אליהו עובדיה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בירושלים בש"פ 6686/99 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ע' ר' זועבי המבקש: אליהו עובדיה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 16.9.99 בב"ש 1135/99 שניתן על-ידי כבוד השופט ס' ג'ובראן תאריך הישיבה: י"ח בטבת תש"ס (27.12.99) בשם המבקש: עו"ד שי נודל, ועו"ד ירון בן יוסף בשם המשיבה: עו"ד אריה פטר פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. חפצים נתפסו על ידי המשטרה על פי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט1969- (להלן: הפקודה) מחמת שבעת תפיסתם היה יסוד סביר להניח כי עומדים לעבור בהם עבירה. תיק החקירה הפלילי שנפתח כנגד בעל החפצים, נגנז "מחוסר ראיות מספיקות". בעלי החפצים הגישו בקשה להחזירם להם על פי סעיף 34 לפקודה. המשיבה ביקשה להשמידם. בית משפט השלום הורה להחזירם בתנאים, שאם לא ימולאו, יושמדו החפצים. השאלה לדיון ולהכרעה היא, האם בנסיבות אלה על בית המשפט להשיב את החפצים לבעליהם והאם רשאי הוא להתנות את החזרתם בתנאים ולהורות על השמדתם באם לא יתמלאו התנאים. תמצית העובדות והשתלשלות ההליכים 2. ברכבו של המבקש שנעצר על ידי המשטרה, נמצאו ונתפסו ביום 26.2.98 "שני שולחנות קזינו אדומים, שתי רולטות, כיסויים לשולחן הימורים, כיסויים לשולחנות הימורים, ז'יטונים + מחזיק, רגליים לשולחן, שלושה סנדלים מצבע לבן" (להלן: התפוסים). המבקש טען, כי אלה מיועדים לייצוא. בעקבות התפיסה נפתח כנגד המבקש תיק חקירה בגין חשד לניסיון להפעיל בית הימורים. תיק החקירה נגנז "מחוסר ראיות מספיקות". המבקש הגיש בקשה לבית משפט השלום להחזרת התפוסים. בית משפט השלום הורה על העברת התפוסים לאחד מנמלי התעופה או הים לשם ייצואם לחו"ל. כמו כן הורה בית המשפט, כי במידה והמבקש לא ינקוט בצעדים הנדרשים לייצוא התפוסים במסגרת הזמן שנקבע לכך, יושמדו התפוסים. עררו של המבקש על החלטת בית משפט השלום, נדחה על ידי בית המשפט המחוזי. על כך בקשת הרשות לערור לפנינו. הרשות ניתנת בזה והבקשה תידון כערר לפי הרשות שניתנה. 3. בית משפט השלום קבע, כי "במקרה שלפנינו רשאית היתה משטרת ישראל לתפוס את החפצים האלו, ואני סבור כי בעת תפיסתם יכול היה להיות לשוטר יסוד סביר להניח, כי באותם חפצים עומדים לעבור עבירה. כל זאת, בשלב של הטרום חקירה ובמהלכה". וכי "... במקרה זה נתפסו התפוסים אשר עשויים היו אמנם לשמש משחקים אסורים, אולם הגרסאות חלוקות באשר ליעדם". ובהמשך: "בתשתית הראיות אשר הובאה לפני לא ניתן לקבוע כי התפוסים שימשו ו/או אמורים היו לשמש לצורך ביצוע עבירה זו או אחרת במקום בו נתפסו, גם אם אינני, כאמור, מוציא מכלל אפשרות כי נועדו לשמש לצורך הנ"ל, ואפילו במקום בו נתפסו, אולם כל זאת עדיין דברים בעלמא ותו לא". אי לכך, שאל עצמו בית המשפט "מה משמעות יש לעובדת החזקת התפוסים במקרה דנן, תפוסים העלולים לשמש משחקים אסורים, ועל פניו ניתן לעשות בהם שימוש בלתי חוקי. האם עצם החזקתם על-ידי מאן דהוא מבלי יכולת להוכיח כי עשה בהם שימוש בלתי חוקי (במקרה זה הובלתם בלבד) עובדה זו כשלעצמה יש בה כדי למנוע החזרת התפוסים לידי זה אשר נתפסו בידו ויש להורות על השמדתם". על-כך השיב בית המשפט, כי "... בחינת מכלול הנושאים הרלוונטים הן העובדתיים והן המשפטיים ובכלל זה החומר המצוי בתיק החקירה... הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשת המבקשים ולאפשר את שיווק התפוסים לייצוא לחו"ל. והיה והמבקשים לא ינקטו בצעדים הנדרשים לייצוא התפוסים במסגרת הזמן שצוינה על ידי לעיל, אזי אני מורה על השמדתם". 4. בית המשפט המחוזי אימץ את קביעותיו של בית משפט השלום וקבע, כי: "אכן במקרה שלנו המשטרה החרימה את התפוסים לאור החשד הסביר שהיה לה כי 'עומדים לעבור עבירה באותו חפץ'". הוא הוסיף בציינו, כי "החלטת בית משפט קמא גורמת לפגיעה מזערית בקניינו של המבקש, וכי משהתפוסים היו מיועדים לחו"ל ועוכבו על ידי המשטרה, החלטת בית המשפט המוציא לפועל רצונו הראשוני של המבקש לשווקם לחו"ל, היא החלטה נכונה". בית המשפט המחוזי לא התייחס להוראה להשמיד את התפוסים במידה ולא ייוצאו לחו"ל. בקביעת הערכאות הקודמות, כי בעת התפיסה היה למשטרה יסוד סביר להניח שהחפצים שנתפסו עומדים לשמש למשחקים אסורים המהווים עבירה וכי לפיכך היתה התפיסה כדין, אין מקום להתערב. השאלה העומדת לדיון היא - איפוא - מה גורל התפוסים בהמשך הדרך לעניין החזקתם בידי המשטרה או החזרתם לבעליהם. המסגרת הנורמטיבית 5. תפיסת חפץ והחזקתו בידי המשטרה, הן במסגרת הוראות חוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן חוק העונשין) והן במסגרת הוראות הפקודה, כרוכה בפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, המעוגנת כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, יש ובנסיבות מסוימות נועדה תפיסתו של חפץ לקדם תכליות חשובות וראויות מבחינה חברתית ומשפטית. בין השאר, מיועדת התפיסה למנוע מבעליו להשתמש בחפץ לשם ביצוע עבירה; לשלול מבעלי החפץ, זמנית, או לצמיתות, חפץ שנעברה בו עבירה; להבטיח כי החפץ יוכל לשמש כראיה בהליך משפטי עתידי; לאפשר את חילוטו של החפץ על-ידי בית המשפט - בין השאר - כאלמנט מניעתי או עונשי במצבים המצדיקים זאת, ועוד. המחוקק קבע מספר מנגנונים שתכליתם להבטיח ככל שניתן את ההגנה על זכות הבעלים ולמנוע פגיעה שרירותית בה שלא לצורך. כך נקבעה בשני דברי החקיקה הנזכרים, הוראה, לפיה מוסמך שוטר לתפוס חפץ, רק אם יש לו "יסוד סביר להניח" שבחפץ נעברה עבירה או שעומדים לעבור בו עבירה. כן נקבעה מגבלת זמן בו מותרת שלילתו של החפץ מידי בעליו והחזקתו בידי המשטרה. במקרים מסוימים נדרשת התערבות שיפוטית על ידי צו המתיר את המשך החזקת התפוס. כן רשאי הטוען לזכות בחפץ לבקש מבית המשפט להורות על החזרתו, ובית המשפט מוסמך להורות מה ייעשה בחפץ. 6. תפיסת חפצים והחזקתם בידי המשטרה וכן חילוטם על ידי בית המשפט נבחנת לאור תכליתן של הוראות הדין הרלבנטי, הזכויות המהותיות והאינטרסים השונים המשמשים בזירה. כל זאת במסגרת העקרונות הכלליים של השיטה. בכל מקרה יש לערוך איזון ראוי בין ההגנה על הזכות הקניינית של הפרט לבין האינטרס הציבורי שבמניעת ביצוע עבירות בעזרת חפצים המאפשרים את ביצועם. עמדתי על כך בבש"פ 7715/97 חג'ג' ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (טרם פורסם) בו אמרתי: "תפיסה בפועל של הרכוש היא האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של האפשרות לחלט בעתיד. היא שוללת מן הבעלים שהועמד לדין ובטרם נחרץ דינו, את השימוש בכלי הרכב בעצמו או באמצעות אחרים למשך תקופה ארוכה, וזאת, כאמצעי בטחון. ... הפגיעה ברכושו של אדם על-ידי נטילתו ממנו, על מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך יש לנקוט בו רק כאמצעי אחרון ובהעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית. כך יש לעשות בהשראת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על פי עיקרון המידתיות המקובל עלינו." לא הרי תפיסת חפץ כהרי המשך ההחזקה בו. המשך החזקת החפץ בידי המשטרה, כך נקבע, יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים, מעבר לפגיעה שנגרמה לו כתוצאה מעצם התפיסה. לפיכך, לא די שתפיסת הנכס נעשתה בעילה מבוררת אלא יש לבחון אם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה ואם המשך החזקת החפץ בידי המשטרה אינו פוגע בבעל הזכות בנכס במידה העולה על הנדרש. אומר על כך השופט מ' חשין: "...המשך החזקת החפץ שנתפס בידי המשטרה יש בו כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים - מעבר לפגיעה שהיתה בעצם התפיסה - ומכאן עשויה שתילמד חובה המוטלת על המשטרה - ועל בית-המשפט בשיבתו לביקורת על מעשי המשטרה - לבדוק ולמצוא לא אך אם תפיסת הנכס נעשתה לתכלית ראויה אלא גם אם המשך החזקת הנכס בידי המשטרה אינו פוגע בבעלים במידה העולה על הנדרש. לשון אחר: שומה עליו על בית-משפט לבדוק ולמצוא אם קיימת חלופה אשר תשיג את תכלית "מעצרו" של הנכס, אך פגיעתה בבעל הזכות בנכס תהא פחותה מן הפגיעה בו אם תמשיך המשטרה ותחזיק בנכס. ..." "...לא נשלול נכס מבעליו - אם נוכל למנוע את פגיעתו הרעה שלא על דרך של מעצר. ..." (רע"פ 1792/99 אלי גאלי נ' משטרת ישראל (טרם פורסם); ההדגשה במקור). 7. קודם שייבחן ענייננו על פי עקרונות אלה, ראוי ליתן את הדעת לגישת שיטות משפט אחרות בסוגיה זו. סוגיית תפיסתם, אחזקתם וחילוטם של חפצים, אינה רק נחלתנו. התחבטו בה, בין השאר, המשפט האמריקאי, האנגלי והקנדי. העמדה הכללית הננקטת בארצות המשפט המקובל היא, כי אף שניתן לתפוס רכוש שיש לגביו חשד כי עומדים לעבור בו עבירה, אין הרשות יכולה להמשיך ולהחזיק ברכוש ללא הגבלת זמן בהתבסס על חשד כזה, ללא פתיחה בהליכים משפטיים כלשהם. על פי רוב, ביכרו בתי המשפט שם את זכויות הקניין הפרטי על המשך החזקת הרכוש על ידי הרשות. בארצות הברית מאפשר כלל (e)41 לתקנות הפרוצדורה הפלילית (18 U.S.C.A ), למי שרכושו נתפס באופן חוקי או בלתי חוקי, לבקש החזרת הרכוש על יסוד זכותו החוקית להחזיק בו ובית המשפט מוסמך להורות על החזרתו ולהתנות החזרתו בתנאים. הבקשה נבדקת על בסיס הסבירות שבהמשך ההחזקה ונעשה איזון בין זכותו של בעל הרכוש לבין עניינה של המדינה בהחזקתו, תוך בדיקה אם ניתן לספק עניין זה ללא המשך ההחזקה (ראו Advisory Committee Notes to the 1989 Amendment of Rule 41(e)). השיקולים הנשקלים הם, בין היתר, הסיכון לאבד ראייה, עניינו של המבקש ברכוש והנזק שייגרם לו אם תמשיך הרשות להחזיק בו, והיותו של הרכוש פוטנציאל ראייתי בהליך פלילי בו על המדינה לפתוח תוך זמן סביר (Mr. Lucky Messenger Service Inc. v. United States, 587 F.2d 15 (1978), p. 17; Matter of Search of Kitty's East, 905 F.2d 1367 (10th Circ.1990); State v. Davis 769 P.2d 840 (1989).). חריג לכלל זה הוא רכוש אסור בהחזקה או בר חילוט, שאז ניתן להצדיק את המשך החזקתו (United States v. Premises Known as 608 Taylor Ave., 584 F.2d 1297 (1978); United States v. Martinson, 809 F.2d 1364(9th. Cir. 1987). אשר למכשירים בעלי פוטנציאל שימוש למשחקי מזל, את אלה ניתן לתפוס על פי כלל (b)41 (Federal Rules of Criminal Procedure 18 U.S.C.A) והם ניתנים לחילוט על ידי בית משפט, אלא שעל המדינה לפתוח בהליכים לשם חילוטם ועליה להוכיח ברמת הסתברות גבוהה, כי הם תוכננו לפעילות בלתי חוקית. רכוש שיוצר לשימוש בלתי חוקי ולא ניתן להשתמש בו למטרות אחרות, ניתן לחילוט, ורכוש שאפשר לעשות בו שימוש בלתי חוקי אך אין זה מתחייב, ניתן לחילוט אם הוא מקושר לפעילות עבריינית (Board of Police Commissioners v. Wagner, 48 Atl. 455 (1901); (1914) Soper et al. v. Michal, 91 Atl. 684; Awaya . State, 705 P.2d 54 (Hawaii App. 1985). כלל הוא, כי אין להחזיק בחפצים שנתפסו מבלי לפתוח תוך זמן סביר בהליכים לחילוטם (United States v. Premises Known as 608 Taylor Ave., 584 F.2d 1297 (1978) p. 1304; United States v. Wilson, 540 F.2d 1100 (1976) p. 1102). יש ומשך הזמן הסביר נקבע בחוק ויש והוא נקבע בפסיקה. אי נקיטה בהליך תוך זמן סביר הביא להחלטות המורות על החזרת התפוסים לבעליהם ונקבע כי המשך החזקתם נוגד את החוקה (Robinson v. United States 734 F. 2d 735 (1984)). תקופות של 11 חודש, 6 חודשים, 4 חודשים ואף 3 וחצי חודשים מאז תפיסת הרכוש מבלי שנפתח על ידי הרשות הליך חילוט, נחשבו בעיני בית המשפט בלתי סבירות והוא הורה על החזרת התפוסים לאחר ששקל, כפי שנעשה בכל מקרה, את הסיבות לשיהוי בפתיחת ההליך ונבדקה סבירותו (ראו בהתאמה: United States v. One 1970 Ford Pickup, 564 F. 2d 864 (1977); State of North Dakota v. One Black 1989 Cadillac, 522 N. W. 2d 457 (1994); State v. Saginaw County Prosecuting Attorney, 512 N.W. 2d 49 (1993); State v. Digger Slot Machines, 802 P. 2d 652 (1990)). גם בקנדה ניתן לתפוס רכוש על פי צו בית משפט, כאשר סביר להניח שהוא יכול לשמש לביצוע עבירה בעתיד ובלבד שתכלית תפיסתו היא לשמש ראייה בהליך פלילי והמשך החזקתו הוא למטרה זו (S. 487 Criminal Code; Re Famouss Players Ltd. v. Director of Investigation & Research, 29 C.C.C. (3d) 251, 257; Bergeron et al. v. Deschamps et al., [1978] 1 S.C.R. 243; Re Dobney Foundry Ltd. and The Queen, (No.2), 19 C.C.C. (3d)465). המשך ההחזקה מוגבל בחודשים ספורים כשהתקופה ניתנת להארכה מטעמים ראויים (S. 490 Criminal Code). טענה לפיה חומר החקירה רב ביותר וגורם להתמשכותה ולפיכך יש לאפשר החזקת הרכוש, נדחתה על ידי בית המשפט שם (Re Moyer, 95 C.C.C (3d) 174 (1994)). כך גם באנגליה, בה מאפשר החוק תפיסת רכוש והחזקה בו, כל עוד הכרחי הדבר למטרה שלשמה ניתנה סמכות התפיסה, כשהטעם העיקרי לכך הוא הפוטנציאל הראייתי של הרכוש בהליך פלילי (Marcel v. Commissioner of Police of Metropolis, [1992] 1 All E.R. 72, at 87; Section 22 Police and Criminal Evidence Act). גם שם יש לשקול את הנזק שייגרם לבעל הרכוש על ידי ההחזקה, מחד גיסא, ואת צרכי החקירה, מאידך גיסא. כך הוחזרו דרכונים ומסמכים שנתפסו, משהתברר שלא ישמשו ראייה בהליכים משפטיים (Ghani v. Jones, [1969] 3 All E.R. 720). 8. בשיטתנו המשפטית לא זכה הנושא לליבון ולבירור של ממש. אמנם, קיימת חקיקה המסדירה נושא זה אולם היא רחוקה מלהיות מושלמת ואינה עונה על כל המצבים. הפסיקה בסוגייה זו מעטה ביותר. נבחן איפוא את ההסדר הרלוונטי לענייננו. שני דברי חקיקה רלוונטיים לכאורה לענייננו. האחד, חוק העונשין, מקדיש פרק לעבירות של משחקים אסורים, הגרלות והימורים (להלן: משחקי מזל); והשני, הפקודה, המכילה הוראות בדבר תפיסת חפצים הקשורים בביצוע עבירות בכלל. הערכאה הראשונה התייחסה לשתי מערכות הדינים ללא הפרדה ביניהן ואילו בית המשפט המחוזי החיל על המקרה את הוראות הפקודה והגיע לאותה תוצאה. בפנינו העלו הצדדים את טיעוניהם בהסתמכם על הוראות הפקודה בלבד ללא התייחסות לחוק העונשין. נראה, כי לא בכדי עשו כן, מאחר ולכאורה אין הוראות חוק העונשין חלות על ענייננו. סעיפים 234, 235 לחוק העונשין דנים בתפיסה על ידי שוטר של פריטים ששימשו למשחקי מזל ובסמכות בית משפט לחלטם לאוצר המדינה, לפי סעיף 234, אם הורשע אדם בעבירה של משחק מזל, ולפי סעיף 235, גם אם לא הורשע. עניינם של סעיפים אלה בפריטים ששימשו בפועל למשחקי מזל. בענייננו, אין מדובר בחפצים ששימשו למשחקים כאלה, אלא בחפצים שנתפסו משום קיום יסוד סביר להניח כי עומדים לעבור בהם עבירה של משחקי מזל. על מקרים אלה חלות הוראות הפקודה. פקודת סדר הדין הפלילי 9. הוראות הפרק הרביעי לפקודה מתוות את המסגרת הנורמטיבית לתפיסתו של חפץ (לאו דווקא משחקי מזל) ולהחזקה בו עד לשחרורו או חילוטו. הוראות אלה כלולות בסעיפים 39-32 לפקודה כשהרלבנטיים לענייננו הם סעיפים 32, 34 ו35-. האחרים דנים במקרים בהם הוגש משפט נגד אדם על עבירה שעבר באותו חפץ או לגביו ואין זה המקרה הנדון. הסמכות לתפיסת חפץ על-ידי שוטר מוסדרת בסעיף 32(א) הקובע לאמור: "32. (א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה." [ההדגשה שלי - ט.ש.כ.] תפיסת התפוסים בענייננו נעשתה מכוח החלופה השניה של סעיף 32(א) (המכיל חמש חלופות) לפיה, בעת התפיסה היה לשוטר יסוד סביר להניח כי "עומדים לעבור עבירה" בחפצים שנתפסו. בשלב התפיסה, אין הוראות הפקודה מחייבות את המשטרה לפנות לבית המשפט ולקבל צו שיפוטי. ואכן, המשטרה לא פנתה לבית המשפט בעניין תפיסת התפוסים. סעיף 34 מסדיר את סמכות בית המשפט להורות, לבקשת שוטר או אדם התובע זכות בנכס, מה ייעשה בנכס שנתפס. וכלשון הסעיף: "34. על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך ... או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו." המשטרה לא פנתה לבית המשפט במהלך החזקתה בתפוסים ולא ביקשה להורות מה ייעשה בהם. היא המשיכה להחזיק בהם לאחר שנתפסו, ללא צו שיפוטי. 10. משחלפו כשמונה חודשים מיום התפיסה והתיק נגד המבקש נסגר מבלי שהוגש כתב אישום נגדו ומבלי שהתפוסים הוחזרו לו, פנה הוא לבית המשפט בבקשה להחזיר את התפוסים לידיו. המשטרה התנגדה לכך וביקשה להורות על השמדת התפוסים. בית המשפט נענה עקרונית לבקשת המשטרה, אלא שנתן בידי המבקש אופציה לייצאם. אף שהמבקש הגיש את בקשתו במסגרת סעיף 34, סמך הוא טענותיו על סעיף 35 לפקודה. לטענתו, חלה לפי הוראות אותו סעיף, חובה אוטומטית ובלתי מסוייגת להחזיר לו את התפוסים בחלוף שישה חודשים מיום התפיסה, משלא הוגש משפט בו צריכים התפוסים לשמש כראייה ומשלא ניתן צו על התפוסים על פי סעיף 34. ובלשון סעיף 35: "35. אם תוך ששה חדשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח; אך רשאי בית משפט שלום, על פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין, להאריך את התקופה בתנאים שיקבע." סעיף 35 תוחם זמן של שישה חודשים להחזקת המשטרה בנכס התפוס וקובע כי בתום שישה חודשים יוחזר החפץ לאדם התובע זכות בו, אם לא הוגש משפט נגדו בו צריך החפץ לשמש ראיה, או אם לא ניתן צו לפי סעיף 34. בהעדר אחד משני אלה "תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח". לבית המשפט סמכות - מכוח סעיף 35 - "על פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין", להאריך את תקופת ששת החודשים בתנאים שיקבע. נראה, כי הארכה כזו איננה יכולה להיות לצמיתות ועליה להינתן לזמן מסוים, לתכלית מסוימת ומטעמים ראויים. למשל, כאשר החקירה לא נסתיימה או שטרם הוחלט אם יוגש כתב אישום נגד מי שהחפץ נתפס בידו, או שקיימת מחלוקת באשר לזהות בעל הזכות בחפץ וכיוצ"ב. ככלל, יש להגיש בקשת הארכה בתוך התקופה שהארכתה מבוקשת, בענייננו, תוך שישה חודשים. עם זאת, ניתן להאריך תקופה זו גם אם זו הוגשה לאחר חלוף תקופת ששת החודשים. כך נקבע בבג"ץ 2393/91, בשג"ץ 2957/91 פרידנברג נ' שופטת השלום בתל-אביב ואח', פ"ד מה(4) 490 (להלן: בג"ץ פרידנברג). מטבע הדברים, המשטרה היא זו שצריכה להגיש בקשת הארכה משום שהיא זו המבקשת להימנע מלהחזיר את התפוסים למרות שחלפו שישה חודשים מיום התפיסה, ולא ניתן צו לפי סעיף 34. 11. מה הם יחסי הגומלין בין סעיף 34 ו35- לפקודה? אומר על כך השופט א' גולדברג בבג"ץ פרידנברג: "סבורני, כי אין לערב עניינו של סעיף 34 לפקודה בזה של סעיף 35, גם אם יש ביניהם זיקה ויחסי גומלין. מקריאת שני הסעיפים בצוותא עולה, כי סעיף 34 בא להסמיך את בית משפט השלום "לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט..."; זאת, כשמוגשת לפניו בקשה על ידי שוטר מוסמך או על ידי אדם התובע זכות בחפץ, תוך ששת החודשים הראשונים (בהם רשאית המשטרה להחזיק בחפץ ללא כל צו), וגם לאחר שהאריך בית המשפט את תקופת התפיסה, לפי סעיף 35. רוצה לומר, כי תפיסת החפץ כדין, בין אם בתקופת ששת החודשים מיום תפיסתו ובין אם בתקופת ההארכה, אינה מונעת מבית המשפט לדון בהמשך גורלו, לכשמוגשת בקשה לכך לפי סעיף 34. לעומת זאת, סעיף 35 עוסק בחובת המשטרה להחזיר את החפץ, לאחר שחלפו ששה חודשים ולא הוגש כתב האישום, "לאדם אשר מידיו נלקח", אלא אם ניתן בינתיים "צו על אותו חפץ לפי סעיף 34", לפיו הוא "יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת...". אך רשאי בית משפט השלום (אם לא ניתן בינתיים צו לפי סעיף 34) להאריך את תקופת התפיסה. ומשעשה כן, לא תקום החובה שבסעיף 35 להחזיר את החפץ לאדם שממנו נלקח" (ע' 494). מקובלת עלי גישתו של חברי השופט גולדברג. נראה, כי קריאת סעיפים 32, 34 ו35- על רקע עקרונות היסוד של השיטה, תוך איזון ראוי בין האינטרס הציבורי לקניין הפרטי, מוביל באופן מתבקש למסקנה, כי הליכי התפיסה והחילוט מאופיינים בסדר לוגי וכרונולוגי, השומר על האינטרס הציבורי תוך מיזעור פגיעה בזכויות הפרט. לאמור, ניתן לתפוס חפצים שיש חשד שיעברו בהם עבירה (סעיף 32), ניתן לפנות לבית המשפט (המשטרה או האדם הטוען לזכות בהם) ולבקש כי ייקבע מה ייעשה בחפצים (סעיף 34). סמכויותיו של בית המשפט רחבות ביותר (סעיף 34). הוא רשאי להורות על החזרתם, עם או בלי תנאים, או על המשך ההחזקה בהם. נראה, כי בעקרון מוסמך הוא להורות על חילוטם או השמדתם. החילוט או ההשמדה הם אמצעים דרסטיים שבנסיבות המתאימות לא ניתן להימנע מהם. ניתן לתאר מצבים בהם מדובר בחפץ שנעברה בו עבירה, נתפס על ידי המשטרה ואיש אינו מבקש להחזירו או חפץ מסוכן כשלעצמו או חפץ האסור בהחזקה על פי דין, כגון סמים, או חפץ שיש בו כדי לסכן את בטחון הציבור, שלומו או בריאותו. בסעיף 34 לא נקבעה מגבלת זמן לפנייה לבית המשפט ולא נקבעו קריטריונים שידריכו את בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו. מובן שבהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט לתת דעתו לכל השיקולים הרלבנטיים, בין השאר, לטיב החפץ התפוס, לסוג העבירה שיש חשד כי יעברו באותו חפץ, לנטל ההוכחה ולמידת ההוכחה הדרושה לצורך הכרעה בגורל התפוסים, לזכות הקניינית של הטוען לזכות בחפץ, לאינטרס הציבורי למנוע ביצוע עבירה בחפץ וכיוצ"ב. הרשימה איננה סגורה. בית המשפט רשאי לקבוע תנאים בצו הניתן על ידו. גם כאן אין רשימת תנאים שניתן להתנות ואין הנחיה לגבי טיבם ומהותם. הדעת נותנת, כי על התנאים להיות כאלה שיש בהם כדי לשמש תחליף לתפיסה באופן שישיגו את תכליתה ועם זאת, תהיה פגיעתם קטנה ככל שניתן מזו הנגרמת בעקבות התפיסה. 12. סעיף 35 מורה לנו, כי המחוקק קצב פרק זמן של שישה חודשים שאחריו אין המשטרה רשאית להמשיך ולהחזיק בתפוסים. אם המשטרה מבקשת להמשיך ולהחזיק בהם או לחלטם או להשמידם, עליה להזדרז ולפנות לבית המשפט במהלך ששת החודשים מאז התפיסה ולבקש את המשך החזקת התפוסים ולהראות כי הדבר דרוש למטרה ראויה המצדיקה שלילתם זמנית או לצמיתות מבעליהם. לא עשתה כן במהלך ששת החודשים, רשאית המשטרה על פי סעיף 35 לבקש אורכה ובית המשפט יתננה אם ישתכנע שאכן קיימים נימוקים המצדיקים זאת. במהלך ששת החודשים ובתקופת ההארכה אם ניתנה, אין מניעה לפנות לבית המשפט בבקשה לפי סעיף 34. המשטרה לא עשתה דבר מכל אלה. היא לא ביקשה צו לפי סעיף 34 במהלך ששת החודשים, היא לא ביקשה אורכה לאחר תום ששת החודשים וממילא לא ניתנה כזו. היא "ישבה על הגדר" החזיקה בחפצים ומשהגיש המבקש בקשה להחזירם, התנגדה לכך בטענה שיש להשמידם. קיצור דרך זה אינו ראוי ולא נראה כי ניתן לעקוף בו את הוראות החוק ולהפעיל את סעיף 34 לאחר חלוף ששה חודשים ומבלי שהתקופה הוארכה ובמסגרת בקשה שהגיש המבקש להחזרת החפצים. בארה"ב הליך החילוט המוגש על ידי הרשות הוא הליך עצמאי ונפרד מהליך בקשה להחזרת הרכוש המוגשת על ידי בעליו. בית המשפט הדן בהחזרת רכוש על פי בקשת בעליו לא ייתן במסגרת אותו הליך צו לחילוטו (State v. Davis 769 P.2d 840 (1989); Awaya v. State 705 P.2d 54 (Hawaii App. 1985)). עמדה זו נראית בעיני ראויה גם לשיטתנו ועולה בקנה אחד עם ההסדר שבפקודה. ערה אני לכך, כי המבקש ראה בבקשתו בקשה לפי סעיף 34, אולם בפועל, הן על פי תוכנה והן על פי מהותה, מאחר והוגשה אחרי ששה חודשים, חל עליה סעיף 35 המחייב החזרת התפוסים אם לא נתקיימו התנאים האמורים בו להמשך ההחזקה בהם, שאכן לא התקיימו בענייננו. 13. לא נראה לי, כי יש מקום להתייחס להתנגדות המשטרה לבקשה כאילו היתה זו בקשה להארכת מועד ולדיון בהתנגדות כאילו היתה קיימת החלטה להארכה. כאשר על הכף מונחת זכות יסוד של הפרט על קניינו ומנגד סמכות הרשות ליטול ממנה את קניינו, על הרשות למלא בקפדנות אחר הוראות החוק ולנקוט בצעדים המתחייבים ממנו כדי להפעיל את סמכותה. דרישה זו איננה פורמלית גרידא. היא נובעת מתפיסת יסוד של המחוקק ושל השיטה בדבר האיזון ההולם בין צורכי הציבור ובין זכויות הפרט ואין להקל ראש בצעדים בהם יש לנקוט בדרך לפגיעה באותן זכויות. במקרה שלפנינו לא נעברה עבירה בחפצים שנתפסו אלא היה חשד סביר שיעברו בהם עבירה. כמו כן, לא הוגש כתב אישום נגד המבקש ותיק החקירה נגדו בשל החשדות שבגינן נתפסו התפוסים, נסגר. זאת ועוד, החזקת התפוסים כשלעצמה, איננה אסורה ואיננה מהווה עבירה. יתר על כן, בית משפט השלום ציין, כי בא-כוח המשיבה הסכים שאמנם חלפו שישה חודשים מיום תפיסת התפוסים והמשטרה לא הגישה בקשה בקשר לתפוסים לפי סעיף 34 ואף לא הגישה בקשה להאריך את תקופת ששת החודשים, לא בתוך ששת החודשים ולא לאחריהם, תוך שהוא מודה כי זהו "דבר לא תקין". אכן, הימנעות המשטרה מלנקוט בצעדים על פי חוק מהווה אי תקינות מובהקת שתוצאותיה בצידה. מהן אותן תוצאות? 14. לעניין הארכת התקופה ביקשה המשיבה להסתמך על בג"ץ פרידנברג, אלא שהנסיבות באותו מקרה היו מיוחדות ושונות מבענייננו. שם נתפס על ידי המשטרה מטבע זר מזויף שהחזקתו אסורה על פי דין. כעבור למעלה משישה חודשים מיום החיפוש והתפיסה ביקשה המשטרה מבית משפט השלום במסגרת סעיף 35 להאריך את תקופת החזקתו של הכסף, ובית המשפט נעתר לבקשה. כעבור כחודש נוסף הוגש כתב אישום נגד העותר. העותר, שלא ידע על ההחלטה הראשונה ועל הגשת כתב האישום נגדו, פנה לבית המשפט בבקשה לצוות על החזרת הכספים לידיו, לאחר שיומרו לשקלים ולמעט הכסף המזויף. בית המשפט, שלא ידע על החלטת קודמו להאריך את התקופה לתפיסת החפץ, דחה את בקשת העותר והאריך את מועד ההחזקה של הכספים התפוסים עד תום ההליכים המשפטיים נגד העותר. על כך הגיש העותר עתירה לבית משפט זה. בית משפט זה קבע, כי יש לקבל את בקשת ההארכה באשר מדובר בחפץ שהחזקתו אסורה על פי דין ובינתיים הוגש כתב אישום נגד מחזיקו וכי החזרת חפץ כזה אינה אוטומטית בתום ששה חודשים. אין להחיל קביעות אלה על ענייננו בשל השוני שבין המקרים. 15. כאמור, הורה בית המשפט בענייננו על השמדת החפצים וכחלופה המקלה עם בעליהם, ניתנה אפשרות לייצאם תוך זמן קבוע. בכך העמיד אמנם בית המשפט במבחן את כנות הצהרתו של המבקש שטען כי החפצים מיועדים לייצוא וככל הנראה אין מטרה זו קיימת עוד. ערה אני לכך, כי מדובר בפריטים המשמשים על פי טיבם למשחקי מזל והמבקש אף לא טען כי אינם מיועדים לכך, אלא הצהיר כי הם מיועדים לייצוא. חפצים כאלה מעלים את החשש שלא פג, כי הם ישמשו לדבר עבירה שכן "אדם המבקש לעשות שימוש אסור במכשיר אינו זקוק לכל תוספת או שינוי במכשיר כדי לבצע את זממו" (רע"א 2910/98 אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס ומע"מ (טרם פורסם)). מטעם זה, מוצדקת הייתה תפיסתם ואף המשך החזקתם, ובלבד שהיו ננקטים על ידי המשטרה הצעדים הקבועים בחוק למטרה זו. בית משפט השלום קבע עובדתית, כי על פי הראיות, לא ניתן לקבוע שהתפוסים שימשו או אמורים לשמש לביצוע עבירה, אם כי לא הוציא מכלל אפשרות כי נועדו לכך ואפילו במקום בו נתפסו "אולם כל זאת עדיין דברים בעלמא ותו לא". גם אם אכן היה יסוד סביר להניח שהחפצים מיועדים לשמש למשחקי מזל אסורים, הרי משנסגר התיק הפלילי נגד המבקש ומשהחפצים כשלעצמם אינם אסורים בהחזקה על פי חוק ומשהמשטרה לא הגישה בקשה כלשהי, במועד, לקבלת צו שיפוטי בדבר גורל החפצים ולא הגישה בקשה להארכת מועד זה ולוּ לאחר שחלף, אין מקום לצו המורה על השמדתם במסגרת בקשת המבקש להחזרתם, גם אם ניתנה לכך חלופה של ייצוא. לא נותר, איפוא, אלא לקבוע, כי על המשיבה להחזירם למבקש. אין בדברים האמורים כדי לפגוע באפשרות לחזור ולתפוס את החפצים אם יהיה יסוד סביר להניח כי נעברה בהם עבירה או שעומדים לבצע בהם עבירה, ואם ינקטו הרשויות בצעד כזה, עליהן להקפיד ולמלא אחר הוראות החוק. 16. אשר על כן אני מציעה לקבל את הערר, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהורות על החזרת התפוסים למבקש. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, וכמותה סבורני גם אני כי יש להחזיר למבקש את החפצים שנתפסו. אוסיף הערות מספר: הוראת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - "חוק היסוד"), לפיה "אין פוגעים בקנינו של אדם", היא בבחינת הוראת על - ובלשון קדמונינו, "כלל גדול" - בשיטת המשפט שלנו. אם אין הוראה מפורשת בדין שמכוחה ניתן להפקיע את בעלותו של אדם בנכס, או להשעות את זכויותיו בו, לעולם חל הכלל הגדול. הוראות סעיפים מס' 32, 34 ו35- לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט1969- (להלן - "הפקודה"), וכן הוראות סעיפים 234 ו235- לחוק העונשין תשל"ז1977- (והוראות דומות בדברי חקיקה אחרים), הן היוצא מן הכלל. אם לא נתפס החפץ הנדון, תרתי משמע, על ידי הוראות אלה יש להחזיר אותו לאדם שמידיו נלקח. זאת "ברירת המחדל" שהמחוקק אף הוסיף ונקב בה בפירוש בסעיף 35 לפקודה: "אם תוך ששה חודשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח". על החפצים שנתפסו במקרה הנדון חדלו לחול הוראות סעיפי הפקודה וממילא חלה "ברירת המחדל" ויש להחזירם למבקש. הערה נוספת. לדעתי, יש טעם בהבחנה בין איסור ייבוא של משחקי מזל מחו"ל לישראל, לפי סעיפים 41 ו40-(א) לפקודת המכס [נוסח חדש], סעיפים 1 ו2-(ב) לצו המכס (הסדרת ייבוא) התשמ"ז1986- ופרט 95.04 לתוספת השניה לצו, לבין תפיסת משחקים כאלה הנמצאים בישראל, מכוח הוראות הסעיפים הנזכרים של הפקודה. (לענין איסור הייבוא ראו דעת המיעוט שלי ברע"א 2910/98 אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם), שאותו הזכירה חברתי). השיקולים לגבי כל אחד ממצבים אלה אינם זהים, אולם אין צורך בדיון זה להכרעתנו. הבחנה נוספת שראוי להזכירה, לענין החזרת החפצים שנתפסו במקרה הנדון, היא בין חפץ שההחזקה בו אסורה לפי הדין לבין חפץ שהחזקתו אינה אסורה. במקרה הנדון החזקתם של החפצים, כשלעצמה, אינה אסורה ולפיכך אין מניעה מן הדין להחזירם למבקש. בשולי הדברים אעיר כי בעיני חז"ל היו מי שמשחקים במשחקי מזל פסולים לעדות. מלבד פסילה זאת - שהיא בעיקרה מוסרית - לא הטילו עליהם סנקציה אישית אחרת וכן לא הורו שיש לבער את כלי המשחק. עם זאת נקבע שיכולים הם לחזור לכשרותם (להעיד) "משישברו את פיספסיהן ויחזרו בהן חזרה גמורה, דאפילו בחנם לא עבדי" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, כ"ה ע"ב; לפי רש"י שם: "פספסין - שברי עצים, - - - חלוקי אבן או גזרי עץ העשויים למשחק".). ובלשון הרמב"ם: "מאימתי חזרת המשחקין בקוביא משישברו את פסיפסיהם, ויחזרו בהן חזרה גמורה שלא יעשו אפילו בחנם" (הלכות עדות, פי"ב ה"ו). ובלשון ימינו - המשחקים במשחקי מזל יכולים לבטל את הפסלות על ידי ביעור כלי המשחק וקבלת התחייבות שלא לשחק במשחקים כאלה אפילו כאשר אין אדם עשוי "לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק", כאמור בסעיף 224 לחוק העונשין תשל"ז1977-. ש ו פ ט השופט ע' ר' זועבי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, י"ז באייר תש"ס (22.5.00). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן -מזכיר ראשי 99066860.J07