פיסו גבראי גידאי נ. משרד הפנים - מדינת ישראל

פסק-דין בתיק עע"מ 6694/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 6694/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערער: פיסו גבראי גידאי נ ג ד המשיב: משרד הפנים - מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 18.7.2013 בעת"מ 17684-01-12 שניתן על ידי כבוד השופט א' יעקב – סג"נ תאריך הישיבה: ז' בטבת התשע"ה (29.12.2014) בשם המערער: עו"ד תומר ורשה; עו"ד טל שטיינר בשם המשיב: עו"ד רן רוזנברג פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (סגן הנשיאה א' יעקב) בעת"מ 17684-01-12 מיום 18.7.2013, במסגרתו עתירת המערער התקבלה בחלקה באופן המבטל את קביעת המשיב כי למערער מירב זיקות לאתיופיה, אך נדחתה לעניין בקשתו להכיר בו כאריתראי. רקע והליכים קודמים 2. המערער, נתין זר, נכנס לישראל שלא כדין בשנת 2009. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המערער טוען כי הוא משתייך לשבט טגריניה ושכל חייו הוא התגורר בכפר ארומו שבאריתריאה, עד לשנת 2006 בה עבר לאתיופיה על מנת להימלט מן הגיוס לצבא האריתראי. בהגיעו לישראל, נערך למערער ראיון זיהוי ובסופו נקבע כי הוא אתיופי. ביום 26.8.2009 נערך למערער שימוע נוסף, שם ציין כי הוא רועה צאן וכי הוא משתייך לשבט הסוהו. לאחר שחרורו מן המשמורת, הגיש המערער עתירה לבית המשפט המחוזי, אשר הורה על עריכת ראיון זיהוי נוסף למערער. ביום 2.4.2012 נערך הריאיון הנוסף, במסגרתו ציין המערער שם אחר של מנהל בבית הספר בו טען שהוא למד. כמו כן, למערער הוצגו תמונות מהעיר סנעפה, בה ביקר לטענתו, אך הוא לא זיהה אותה. המערער ציין כי הוא מכיר בעיר מבנה "של איטלקים", אך כשהוצג לו תצלום של המבנה – הוא טען שמדובר במבנה מעיר מולדתו, ארומו. זאת ועוד, המערער לא ידע לזהות תמונה של נשים בלבוש שבטי מסורתי משבט טגריניה. כן צוין, כי המערער לא ידע את מילות ההמנון הלאומי או את מועד יום העצמאות, ואף הגה מונחים ושמות מסוימים באופן שגוי. 3. בית המשפט המחוזי קבע כי נתינותו של המערער תלויה במבחן מירב הזיקות, וכי רמת ההוכחה הנדרשת לכך היא ברף של מאזן ההסתברויות. צוין כי רמת ההוכחה הנדרשת אינה יכולה להיות דומה לזו הנדרשת בדיני הפליטים, שכן, כאשר בפליט עסקינן, יש להוכיח – מלבד נתינותו – את עצם הרדיפה ומקורה, את חוסר האפשרות להיעזר בשלטונות המקומיים ועוד היבטים המוזכרים באמנת הפליטים. עוד צוין, כי לא ניתן לקבוע רמת הוכחה ברף של ספק סביר, מאחר שאדם הנמלט ממולדתו אינו טורח לאסוף ראיות ולא יהיה זה סביר לחייבו להמציא ראיות חותכות המלמדות על נתינותו. בית המשפט קבע כי בבחינת מירב הזיקות על המשיב ליתן הערכה כללית הנובעת מן האיכות הכללית של התשובות, ולא ממספר השאלות עליהן עונה הנשאל נכונה. במקרה הקונקרטי נקבע, כי אמנם המערער ידע פרטים אודות עיר מולדתו והסביבה, אך פרטים אלה הם פרטים הניתנים לשינון, לעומת פרטים אחרים, אותם לא ידע, המצריכים היכרות אישית. משכך נקבע, כי קביעתו של המשיב לפיה המערער אינו אריתראי היא קביעה סבירה. עם זאת, נקבע גם כי החלטת המשיב לפיה המערער הוא אתיופי אינה סבירה, היות שלא ניתן כל בסיס עובדתי לקבוע שמירב הזיקות שלו הוא לשם. אשר על כן, קבע בית המשפט המחוזי את האמור לעיל. טענות הצדדים בערעור 4. המערער טוען כי שגה בית המשפט המחוזי כשנתן משקל רב לפרטים מסוימים שהוא לא ידע בראיון שנערך לו, ומנגד לא נתן משקל מספק לפרטים שהוא ידע להציג. לעמדת המערער, ידיעתו את השפה הטיגרנית מעידה בהכרח על זיקתו לאריתריאה. כמו כן, לטענתו, בית המשפט המחוזי לא שקל את נסיבותיו הפרטניות ואת מהימנותו שלא נסתרה. ככל שעולה ספק בעניינו, גורס המערער כי ראוי שהוא ייזקף לזכותו כשם שנהוג לקבוע ביחס לפליטים. עוד טוען המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע רף הוכחה של מאזן הסתברויות, או לחילופין כשקבע כי המערער לא עומד גם ברף זה. המערער מציין כי בשל היות ההליך מנהלי, רמת ההוכחה הנדרשת היא של ראיות מנהליות בלבד, וכך קורה גם בדינים שונים בעולם. לבסוף טוען המערער, כי על בית המשפט המחוזי היה לקבוע הוראה אופרטיבית ביחס למעמדו בישראל, שכן, נוצרה עמימות שבגינה יכול המערער למצוא עצמו במשמורת ללא כל צידוק או עילה חוקיים. לשיטת המערער, יש לקבוע כי עד להרחקתו בפועל, ומציאת יעד הרחקה מעשי עבורו, יש להמשיך ולחדש את אשרתו הזמנית, לפי ס' 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה). כן הוא טוען, כי על המשיב למצוא מדינת יעד להרחקתו – בה לא צפויה לו סכנה – ולהציג את אישורה של מדינה זו לקולטו. 5. ביום 22.12.2013 התקבלה בקשתו של המערער לסעד זמני, ונקבע כי המבקש לא יורחק מישראל ולא יושם במשמורת עד להכרעה בערעור בעניינו. 6. לעמדת המשיב, השאלה שבערעור זה היא עובדתית בלבד – האם המערער אכן אריתראי, אם לאו – ועל כן לערכאת הערעור קושי להתערב בממצאי בית המשפט המחוזי. המשיב חוזר על קביעות בית המשפט המחוזי, לפיהן המערער הכיר בעיקר פרטי רוחב בשונה מפרטי עומק המעידים על היכרות אישית עם האזור. לשיטת המשיב, לא עלה בידי המערער להוכיח כי נפל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובוודאי לא פגם המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. עוד טוען המשיב, כי בניגוד לנטען בערעור, המסגרת הנורמטיבית החלה על שאלת בחינת זהותו שונה ומובחנת משאלת בחינתה של בקשת מקלט המוגשת בהתאם לאמנת הפליטים. מוסיף המשיב וטוען, כי יש לדחות את הטענה לפיה הנטל להוכחת זיקתו של המערער מוטל עליו. לעמדת המשיב, לא עומדת מניעה חוקית להרחיק את המערער ליעד מסוים, ככל שלא צפויה לו שם סכנת חיים. לשיטת המשיב, המערער נמנע בפועל מלסייע בהליכי זיהויו, תוך שביקש לעטות לעצמו זהות אריתראית. 7. ביום 9.4.2014, החלטנו, לאחר דיון שהתקיים בפניו, כי המשיב יערוך ראיון משלים למערער, במסגרתו ייעשה מאמץ לאמת את טענותיו בדבר היותו אריתראי. עוד החלטנו, כי המערער ישתף פעולה ככל שיידרש על מנת להמציא למשיב ראיות נוספות שיש בהן כדי לחזק את גרסתו. עוד נקבע, כי המשיב יגיש הודעה מעדכנת תוך 90 ימים על תוצאות הבירור המשלים, ועל כך יוכל המערער להגיב תוך 15 ימים. הבירור המשלים והתגובה לו 8. ביום 3.9.2014 הגיש המשיב הודעת עדכון, לפיה, הוא ערך ראיון משלים למערער, בנוכחות נציג ממשרד בא-כוחו, ובסיומו הוא הגיע לכלל מסקנה כי אין מקום לשנות מהחלטתו כי המערער אינו אריתראי. המשיב ציין כי גורמי המקצוע לקחו בחשבון את מכלול תשובות המערער, אלו התומכות בגרסתו ואלו הסותרות, ונקבע כי המערער לא עמד בנטל הרובץ לפתחו. כן צוין, כי בריאיון הזיהוי הושחרו התמונות שהוצגו למערער, לשם שמירה על אותנטיות הראיונות ומניעת הפיכתן למידע המצוי בנחלת הכלל. עם זאת, נציג משרד בא-כוחו של המערער היה רשאי להתבונן בהן. 9. המערער בתגובתו להודעת המשיב טוען, כי ספק אם המשיב פעל בהתאם להחלטת בית משפט זה, שכן לא נעשה מאמץ לאמת את טענותיו בדבר היותו אריתראי. המערער טוען כי מעיון בפרוטוקול הבירור המשלים, עולה כי המערער מציג ידע רב על ארצו ואזור מגוריו, והוא חוזר על פרטי סיפורו באופן מהימן. עוד טוען המערער, כי המשיב התעלם מהסברו כי לא התגורר פיזית בכפר משך מרבית ימות השנה, ורעה את הפרות במקומות מבודדים ומרוחקים, ועל כן קבע כי מדובר בלמידה עצמית של המידע. לשיטתו, די בכך שהוא דובר את השפות המדוברות באריתריאה כדי להעיד על נתינותו. אשר לסוגיית התמונות, טוען המערער כי יש קושי בכך שאין באפשרותו להתייחס אליהן ובהתאם להתייחס מסקנות המשיב לפיהן. לשיטתו, לא ניתן לדעת מיהם האנשים שהוצגו למערער במטרה שיזהה אותם, או מה טיב ואיכות התמונות. המערער חוזר על טענתו העיקרית מהודעת הערעור, לפיה המשיב מתעלם מהידע שהמערער הפגין. 10. בדיון לפנינו מיום 29.12.2014, חזר בא-כוח המערער על נימוקי הערעור וטענות התגובה להודעת המשיב. בא-כוח המערער ציין כי מאחר שהקביעות במקרה זה מבוססות על טקסטים, בשונה מעל מהימנות של עדים, הרי שאין יתרון לבית המשפט המחוזי לעומת בית משפט זה, ויש מקום להתערבותנו. בא-כוח המשיב טען כי לעניין ידיעת השפה אין משקל מכריע בהכרח בקביעת נתינותו של אדם. מבחינת סעד אופרטיבי בשלב הנוכחי, טען בא-כוח המערער כי משהמערער הוכר כלא אריתראי, ישנן מספר חלופות להוציאו מישראל. דיון והכרעה 11. תופעת המסתננים למדינת ישראל שכיחה וידועה היא, במסגרתה רבים מגיעים לשטח המדינה ממדינות זרות, ושוהים בה שלא כדין. במקרה שלפנינו, המערער טוען כי נתינותו באריתריאה, ואם כך אכן הדבר, הרי שהוא יזכה ליהנות ממדיניות אי-ההרחקה הזמנית הנוהגת במדינה, לפיה יהיה חסין מפני השמה במשמורת או מפני הרחקה מישראל לכל מקום שהוא. 12. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי, בהתבסס על שני ראיונות זיהוי ושימוע נוסף, כי המערער אינו אריתראי. באשר לטענות המופנות כנגד הממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית, ידועה ההלכה, כי בית המשפט שלערעור לא מתערב על נקלה בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שומעת את העדים ובוחנת את התשתית הראייתית כולה, והוא יעשה כן רק אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו לאחרונה: ע"א 7633/12 קבוצת גיאות בע"מ נ' גולדפרב, פסקה 31 (16.9.2014); ע"א 7787/12 עזבון המנוח אברהם מאמא ז"ל ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 30 (3.11.2014); וכן רע"א 7791/09 חממה מאיר סחר נ' טחינת השלום, פסקה 12 (4.1.2010)). 13. בגלגול זה של התיק, המערער נשלח אף לראיון זיהוי משלים, שלישי במספר, וגם בסופו נמצא כי הוא אינו אריתראי. בעניין זה הלכה נוספת היא כי בתי המשפט אינם נוטים להתערב בשיקול דעתה של הרשות, כאשר זו שקלה עובדות ונתונים שהועמדו לרשותה על ידי גורמים מקצועיים, כפי שנעשה בענייננו, וכי התערבות בשיקול הדעת המקצועי תיעשה לעתים נדירות (ראו בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נ(1) 3, 22 (1996); בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' שולמית עין דור, פ"ד נח(4) 754 (2004); עע"מ 3680/13 פלונית נ' המועצה המקומית בסמ"ה, בפסקה 10 (26.8.2013)). 14. לא מצאתי כי בנסיבות המקרה יש כדי להצדיק את התערבותנו. בגרסאות המערער נמצאו סתירות וחסרים בעניינים מהותיים אשר מצופה היה ממי שגר רוב חייו באריתריאה לדעת. המערער לא זיהה את מקום מגוריו; את העיר הקרובה למקום מגוריו; נקודת ציון מרכזית אותה תיאר באופן וולנטרי ("בית האיטלקים"); את הלבוש המסורתי של נשות שבט טגריניה; הוא הגה מספר מונחים באופן שגוי; וכן התבלבל בציון שם שבטו ושם מנהל בית ספרו. לצד זאת, לא נעלמה מעינינו ידיעותיו אודות שמות של מחוזות ותתי מחוזות; שמות נחלים העוברים ליד כפרו לכאורה; פרטים על העיר סנעפה; שמות הקבוצות האתניות; חלקי ההמנון; פרטים על מלחמות; וכן ידיעת השפה. אולם, דומה כי ידיעות אלו אכן ניתנות ללמידה באופן עצמאי, אף ללא היכרות מוקדמת עם אריתריאה, בעוד שהחוסרים והכשלים בגרסת המערער אכן מהווים לטעמי פרטים משמעותיים שמעידים על היעדר היכרות אישית עם המקום. אין בידי כדי לקבל את טענות המערער לעניין טיב הראיון ואופן השימוש בתמונות. שכן, נציג ממשרד בא כוחו נכח בראיון האחרון והיה ער לכל המתרחש שם. לא נטען, ולא נמצא כי התעורר פגם בהליך הזיהוי, וניכר כי די בכך כדי להכשיר את קביעות המשיב וכדי לא להתערב בשיקול דעתו המקצועי. 15. יצוין כי אני ער לכך שעם מתן פסק דיננו המערער יוותר ללא זהות מוגדרת במדינת ישראל, מצב אשר אינו אידיאלי ואף קשה לכל אדם באשר הוא בעולם. עם זאת, זוהי בעיה אינהרנטית לסוגיית המסתננים, שאין ביכולתנו להתגבר עליה. המערער מבקש כי ניתן סעד אופרטיבי למצבו, ונקבע מה יעלה בגורלו ביום שלאחר מתן פסק הדין. אולם, אין זה מתפקידנו או מסמכותנו לקבוע זאת. כל שנדרשנו במסגרת ערעור זה הוא לקבוע האם הוא אריתראי, אם לאו. שאלת גורלו של המערער נתונה למשיב, אשר כפוף בפעילותו לחוק הכניסה. לפי סעיף 1 לחוק הכניסה, מי שאיננו אזרח ישראלי או עולה כמשמעותו של הביטוי בחוק השבות, התש"י-1950, יהיו כניסתו לישראל וישביתו בה על פי אשרה ורישיון ישיבה לפי הוראות חוק הכניסה לישראל. הלכה ידועה היא כי לשר הפנים נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו על-פי חוק הכניסה, ולרבות לפי סעיף 13 המסמיך אותו להורות על הרחקתם של זרים מן הארץ. יצוין כי מעת שנמצאה מדינה שלישית אליה ניתן להרחיק את הנתין הזר, נטל ההוכחה להראות כי ישנה בעייתיות בהרחקה מוטל על הנתין הזר ולא על המדינה (עע"מ 7079/12 מדינת ישראל נ' גרמאיי, בפסקה 16 (10.12.2012)). 16. אשר על כן, לו תישמע דעתי, היינו דוחים את הערעור. יש לקוות כי עניינו של המערער יוסדר במהרה, וכי הוא יוכל להמשיך לחיות את חייו בשלווה במקום קבע חוקי. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, כ"ו בשבט התשע"ה (15.2.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13066940_H15.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il