקשת לעקוף הכרעה שיפוטית חלוטה. זאת, כידוע, אין לאפשר, שהרי הלכה מושרשת היא כי "הגשת עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא נועדה להוות אפיק להשגה על פסקי דין חלוטים שניתנו בבית המשפט העליון בשבתו כערכאת ערעור" (בג"ץ 6949/16 עווד נ' בית משפט מחוזי בנצרת, בפסקה 5 (27.10.2016); ראו גם בג"ץ 3819/19 עודה נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (31.7.2019)). 7. בכל הנוגע לסעד שהתבקש לחלופי חלופין – תיקון הצו כך ששיטת החישוב של דמי התשתית תשקף קשר סביר בין שיעורם לבין השירות שניתן – הרי שמדובר בעתירה מוקדמת. כאמור לעיל, וכפי שעולה מהעתירה על נספחיה ומתגובות המשיבים, בימים אלו נערכת בחינה על-ידי צוות מקצועי באשר לתמחור מחדש של כלל תעריפי הנמלים, ובכלל זאת התעריף הנוגע לעניינה של העותרת. מתגובת המדינה עולה כי תהליך זה צפוי להסתיים במחצית הראשונה של שנת 2020, אז תוגשנה מסקנותיו לדיון בוועדת המחירים; וככל שהוועדה תמליץ לשנות את הצו, המלצותיה תועברנה לאישור השרים לאחר קיום שימוע ציבורי כנדרש. בנסיבות אלו, אין מקום להתערבות שיפוטית בטרם התקבלה החלטה סופית הקשורה לעניינה של העותרת ואין מקום להותיר את העתירה תלויה ועומדת (ראו בג"ץ 9028/20 העמותה לקידום מוסר התשלומים בישראל נ' שר האוצר (1.4.2020); בג"ץ 9682/10 מילועוף אינטגרציית פטם אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' שר החקלאות – משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פס' 6 (24.11.2011); בג"ץ 3993/12 תנו לחיות לחיות נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר, פס' 4 (27.4.2014); בג"ץ 8193/17 רפאל נ' שר האוצר, פס' 4 (24.12.2018)). בהקשר זה, וברוח הדברים שנאמרו בפסק הדין בערעור, איננו נדרשים בשלב זה לשאלה מהי הערכאה המוסמכת לדון בטענות שעניינן שינוי התעריף, וזכותה של העותרת להגיש בעתיד עתירה לבית משפט זה שמורה לה, בכפוף לכל דין. 8. אשר על כן, העתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 4,000 ₪ (2,000 ₪ למשיבים 3-1; ו-2,000 ₪ למשיבות 5-4). ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ט' באייר התש"פ (‏3.5.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19066960_E07.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1