עע"מ 6674-17
טרם נותח
יונס אסד נ. לשכת עורכי הדין בישראל
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"מ 6674/17
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 6674/17
עע"מ 6741/17
עע"מ 6806/17
עע"מ 6904/17
עע"מ 7740/17
עע"מ 8159/17
לפני:
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופטת י' וילנר
המערערים בעע"ם 6674/17
והמשיבים בעע"ם 6741/17,
6806/17,6904/17,7740/17,
8159/17:
1. יונס אסד
2. נעאמנה בדארנה
3. מיכל גרונלנד
4. עדי חי
5. יהונתן שוורץ
6. אליעזר טרפלר
7. רבקה נאורי
8. רשאד קדורה
נ ג ד
המשיבות בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17 והמערערות בעע"ם 6806/17:
1. לשכת עורכי הדין בישראל
2. ועדת הבחינות של לשכת עורכי הדין
המשיבים בעע"ם 6674/17,
6741/17,6806/17,6904/17,
7740/17,8159/17:
1. אור ברזילי
2. בוטון אתי
3. מאי מלצר
4. שירן צדוק
5. שי שלמה גולן
6. מיכל כהן בר
7. שפא אבו חוסיין
8. עידן פרידון
9. נטלי דרשן
10. קיט יאיר
11. זוהר אברג'יל
12. עזורה דוד גיא
13. לאור לימור
14. מור לין
15. בן שושן טל
16. שושן ורד
17. סאלם מוסטפא
18. מגידיש שמרית
19. רפאל אהרון ציק
20. מנסור מארון
21. יעל מסינגר
22. אזולאי סיון
23. דיין דור
24. שירן ציצואשוילי
25. תמיר אודט
26. אילוז נטלי
27. וולפשטיין ספיר
28. עאסי תאמר
29. מנסור עזיז
30. מיכאל זמיר
31. לירן כחלון
32. ניומן אבשלום
33. ניב בלושינסקי
34. אסולין יונה בת חן
35. אהד ברנאי
36. ליאור לוי מזרחי
37. אמיר שלמה
38. דפנה קוסלוביץ
39. נאטור ריהאם
40. ראמי סואעד
41. עמרם נטע
42. ימית שרה פינאן
43. שיר צוסנק
44. עומרי ברזילי
45. יגר עירית
46. ינון רוני
47. אדרי סאלי
48. אוטמזגין מוריה
49. אזולאי רחל
50. שאדי עבד אל האדי
51. שוב אלדר ליבי
52. אלנקרי טלי חנה
53. אפרתי יצחק
54. ארנאטי שורר ענבל
55. בולוס איאד
56. בורדה אילן
57. כהן אריאל
58. כהן מור
59. גליק שלמה
המשיבות בעע"ם
6674/17, 6741/17,6904/17,
6806/17, 8159/17 והמערערות בעע"ם 7740/17:
60. פלונית
61. פלונית
המשיבים בעע"ם
6674/17, 6806/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17 והמערערים בעע"ם 6741/17:
62. גד גור
63. מורן לי אמנו
64. שי מכלוף
המשיבה בעע"ם6674/17,
6741/17,6806/17,7740/17,
8159/17 והמערערת בעע"ם 6904/17:
65. אסתר פוגלר
המשיב בעע"ם6674/17,
6741/17,6806/17,7740/17,
6904/17 והמערער בעע"ם 8159/17:
66. פומס משה
ערעורים על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' רובין) בעת"ם 65609-08-17 מיום 13.8.2017
בשם המערערים בעע"ם 6674/17והמשיבים בעע"ם
6741/17, 6806/17,6904/17,
7740/17,8159/17:
עו"ד שי דקס; עו"ד אורון סלמון; עו"ד יניב לנקרי
בשם המשיבות בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17 והמערערות בעע"ם 6806/17:
בשם המשיבים 14-1 בעע"ם
6674/17,6741/17,6806/17,
6904/17,7740/17,8159/17:
בשם המשיבים 17-15 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
בשם המשיבים 25-18 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
בשם המשיבה 26 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17, 6806/17:
בשם המשיבה 27 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17, 6806/17:
בשם המשיב 28 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
בשם המשיב 29 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
בשם המשיב 30 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
בשם המשיב 31 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17, 6806/17:
בשם המשיב 32 בעע"ם
6674/17, 6741/17, 6904/17, 7740/17,8159/17, 6806/17:
עו"ד גלעד וקסלר; עו"ד דוד יצחק
עו"ד שי דקס; עו"ד אורון סלמון
עו"ד יניב לנקרי, עו"ד יוסי אלגבי
עו"ד עמרי כבירי; עו"ד דניה אמיר
עו"ד נאור אילוז
עו"ד רנה שבולת
עו"ד עאסי אשרף
עו"ד ויקטור מנסור
עו"ד קרן אלימלך זמיר
עו"ד עמרם מלול
בעצמו
בשם המשיבות בעע"ם 6674/17, 6741/17,6904/17,
6806/17, 8159/17 והמערערות בעע"ם 7740/17:
עו"ד אליעד שרגא; עו"ד אדווה בן יוסף
בשם המשיבים 2-1 בבע"ם
6674/17, 6806/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17 והמערערים בעע"ם 6741/17:
עו"ד ברק מלכית
בשם המשיב 3
בעע"ם 6674/17, 6806/17, 6904/17, 7740/17, 8159/17 והמערערים בעע"ם 6741/17:
עו"ד אורן טסלר
בשם המשיבה בעע"ם
6674/17,6741/17,6806/17,
7740/17,8159/17 והמערערת בעע"ם 6904/17:
עו"ד אבי וינרוט, עו"ד אריק מגידיש
המשיב בעע"ם6674/17,
6741/17,6806/17,7740/17,
6904/17 והמערער בעע"ם 8159/17:
בעצמו
פסק-דין
השופט נ' הנדל:
מונחים לפנינו ששה ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' רובין), מיום 13.8.2017. ענייננו בשאלת היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הוועדה הבוחנת בנוגע לחיבור שאלות וקביעת התשובות לנבחנים בבחינות ההסמכה של הלשכה: ארבעה ערעורים עניינם בנבחנים בבחינות בכתב של לשכת עורכי הדין במועד אפריל 2017 אשר לא עברו את הבחינה והסבורים כי יש לפסול שאלות מסוימות בבחינה; ערעור אחד עניינו בתנאים ששררו בבחינה וערעור אחר עניינו בהשגת לשכת עורכי הדין (להלן: הלשכה) על התערבות בית המשפט קמא בשיקול דעתה של הוועדה הבוחנת בשתי שאלות.
רקע
1. סדרי בחינות ההסמכה של הלשכה קבועים בתקנות לשכת עורכי הדין (סדרי בחינות בדיני מדינת ישראל, באתיקה מקצועית החלה על עורכי דין זרים ובבחינת ההסמכה לעריכת דין), התשכ"ג-1962 (להלן: התקנות). הבחינה מורכבת מבחינה בכתב ומבחינה בעל-פה (מתכונת הבחינה השתנתה לאחרונה לרבות ביטול הבחינה בעל-פה, אך זה אינו רלוונטי לבחינת אפריל 2017). בענייננו, די לומר כי המבחן כולל 100 שאלות בעלות משקל שווה, לכל אחת ארבע תשובות אפשרויות שרק אחת מהן, אם יבחרו בה, תזכה לניקוד. הציון העובר הוא 65%. את הבחינה מחברת ועדת הבחינות, שהיא גוף עצמאי ואובייקטיבי שהרכבה נקבע בסעיף 40 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: חוק לשכת עורכי הדין), והוא כולל שופטים, עורכי דין, מחציתם מן השירות הציבורי ושני חברי הסגל האקדמי של מוסדות מוכרים להשכלה גבוהה. אף על פי שבדין אין זכות ערעור מפורשת על תוצאת הבחינה, הונהגה במהלך השנים פרקטיקה המאפשרת לנבחנים להגיש השגות על תוצאות הבחינה. ההשגות נבחנות על ידי הוועדה הבוחנת ותוצאותיהן, ככל שמדובר בפסילת שאלה או באישור תשובה נכונה נוספת לשאלה, חלות על כלל הנבחנים.
2. במקרה דנן הוגשו לבית המשפט המנהלי 12 עתירות התוקפות לא פחות מ-31 שאלות מתוך 100 השאלות שנכללו בשאלון הבחינה בכתב של הלשכה שנערכה בחודש אפריל 2017. רק לגבי חלק קטן מן השאלות נטענה טענת חוסר סמכות בשל שאלות שלפי הטענה לא היו בגדר הנושאים המנויים בתקנה 18א לתקנות; לגבי רובן, נעשה ניסיון לטעון לפגמים מנהליים, בין היתר של חוסר סבירות בשאילת השאלה ובתשובות שהוצעו, המצדיק את התערבות בית המשפט.
בית המשפט המנהלי (השופט א' רובין), בפסק דין בהיר ומנומק, דחה את הטענות הנוגעות לשאלות שלגביהן נטענו טענות חריגה מסמכות. לעומת זאת, החליט להתערב בשיקול דעתה של הוועדה ביחס לשתי שאלות ולגביהן קבע כי יש להכיר בתשובה נוספת כתשובה נכונה. על קביעה זו השיגה הלשכה לבית משפט זה והיא טוענת כי שגה בית המשפט קמא כאשר התערב בהחלטותיה ובשיקול דעתה של הוועדה הבוחנת. כאמור, יתר הערעורים הוגשו על ידי נבחנים אשר נכשלו בבחינה.
דיון והכרעה
מבוא
3. המקרה דנן מעורר שאלה בדבר תחומי התערבותו של בית משפט זה. שאלת היקף הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת של הוועדה הבוחנת נדונה לא אחת בבית משפט זה. אציין, כי בעבר עתירות בעניין זה הוגשו במישרין לבג"ץ. אולם בתיקון משנת 2005 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, הוסמכו בתי המשפט המנהליים לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות לפי חוק לשכת עורכי הדין. מאז, עניינים אלה מגיעים לבית משפט זה כערעורים מנהליים.
ההלכה הפסוקה בעניין היקף ההתערבות השיפוטית בשיקול דעתן של ועדות בחינות מקצועיות נקבעה בבג"ץ 7505/98 קורינאלדי נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד נג(1) 153 (1999) (להלן: עניין קורינאלדי). הכלל המנחה שנוסח בעניין קורינאלדי, מפי השופט י' זמיר, הוא כי
"... בית-משפט זה אינו יושב כוועדת ערעורים על הגוף שהוסמך על-פי חוק לדון בבחינות מקצועיות, ואינו מוכן להחליט, במקומו של הגוף המוסמך, מה התשובות הנכונות ואם הנבחן הצליח בבחינה. כך בתחום הרפואה ובתחום מקצועות אחרים שבהם אין בידי בית-המשפט ידע מקצועי. הכלל הוא שבית-המשפט אינו נוטה להתערב בשיקול-הדעת של מי שהוסמך לבחון את הכשירות המקצועית, אלא אם הוכח לו כי שיקול-הדעת לוקה בפגם של שיקולים זרים או בפגם אחר מן הפגמים שיש בהם כדי לפסול שיקול-דעת מינהלי. ... זה הכלל גם בתחום המשפטים, ואין בכך כדי לשנות שבתחום זה מצוי בידי בית-המשפט ידע מקצועי, כך במיוחד כאשר הסמכות לבחור את השאלות בבחינה, לקבוע מה התשובות הנכונות לשאלות אלה, ולהחליט מי עמד בבחינה, הופקדה על-ידי החוק בידי גוף בעל כשירות מקצועית גבוהה, כמו הוועדה הבוחנת" (שם, עמוד 166).
בדומה, בעניינים שברפואת שיניים נקבע בבג"ץ 808/94 סידני נ' המנהל לפי פקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], תשל"ט-1979, פ"ד מח(3) 542 (1994) כי
"המדובר בשיקול-דעת מקצועי המסור למומחים בדבר, אשר בידם מסורה גם האחריות כלפי הציבור לתוכן החלטתם. מטעם זה, הנטייה של בית-משפט זה, כפי שנקבע לא אחת, היא להשאיר את שיקול הדעת בידי הגוף המקצועי המוסמך, ובית-משפט זה לא ימיר את שיקול-דעתו אם יוברר ששיקוליו של הגוף המקצועי אינם נגועים בשיקולים פסולים" (שם, עמוד 551).
גם בעניינים שברפואה הכללית נפסק כי בית משפט זה לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המנהלית, במיוחד לא כאשר מדובר ברשות מינהלית שהיא מקצועית, אלא אם הוכח כי שיקול הדעת של מי שהוסמך לבחון את הכשירות המקצועית לוקה בפגם של שיקולים זרים או בפגם אחר שיש בו כדי לפסול שיקול דעת מינהלי (ראו למשל: בג"ץ 3930/94 ג'זמאוי נ' שר הבריאות, פ"ד מח(4) 778, 786-785 (1994)). נפסק, כי זהו הכלל גם בתחום המשפטים, ואין בכך כדי לשנות שבתחום זה מצוי בידי בית המשפט ידע מקצועי כך שמסוגלותו המקצועית של בית המשפט להידרש לשאלות, מטבע הדברים, גדולה יותר מאשר במקצועות אחרים כמו רפואה, רוקחות או הנדסה (עניין קורינאלדי, עמוד 166; בג"ץ 6250/05 לוי נ' לשכת עורכי הדין, פסקה ג (20.10.2005), להלן: עניין לוי; השוו לעע"ם 1811/12 לשכת עורכי הדין בישראל נ' לב רן, פסקה 6 (2.5.2012), במסגרתו התקבל ערעור שהגישה הלשכה ונפסק כי בנסיבות העניין לא היה מקום לכך שבית המשפט ישים עצמו בנעליה של ועדת הבחינות וידון בשאלה אם תשובה מסוימת לשאלה נכונה אם לאו). בבג"ץ 10937/03 לוין נ' לשכת עורכי הדין בישראל (26.2.2004) כתבה השופטת מ' נאור:
"לא ניטול על עצמנו לא בענייני משפט ולא בתחומים אחרים את התפקיד להכריע מהי שאלה ש"מתמחה סביר" אינו יכול להשיב עליה. גם הכרעה מעין זו תהפוך את בית המשפט לוועדת ערעורים" (פסקה 5).
בבג"ץ 5407/05 נהרי נ' לשכת עורכי הדין בישראל (16.6.2005), להלן: עניין נהרי), שבה והבהירה השופטת מ' נאור כי
"בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור עליונה בעניין בחינות הלשכה. כשם שלא נחליט במקומן של רשויות אחרות העורכות בחינות סטטוטוריות מה הן התשובות הנכונות, כך נימנע מלהתערב בהחלטות המוסדות המוסמכים של לשכת עורכי הדין בעניין התשובות הנכונות" (שם, פסקה 2).
כאמור, בית משפט זה פסק כי, ככלל, אינו יושב כוועדת ערעורים על הגוף שהוסמך על פי חוק לדון בבחינות מקצועיות (בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד נז(2) 729 (2003)). לפיכך, מטבע הדברים, תחומי ההתערבות של בית משפט זה מצומצמים שעה שמדובר בוועדה מקצועית (השוו: בג"ץ 4904/04 ותד נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד נח(5) 473 (2004), להלן: עניין ותד; בקשה לקיום דיון נוסף בעניין ותד נדחתה בדנג"ץ 5524/04 ותד נ' לשכת עורכי הדין בישראל (26.7.2004)). יוצא מכך, כי ההלכה היא כי
"בית-המשפט, על דרך הכלל, לא יתן את שיקול דעתו תחת שיקול דעתם של המומחים לדבר אלא במקרים של חריגה מסמכות או עיוות דין בולט לעין" (השופט מ' חשין בבג"ץ 2346/96 בוכובזה נ' לשכת עורכי הדין בישראל (8.5.1996)).
יחד עם זאת, אין מדובר בכלל בל יעבור. לאורך השנים נדרש בית המשפט זה פעמים אחדות לעתירות דומות שהגישו עותרים אשר נכשלו בבחינת ההסמכה של הלשכה (ראה פירוט בעניין ותד עמודים 478-477), התערב בחלקן ואף פסל חלק מן השאלות בבחינה. בית המשפט התערב בשיקול דעתה של ועדת הבחינות מקום בו חרגה מסמכותה ושאלה שאלות שאינן כלולות ברשימת הנושאים המופיעים בתקנה 18 לתקנות. כמו כן, בחן בית המשפט האם ועדת הבחינות שקלה שיקול זר, האם נפל פגם בשיקול דעתה היורד לשורש שיקול הדעת המנהלי באופן העשוי להצדיק התערבות שיפוטית או האם מדובר במקרה חריג של עיוות דין ואי צדק. במילותיה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין לוי:
"מקובלת עלי הגישה הנקוטה מזה זמן רב בבית משפט זה לפיה אין הביקורת השיפוטית על בחינות לשכת עורכי הדין או על בחינות בתחומי מקצוע אחרים משתרעת, דרך כלל, על תוכנן של השאלות הנשאלות, אלא אם כן הוכח כי שיקול הדעת בעריכתן לוקה בשיקול זר או בפגם אחר היורד לשורש שיקול הדעת המנהלי".
לצד זאת, מצאה השופטת א' פרוקצ'יה לנכון להוסיף:
"יחד עם זאת, גם אני שותפה לדעת כי ראוי הוא כי לשכת עורכי הדין תעריך הערכה מחודשת את אופיה של הבחינה בכתב למועמדים להשתלב בלשכה, על רקע תכליתה ומטרותיה, ונוכח היותה בחינה שבה נדרש הנבחן לסמן אפשרות אחת מתוך מספר אפשרויות, בלא הנמקה ובלא הסבר. נראה, כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי תחילתה של הבחינה נועדה לבחון ידע בסיסי של הנבחן, ... ידע בסיסי זה מחייב ידיעה והבנה במושכלות יסוד של המשפט".
בעע"ם 941/14 עתמאלה נ' לשכת עורכי הדין בישראל (29.4.2014)), היה נכון בית משפט זה לפסול שאלה מהבחינה לגביה לא נטענה טענת חוסר סמכות או שיקולים זרים אלא מהטעם שיש חוסר סבירות קיצוני בשאילת השאלה. צוין, כי ההתערבות נעשית כחריג למדיניות אי ההתערבות שאינו מעיד על הכלל, וכי הכלל הוא ש"ללשכת עורכי הדין ומוסדותיה מסור שיקול דעת רחב, וכי לא בנקל ישים עצמו בית המשפט בנעליהם" (שם, פסקה ב). נפסק:
"כשלעצמנו סבורנו, כי אין התשובה לשאלה זו ברורה דיה, ומכל מקום בודאי מדובר במקרה גבולי, ונוסיף – המצוי גם באיזוטריה מבחינה מעשית. ... נוכח זאת החלטנו – כחריג למדיניות אי-ההתערבות שאינו מעיד על הכלל, וגם כאיתות למשיבות כי חשוב, כל עוד קיימת השיטה הנוכחית של הבחינות, לשקוד על שאלות שהתשובה להן ברורה כל עוד מדובר בשאלון רב-ברירה – להורות על פסילתה של שאלה 68" (שם, פסקה ג).
בעע"ם 989/15 לשכת עורכי הדין בישראל נ' סובח (13.4.2015) (להלן: עניין סובח), הוחלט לקבל את הערעור באופן חלקי בנוגע לפסילת שאלה מסוימת, כאמור בחוות דעתו של השופט מ' מזוז, ולדחות את הערעור בנוגע לשאלה אחרת, על פי דעת הרוב של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ושל השופט א' שוהם. בעניין סובח הדגיש השופט מ' מזוז כי, ככלל, בית המשפט אינו אמור לבחון את השאלות לגופן כל עוד לא הונחה תשתית מספקת לכך ששיקול דעת הוועדה הבוחנת לוקה בפגם משפטי, ובמילותיו:
"הרכבה המקצועי של הוועדה, כמו גם אי-תלותה ומהות תפקידה, מחייבים ריסון רב מצד בית המשפט בהפעלת ביקורת שיפוטית הנוגעת לניסוח שאלות ותשובות ובאשר לסיווגן" (שם, פסקה 17).
לעומתו, הדגישו שופטי הרוב כי חרף היקף ההתערבות המצומצם של בית המשפט, שיקול דעתה של הוועדה הבוחנת אינו בלתי מוגבל, וכי במקרים מתאימים יבדקו השאלות לגופן. נפסק, כי במקרים גבוליים, ייטה בית המשפט במקרים המתאימים לפסול שאלה "גם כאיתות" ללשכה, שכן כל עוד קיימת השיטה הנוכחית של הבחינות חשוב לשקוד על שאלות שהתשובה להן ברורה – ובוודאי מצויה בחומר הלימוד (שם, פסקה ג).
4. הנה כי כן, שאלת היקף ההתערבות אינה חד משמעית וגם בבית משפט זה הדעות מגוונות. אכן, מצד אחד בית משפט זה אינו יושב כוועדת ערעור עליונה או אחרת על הוועדה הבוחנת. לצד זאת, עולה שיש מקום להתערב בשאלה בה חוסר הסבירות הוא חריג ויוצר חוסר הגינות ואי צדק. בל נשכח, כי כיום מדובר בערעור על פסק דינו של בית משפט בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. הגם שנראה ששינוי המסלול הדיוני מהליך בפני בית משפט הגבוה לצדק להליך במסלול של בית משפט לעניינים מנהליים וערעור עליו, לא הוכר במפורש כנימוק לשינוי היקף ההתערבות, דומה, כי הוא תואם את הדעה המעוגנת היטב בפסיקה בשנים האחרונות לפיה בדיקת ההסתייגות מהשאלה אינה פורמלית ואפשרית במקרה החריג. חריגות זו חייבת לקחת בחשבון כי הרשות במקרה זה היא הלשכה – לאמור, גורם מקצועי.
ומכאן, נחשוף את הדילמה בערעורים מעין אלו: מצד אחד, העובדה כי מדובר בבחינה בתחום המשפט, לעומת בחינה בתחומים אחרים, לא צריכה להשפיע. מצד אחר, המציאות בְשֶלה וברי, כי בית משפט שולט בחומר מכוח עיסוקו. למשל, הוא מבין את השאלה ואף לפעמים מכוח פסיקתו, מעצב את התשובה. נראה, כי הדרך להתמודד עם קרנות הדילמה שהוצגה היא כי לאחר שבית משפט בחן את השאלה אך בטרם החליט סופית לגביה, ישאל את עצמו האם עמדתו הייתה זהה לוּ היה מדובר בשאלה בתחום מקצוע אחר. דהיינו, באם יחליט להתערב על ידי הוספת תשובה נוספת כנכונה או על ידי פסילת שאלה, האם הנימוק הכללי שעומד ביסוד החלטה זו היה מקובל עליו לוּ היה מדובר בבחינה בתחום שאינו משפט. לשון אחר. המבחן המוצע הוא: האם היה בית המשפט פוסל את השאלה אף ללא ידע מקצועי בנושא?
בדרך זו בית המשפט ישמור על ריסון והכרה כי יושב הוא כערכאה מנהלית אך לא כחלק ממסלול הבחינה והבדיקה של הרשות, היא הוועדה הבוחנת. זהו ההבדל בין נורמה משפטית שצריכה להיות זהה בכל תחום מקצועי לבין הרובד העובדתי של הבחינה, שמקל על בית המשפט להיכנס לעובי הקורה בתחום המשפט לעומת תחומים אחרים. לא מדובר בעניין של מה בכך שכן השאלות במבחנים המקצועיים לקראת רישוי, לרבות בחינת הלשכה, מטבע הדברים, קשות הן. ועדיין, הנורמה המשפטית מחייבת ועל בית משפט לבחון את ההתערבות במקרה החריג גם על השלכותיה למקרים עתידיים. בכך, המסוגלות המקצועית הגבוהה יותר של בית המשפט בתחום המשפט תהפוך ליתרון ולא לחסרון.
על רקע האמור לעיל, הכלל והחריג לו וכן המבחן המוצע, נפנה כעת לבחינת השאלות שהועמדו לדיון לפנינו.
5. לשם יעילות הדיון סדר הדברים יהיה כפי ששמענו בדיון לפנינו. תחילה, נדון בטענות שהעלתה הלשכה במסגרת הערעור שהגישה, עע"ם 6806/17, לאחר מכן נדון בטענות שהועלו במסגרת עע"ם 6904/17 וכן בטענות שהועלו במסגרת עע"ם 6674/17 ועע"ם 6741/17. לבסוף, נתייחס לטענות שהועלו בעע"ם 7740/17 ובעע"ם 8159/17. לסוגית ההוצאות נתייחס בנפרד. נתחיל.
מהתם להכא
6. כאמור, בית המשפט המנהלי בחר להתערב בשתי שאלות בבחינה: 30/31
ו-67/74 (המספר השמאלי מייצג את מספר השאלה בגרסה א' והמספר הימני את מספר השאלה, בנוסח זהה, בגרסה ב'), באופן שבו בנוגע לכל אחת מהן, קבע כי יש להכיר בתשובה נוספת כתשובה נכונה. על קביעה זו הגישה הלשכה ערעור (עע"ם 6806/17), במסגרתו טענה כי בית המשפט קמא חרג מעילות ההתערבות בהחלטות הוועדה הבוחנת, שם עצמו בנעליה והמיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו. לטענת הלשכה, בהעדר חלופה "נכונה יותר", לא היה כל מקום להתערב בהחלטת הוועדה הבוחנת; בוודאי אין לומר כי קביעתה בעניין החלופה הנכונה אינה סבירה או גורמת לעיוות דין או לחוסר צדק. בדיון לפנינו, בסיום שמיעת הערעור מטעם הלשכה קבענו כי אין עילה להתערב בקביעות שקבע בית המשפט בנוגע לשאלות 30/31 ו-67/74 ומשכך, דין ערעור הלשכה להידחות. להלן נימוקינו.
שאלה 30/31
שאלה זו עניינה הסמכות העניינית לדון בתביעות מטרד ליחיד ובפירוק שיתוף, אשר נוגעות למקרקעין שאינם רשומים, ואשר שווים עומד על סך של 5.2 מיליון ש"ח. כפי שיובהר בהמשך, על מנת להכריע בעניין די לפנות למספר שורות בהחלטת בית משפט זה בעניין אבו ג'אנם (רע"א 1924/16 אבו ג'אנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ (20.4.2016)). ברם, נוכח מורכבות העניין, והרחבת הדיון בפסק דין קמא ובנימוקי הלשכה בערעור ובעל-פה, נניח את התשתית בצורה רחבה יותר.
וזה נוסח השאלה:
"דור וזרח שותפים בחלקים שווים במקרקעין בשטח של כ-5 דונם בצפון הארץ, שאינם רשומים במרשם המקרקעין. שווי המקרקעין עומד על 5.2 מיליון ש"ח. דור מגדל במקרקעין תרנגולות, ואילו זרח משתמש בהם למגורים. בעקבות רעש בלתי סביר הבוקע מדי בוקר מלול התרנגולות של דור מגיש זרח נגד דור תביעה לקבלת צו מניעה קבוע בעילה של מטרד ליחיד הנוגעת לשימוש במקרקעין המשותפים. בתגובה מגיש דור תביעה נגד זרח לפירוק שיתוף במקרקעין.
מה הדין?"
התשובות שהוצעו לנבחנים הן אלו:
"א. תביעתו של זרח ותביעתו של דור יידונו בבית משפט השלום.
ב. תביעתו של זרח תידון בבית משפט השלום ואילו תביעתו של דור תידון בבית המשפט המחוזי.
ג. תביעתו של זרח תידון בבית המשפט המחוזי ואילו תביעתו של דור תידון בבית משפט השלום.
ד. תביעתו של זרח ותביעתו של דור יידונו בבית המשפט המחוזי".
הוועדה הבוחנת קבעה כי התשובה הנכונה היא תשובה ב', בהתבסס על סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וכן על ההחלטות שניתנו ברע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556 (2003) (להלן: עניין ג'מיל), רע"א 4890/15 אלוש נ' עיריית טבריה (31.122015), להלן: עניין אלוש) ועניין אבו ג'אנם.
אשר לתביעת זרח בעילת מטרד ליחיד, אין חולק כי הסמכות נתונה לבית משפט השלום. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט קובע כי בית משפט השלום ידון, בין היתר,
"(3)(ב) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין".
בעניין ג'מיל נדונה תביעת מטרד ליחיד שהגיש בעל מקרקעין נגד שותפו במקרקעין, בגדרה התבקש סעד של הריסת סוכך שבנה הנתבע ללא היתר בנייה. נפסק, כי הסמכות לדון בתובענה בגין מטרד ליחיד נתונה לבית משפט השלום, כאשר הסעד המתבקש הוא הסרת המטרד. זאת, שכן מדובר בתביעה בנוגע לשימוש במקרקעין ואין חשיבות לכך שהסעד המבוקש הוא צו הריסה. על פי עניין ג'מיל, ברי כי תביעת המטרד שהגיש זרח צריכה להתברר בבית משפט השלום.
לעומת זאת, לגבי תביעת דור לפירוק שיתוף שאלת הסמכות אינה ברורה: הקושי בשאלה זו הוא העובדה לפיה טרם נפסקה הלכה מחייבת בבית משפט זה בשאלה האם הסמכות לדון בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין לא רשומים נתונה בלי קשר לשאלת שווי המקרקעין, או כי הסמכות נקבעת לפי שווי המקרקעין. כפי שציין בית משפט קמא:
"העולה מן המקובץ הוא, ששאלת הסמכות העניינית בתביעות לפירוק שיתוף במקרקעין שאינם רשומים טרם זכתה להכרעה סופית בפסיקה. אכן, צודקות המשיבות באומרן שעמדתן בנוגע לתשובה הנכונה תואמת את "הזרם המרכזי בפסיקה", ברם לא ניתן להתעלם מן הדברים הברורים שנכתבו בעניין אבו ג'אנם, לפיהם הלכה מחייבת בנושא אין" (פסקה 22 לפסק הדין).
בעניין אלוש נדונה תביעה לאכיפת הסכם "פינוי בינוי" בנוגע למקרקעין לא מוסדרים אשר היו רשומים בפנקס השטרות על שם רשות מקרקעי ישראל. במקרקעין הוקם על ידי יזם שזכה במכרז שפרסמו רשות מקרקעי ישראל ועיריית טבריה, מבנה מסחר ומשרדים, ומכוח מערכת הסכמים שנכרתה בין הצדדים הייתה אמורה יחידה אחת במבנה החדש להירשם על שם בני הזוג אלוש, תחת יחידה שהייתה בבעלותם במבנה הישן. היזם טען כי אלוש הפרו את חלקם בהסכם עמו ולכן סירב לרשום על שמם את היחידה. בתגובה, הגישו אלוש לבית המשפט המחוזי בנצרת תביעה לאכיפת ההסכם, במסגרתה ביקשו את מסירת החזקה ביחידה, את רישומה על שמם במרשם וכן סעדים כספיים והצהרתיים אחרים. בבית המשפט המחוזי נקבע כי הסמכות לדון בתובענה נתונה לבית משפט השלום. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. ביום 31.12.2015 דנתי בבקשה כבערעור בדן יחיד. נימקתי כי סוגיית הסמכות בענייני מקרקעין בתשתית העובדתית המורכבת בכגון דא, דורשת הבהרה. ציינתי גם כי "הסמכות העניינית משולה לתמרור תנועה, שיש לשרטטו גם למען אלה שיסעו בדרך זו בתיקים עתידיים". הוספתי כי
"ההכרעה בשאלת הסמכות העניינית נעשית על פי מבחן הסעד, במסגרתו נבחן הסעד כפי שנתבקש בכתב התביעה, תהא עילת התביעה אשר תהא. ... בענייני מקרקעין, כאשר הסעד המבוקש נוגע לחזקה או שימוש במקרקעין, הסמכות תהיה בידי בית משפט השלום, בעוד כאשר מתבקש סעד אחר במסגרת תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין, הסמכות היא של בית המשפט המחוזי. סעד אחר כגון דא עשוי להיות סעד הדורש דיון בביטולו, תקפותו ואכיפתו של חוזה מכר מקרקעין...". (שם, פסקה 5).
ואולם, הוספתי שם, כי לעתים ההליך אינו בשל לסעד המבוקש. כך למשל, במקרה שבו מתבקש סעד של רישום במרשם המקרקעין על יסוד הסכם מכר המתייחס למקרקעין לא רשומים או לא מוסדרים. בעניינים אלה קבעתי כי
"בהלכה הפסוקה מסתמנת גישה לפיה תביעה "הנוגעת למקרקעין", כמשמעה לפי סעיף 51 לחוק בתי המשפט, היא תביעה בה מדובר בקיום זכות קניינית או התחייבות להעביר זכות קניינית, ולא בתביעה העוסקת בזכות חוזית במקרקעין. מכאן שבמסגרת מבחן הסעד יש להוסיף ולבחון האם הדיון בסעד המבוקש משמעו הכרעה באשר להתחייבות להעברת זכויות קנייניות או שמא מדובר בזכויות חוזיות בלבד.
...
בהתאם, נקבע כי כל עוד אין מדובר בפועל בסעד הנוגע לזכות קניינית, הסמכות העניינית תיקבע בהתאם לשוויו של הנושא, ובמקרה של זכויות אובליגטוריות הנוגעות למקרקעין – שווין של הזכויות" (שם, פסקאות 7-6).
בנסיבות העניין, נקבע כי בני הזוג אלוש קיבלו מהיזם התחייבות לשלם את אשר נדרש ממנו לרשויות כדי שאלו יסכימו לרשום את המקרקעין ישירות על שמם. מכאן, שההסכם בין היזם לאלוש מעניק לאלוש זכויות אובליגטוריות בלבד, ועל כן הסמכות העניינית לדון בתביעה נתונה, על פי שוויה, לבית משפט השלום. בהתאם לגישה המסתמנת בהלכה הפסוקה, כפי שבאה לידי ביטוי בעניין אלוש, הסמכות לדון בתביעה לפירוק שיתוף לגבי מקרקעין לא רשומים נקבעת לפי שווי המקרקעין. מאחר שבשאלה שנשאלה בבחינה נקבע כי שווי המקרקעין עולה על 5.2 מיליון ש"ח הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית המשפט המחוזי.
יושם אל לב, כי במקרה זה דנתי בנושא השאלה ודעתי כדעת הלשכה מבחינת התשובה שנבחרה כתשובה הנכונה. ברם, עמדתי כשופט לא בהכרח מחייבת – גם אותי. כשם שבית משפט זה איננו יושב בהליך זה כוועדה ערעורית הוא אף לא יושב כבית משפט בדין בו עמדתו מחייבת. המסגרת היא מה התשובה הראויה בהקשר של בחינת הלשכה על פי הביקורת המנהלית.
בעניין אבו ג'אנם נדונה תביעה שהגישה חברה לבית המשפט המחוזי לפירוק שיתוף במקרקעין שהיו רשומים על שמה ועל שם רשות הפיתוח, ואשר לאבו ג'אנם היו זכות מכוח פסק דין קודם להירשם כבעלי זכויות בחלק בלתי מסוים בהם. אבו ג'אנם טענו כי הסמכות לדון בתובענה נתונה לבית משפט השלום. הטענה נדחתה שכן נקבע כי מדובר בתביעה לפירוק שיתוף בזכויות בנכס מקרקעין מכוח הוראות חוק המיטלטלין, התשל"א-1971, ועל כן הסמכות נקבעת לפי שווי המקרקעין שעמד באותו מקרה על שישה עשר מיליון ש"ח. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור על ידי אבו ג'אנם. בפסק הדין, מפי כב' השופט י' דנציגר, נדחה ערעורם של אבו ג'אנם. נקבע, בהסתמך על עניין אלוש, כי יש לבחון את טיב הזכויות לגביהן מתבקש הסעד בתביעה, וכי הסמכות לדון בתביעות שעניינן זכויות חוזיות תיקבע לפי שווי הזכויות. בהתאם, נכתב כי
"נדרש לבחון, אפוא, במבט צופה פני עתיד, מה תהא המשמעות האופרטיבית של מתן הסעד המבוקש בתביעה? – אם המשמעות תהא אכיפת זכות קניינית, כדוגמת הוראה על רישום בעלות, חכירה או חלוקה בפנקסי המקרקעין, אז הסמכות העניינית תיקבע לפי סעיף 51(א)(3) לחוק; אם המשמעות תהא העברת זכויות חוזיות בלבד, ללא כל הוראה "קניינית" אופרטיבית, למשל כאשר לא ניתן לרשום את הזכויות, אזי הסמכות העניינית תיקבע בהתאם לשווי הסעד. ראוי לציין כי דברי השופט הנדל נאמרו בהתייחס לאמור בסיפא בסעיף 51(א)(3) לחוק, ואולם על פניו הם חלים גם לעניין הרישא של הסעיף (שם, פסקה 11).
בהתאם לעניין אבו ג'אנם, הסמכות לדון בתובענה לפי השאלה שנשאלה בבחינה נותרה בידי בית המשפט המחוזי, מפני שהגם שהמקרקעין נושא הדיון שם היו רשומים, הרי שחלוקתם התכנונית טרם עוגנה מבחינה קניינית. עמדה זו תואמת את התשובה שנבחרה על ידי הלשכה כתשובה נכונה. ואולם, בהמשך פסק הדין, בהתייחס לפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי על ידי השופט י' עמית (ה"פ (חיפה) 119/08 שוייצר נ' רפאל (6.7.2008)), בו נקבע כי בהחלת מבחן הסעד אין צורך להתחשב בטיב הזכויות הנדונות – קנייניות או אובליגטוריות – והסמכות תיקבע לפי הסעד, בין אם הזכויות רשומות או לא, קבע השופט י' דנציגר:
"איני משוכנע שאכן קיימת "מחלוקת פוסקים" עקרונית בין השופטים הנדל ועמית בעניין זה, ואולם אף אם הייתי משתכנע בכך, לא היה מקום, בנסיבות המקרה, להיכנס לעובי הקורה ולהכריע במחלוקת זו במסגרת הסכסוך דנן. לצורך העניין, ראיתי לנכון להכריע בבקשה בהתבסס על החלטתו של השופט הנדל בעניין אלוש, ובשלב זה, איני מביע את עמדתי האישית לגבי המחלוקת הנטענת. כאן המקום להדגיש כי קביעותיהם של השופט הנדל ושל השופט עמית – כמו גם החלטתי זו – ניתנו בדן יחיד ואינן מהוות הלכה מחייבת, בהתאם לסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה" (שם, פסקה 13, ההדגשה הוספה).
הנה כי כן, שאלת הסמכות העניינית בתביעות לפירוק שיתוף במקרקעין שאינם רשומים טרם זכתה להלכה מחייבת. כאמור, בהחלטתי בדן יחיד אף ציינתי כי יש דעות שונות אף שהבעתי דעה מסוימת; השופט י' דנציגר ציין בהחלטתו כי יש מחלוקת וכי אינו מכריע בעניין (יצוין בהקשר זה כי חלק מן המשיבים לעע"ם 6806/17 הפנו לפסק דין נוסף שניתן בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בו נקבע כי הסמכות העניינית לדון בתביעה לחלוקת מקרקעין שנרשמו היא לבית משפט השלום (ת"א 54109-02-14 נורילי נ' שמואלי (26.4.2015), וכן לפסיקה מאוחרת נוספת של בתי המשפט המחוזיים הערה לפסיקות הסותרות בעניין). ברם, החשוב הוא שהשופט י' דנציגר אף ציין מפורשות בפסיקתו כי אין הלכה מחייבת בסוגיה אלא דעות שונות.
טענת הלשכה לפיה ידה של פסיקת בית המשפט העליון היא על העליונה גם בהעדר הלכה מחייבת, היא טענה נכונה. ואולם. אין משתמע מכך בהכרח כי היה על הנבחנים לבחור בתשובה הנכונה ביותר, היא תשובה ב' וזו בלבד. זאת, שכן בנסיבות העניין, אין הטענה יכולה לגבור על העובדה לפיה בהעדר הלכה מחייבת גם תוכן תשובה א' הוא אפשרי. אם תרצו, קביעת השופט י' דנציגר לפיה אין הלכה מחייבת – היא היא מחייבת. במצב דברים זה, תשובה ב' מתארת את המצב המשפט שראוי לדעת הלשכה לאמץ כהלכה מחייבת. נדמה, כי מלכתחילה לא היה זה סביר לדרוש מנבחן להכריע בשאלה בסוגיה משפטית סבוכה זו אשר לגביה קיימות דעות סותרות בפסיקה וטרם נפסקה בה הלכה מחייבת. וראו, זו אינה הסקה משפטית ממצב הדברים אלא, כאמור, השופט י' דנציגר ציין במפורש כי אין הלכה אחת מחייבת.
הפועל היוצא של הדעות השונות בעניין והעדר הלכה מחייבת הוא כי נפל פגם בשאלה זו. כפי קביעת בית המשפט קמא, אנו תמימי דעים כי הפגם שנפל אינו מחייב את פסילת השאלה אלא שניתן לקבוע כי גם תשובה א' – לפיה שתי התובענות יידונו בבתי משפט השלום – תוכר כתשובה נכונה ובדין התערב בית המשפט קמא בשאלה. כל מסקנה אחרת תביא למעשה לדיון מחודש בהלכה שטרם נקבעה סופית וברי כי אין זו האכסניה הראויה לעשות כן.
ונחזור למבחן שיש להפעיל לאחר הניתוח של השאלה אך טרם פסיקה סופית: האם הכלל שיביא להתערבות בשאלה נכון לוּ כך היה מצב הדברים במבחן מקצועי אחר; האם הידע המקצועי של בית המשפט הוא שהביא להתערבות או רק סייע כדי להבין את הדברים ומשהובן, יש מקום להתערבות כמו גם בתחומים אחרים. נראה, כי התשובה ברורה לשאלות אלו. אם בתחום אחר, היינו מתרשמים כי תשובה אחת לא פחות לגיטימית מתשובה אחרת, לא הייתה סיבה להכיר רק באחת מן התשובות. במלים אחרות, ההתערבות בשאלה זו אינה מוכרעת על הידע המשפטי המצוי בידי בית המשפט אלא נוכח העובדה שלא קיימת הלכה מחייבת בעניין, ומשכך שתי התשובות יכולות להיות לגיטימיות. אשר על כן, וכפי שהודענו במהלך הדיון לפנינו, לא נתערב בהחלטת בית המשפט המנהלי בנוגע לשאלה זו ודין ערעור הלשכה בעניין להידחות בעניין זה.
שאלה 67/74
זה נוסח השאלה:
"חברי האגודה השיתופית "עמק השלווה" קיבלו ייעוץ כלכלי, ולפיו כדאי להם להתאגד כחברה וליהנות מרווחים גבוהים יותר. חלק מן החברים רוצים לפנות לרשם האגודות השיתופיות בבקשה לפירוקה של האגודה.
מה הדין?
א. על הבקשה להיות מוגשת על ידי רוב חברי האגודה לכל הפחות, והכדאיות שבהתאגדות כחברה היא עילה לגיטימית לפירוק.
ב. על הבקשה להיות מוגשת על ידי שלושה רבעים מחברי האגודה לכל הפחות, והכדאיות שבהתאגדות כחברה היא עילה לגיטימית לפירוק.
ג. על הבקשה להיות מוגשת על ידי רוב חברה האגודה לכל הפחות, והכדאיות שבהתאגדות כחברה אינה עילה לגיטימית לפירוק.
ד. על הבקשה להיות מוגשת על ידי שלושה רבעים מחברי האגודה לכל הפחות, והכדאיות שבהתאגדות כחברה אינה עילה לגיטימית לפירוק.
בשאלה זו נדרש לענות מהו הרוב הנדרש לשם הגשת בקשה לפירוק האגודה והאם הרצון להתאגד כחברה הוא עילה לגיטימית לפירוק האגודה. ההבדל בין תשובה ב' ל-ד' היא בשאלה האם כדאיות בהתאגדות לחברה היא עילה לגיטימית לפירוק אגודה שיתופית. הוועדה הבוחנת בחרה בתשובה ב' כתשובה הנכונה. זאת, על סמך סעיף 46(1) לפקודת האגודות השיתופיות שלפיו:
"אם סבור הרשם, לאחר שנערכה חקירה עפ"י סעיף 43 או לאחר שנערכה בדיקה עפ"י סעיף 44, או לאחר שקיבל בקשה שהוגשה ע"י שלושה רבעים מחברי אגודה שיתופית, שיש צורך לפרק את האגודה, רשאי הוא לצוות על האגודה להתפרק, ואת הצו שלו יפרסם ברשומות".
על פי לשון הסעיף נדרש "צורך" כדי להורות על פירוק אגודה שיתופית. ה"צורך" מופנה כלפי רשם האגודות השיתופיות, האמור לקבוע מהו צורך לגיטימי על פי שיקול דעתו. ואולם, אין בפקודה רשימה של עילות פירוק אגודה שיתופית ולא מופיעה בסעיף המלה "עילה". אף בפסיקה אין התייחסות לשאלה האם רצון להתאגד כחברה הוא עילת פירוק לגיטימית. לפיכך, השאלה העומדת לדיון היא מהי עילה לגיטימית לפירוק? בית המשפט קמא קבע כי אין בחומר הרלוונטי לבחינה תשובה לשאלה מהי עילת פירוק לגיטימית. במצב דברים זה, נקבע כי ראוי לקבל גם את תשובה ד' כתשובה נכונה.
במהלך הדיון לפנינו עמדה הלשכה, מפי עורך-הדין דוד יצחק, על דעתה לפיה מדובר בציפייה סבירה שלה מנבחן לבחור בכדאיות כעילה לגיטימית לפירוק ולכן הנחה יסודית היא כי נבחן סביר היה בוחר בתשובה ב' כתשובה הנכונה. עמדת הלשכה היא, כי על הנבחן לגלות ידע ובקיאות בשאלה האם עילת פירוק של האגודה לצורך התאגדות במסגרת חברה שנועדה להשיא את רווחי החברה, היא צורך המצדיק את פירוק האגודה (מנקודת מבטו של הרשם) או שמא אין מדובר בעילה לגיטימית ולכן אינה יכולה להיחשב כ"צורך" לשם פירוק האגודה. לטעמה של הלשכה, נדרש מנבחן להפגין כישורים הנדרשים מעורך-דין, במגבלות חומר הבחינה. החשיבה שנדרש הנבחן להפעיל בשאלה זו נוגעת לחומר משפטי רלוונטי לבחינה, והעובדה שהתשובה הנכונה אינה רק בגדר ציטוט אלא דורשת חשיבה על הוראת החוק היא "מעלה ולא חיסרון". הלשכה מציינת כי הרוב המכריע (62%) ענו נכונה על שאלה זו. מנגד, נטען כי "נבחן סביר" אינו אמור לדעת מהי עילת פירוק לגיטימית משאין עילות הפירוק מאוזכרות כלל בפקודה ובפסיקה. לכל היותר, כך נטען, היה מקום לכלול בתשובה הנכונה מלבד שאלת הסמכות גם את הצורך בעילה לגיטימית מבלי להכריע האם התאגדות כחברה היא עילה לגיטימית לפירוק. אכן, טיעונה של הלשכה שובה לב ממבט ראשון. ואולם, בנסיבות בהן המלה "עילה" כלל אינה מופיעה בסעיף ואף אין התייחסות בפסיקה לעניין, דומה כי התשובות לשאלה זו אינן מנוסחות כראוי. על הנבחן לבחור את התשובה הנכונה לפי הנוסחה המוצגת בפניו – אחת מתוך ארבע תשובות. משכך, וכפי שהודענו במהלך הדיון לפנינו, לא נתערב בהחלטת בית המשפט המנהלי בנוגע לשאלה זו ודין ערעור הלשכה להידחות בעניין זה.
7. נפנה כעת לשאלות נוספות בנוגע להן העלו מספר מערערים השגות.
שאלה 66/75
זהו נוסח השאלה:
"רשם האגודות השיתופיות הוציא צו לפירוקה של האגודה השיתופית "מושב יששכר" שבמחוז הדרום. לאחר מתן הצו עיכב הרשם את ביצועו לבקשת אחדים מחברי האגודה. דוד הוא חבר האגודה השיתופית, ולדעתו הוא נפגע מן ההחלטה לעכב את הפירוק.
מה הדין?
א. דוד רשאי להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 30 יום מיום פרסום ההחלטה בדבר עיכוב הפירוק.
ב. דוד רשאי להגיש ערעור לשר האוצר בתוך 30 יום מיום פרסום ההחלטה בדבר עיכוב הפירוק.
ג. דוד רשאי להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך חודשיים מיום פרסום ההחלטה בדבר עיכוב הפירוק.
ד. דוד רשאי להגיש ערעור לשר העבודה בתוך חודשיים מיום מתן הצו בדבר עיכוב הפירוק".
ענייננו בשאלה להיכן יש להגיש ערעור על צו לפירוק אגודה שיתופית שנתן רשם האגודות השיתופיות. הוועדה הבוחנת קבעה כי התשובה הנכונה היא תשובה ד', בהתבסס על סעיף 51 לפקודת האגודות השיתופיות. דא עקא, מכוח החלטות ממשלה שונות הועברה הסמכות לדון בערעורים על צווי רשם האגודות השיתופיות משר העבודה לשר הכלכלה והתעשייה. בהתאם, פורסמה ברשומות הודעה מטעם רשם האגודות השיתופיות לפיה ניתן צו פירוק לאגודה פלונית וניתן לערער על הצו לפני שר הכלכלה והתעשייה (ילקוט הפרסומים 7338 מיום 11.9.2016). הפגם שנפל בשאלה זו הוא אפוא שאף תשובה שהוצעה לשאלה אינה נכונה. עובדה זו מעוררת תהיות ויש לשקול מהו הסעד המתבקש. פתרון אחד הוא התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא לפיה חרף הפגם שנפל בשאלה, היה על הנבחנים לבחור את התשובה הנכונה ביותר, שהיא תשובה ד', המבוססת על סעיף 51 לפקודת האגודות השיתופיות הקובע כי הסמכות לדון בערעור נתונה לשר העבודה. משכך, נפסק, כי היה על הנבחנים לבחור בתשובה הנכונה ביותר, התואמת את לשון הפקודה שהייתה חלק מן החומר הרלוונטי לבחינה. ואכן, בפועל, 62% מהנבחנים בחרו בתשובה ד', כך על פי נתוני הלשכה. אפילו אקבל את הטענה כי אין תשובה נכונה יותר, לדידי, משאין כלל תשובה נכונה מבין התשובות שהועמדו לבחירה, לא ניתן להשלים עם ניסוח השאלה ולהכשירה.
השאלה מתמקדת בגורם שלפניו יש להגיש את ההסתייגות. הוצעו שלושה גורמים – בית משפט מחוזי בבאר שבע, שר האוצר ושר העבודה. אף תשובה אינה נכונה. אופי השאלה מקשה על יישום הגישה של בחירה ב"תשובה הנכונה ביותר". הבחינה נועדה לבחון ידע. לא חוסר ידע או ליצור תחרות בין תשובות לא נכונות. זאת, ביחס לשאלה בהירה ולתשובה לה. בכל מקרה, הפתרון המתבקש הוא לפסול את השאלה כך שהנבחן שרשם שר העבודה כעמדת הלשכה לא יפסיד נקודה. טענה נוספת שהועלתה היא כי אין חובה על הנבחן לדעת החלטות ממשלה כחלק מן החומר הרלוונטי לבחינה. התשובה לכך היא: האם יש לפסול תשובה של נבחן כי הוא יודע יותר מידי?
במהלך הדיון ניסתה הלשכה לעשות גזרה שווה בין הבוחן – הלשכה לבין הנבחן. על פי קו זה אם הלשכה תכיר בידע של נבחן בהחלטות ממשלה, מצב זה פותח את הדלת לשאול שאלות אחרות מהחלטות ממשלה. שני מענים לכך. הראשון, כי אף בספר "המתמחה", שהוציאה הלשכה ללימוד לקראת הבחינה נכתב כי התשובה הנכונה היא שר הכלכלה. צודק עורך-דין אבי וינרוט כי גם החלטת ממשלה בהקשר לענייננו מהווה דין. זאת, על פי סעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 הקובע כי "דין" כולל "חיקוק"; "חיקוק" כולל "תקנה"; "תקנה" מוגדרת כ"הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי" (ראו גם סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה בדבר סמכויות שר). המענה השני, וזה העיקר, כי אין לערוך גזרה שווה בין הלשכה לבין הנבחן. הלשכה אינה רשאית לשאול שאלות שאינן לפי החומר הרלוונטי לבחינה ואילו הנבחן רשאי לדעת דברים, והדגש על דברים נכונים ומדויקים, גם אם אינם מצויים בחומר. אך הדבר לא אמור לעמוד לו לרועץ. בהקשר זה נזכיר את הטיעון של גד גור, המערער 1 בעע"ם 6741/17, לפיו עסק בזה בהתמחות. הרי המקצוע של עריכת הדין, וזה חלק מהיופי שבו, הוא מעשי. ודאי כך לגבי השאלה לאיזה גורם יש להגיש ערעור. הלשכה אמורה להיות מעוניינת שהערעור יוגש לגורם הראוי. כך במיוחד לנוכח מגבלות הזמן המלוות את הבחינה. נחזור עתה למבחן המוצע. עולה, כי הנורמה המחייבת לא מושפעת מן הידע. דהיינו, לוּ היה מבחן בתחום אחר בו התשובה הנכונה לשאלה הנקודתית אינה מופיעה בין האפשרויות היה ראוי לפסול את השאלה. זוהי דוגמה לשאלה שגרמה ל"טעות ומבוכה" – כלשון הפסיקה – בבחירת התשובה השגויה פחות. לפיכך, דינה של השאלה להיפסל.
שאלה 89/92
להלן נוסח השאלה:
"עו"ד יצחקוב, באת כוחו של ניסים, הגיעה עמו להסכם כי היא זו שתשלם את הכספים הנדרשים להקלטת הדיון המשפטי המתנהל בעניינו של ניסים בבית המשפט לענייני משפחה, ואילו ניסים ישיב לה את הכספים לאחר תום ההליכים. בסוף ההליכים סירב ניסים לשלם לה את הסכום, ובתגובה הודיעה לו עו"ד יצחקוב כי היא מסרבת להשיב לו מסמכים אישיים ושהעביר לה לצורך ניהול התביעה, עד שישלם לה את סכום הוצאות המשפט ששילמה.
מה הדין?
א. עו"ד יצחקוב לא הייתה רשאית לשלם את הוצאות ההקלטה מכיסה מלכתחילה; וגם לא הייתה רשאית לעכב את המסמכים של ניסים.
ב. עו"ד יצחקוב הייתה רשאית לשלם את הוצאות ההקלטה מכיסה; משסירב ניסים להשיב לה את הכספים הייתה רשאית לעכב כספים של ניסים, אולם לא מסמכים השייכים לו.
ג. עו"ד יצחקוב הייתה רשאית לשלם את הוצאות ההקלטה מכיסה; משסירב ניסים להשיב לה את הכספים, האפשרות היחידה שעמדה בפניה הייתה פנייה לערכאה המשפטית המתאימה בדרישה שישיב לה את הכספים.
ד. עו"ד יצחקוב הייתה רשאית לשלם את הוצאות ההקלטה מכיסה; משסירב ניסים להשיב לה את הכספים הייתה רשאית לעכב את המסמכים, ובלבד שתגיש תביעה על הוצאותיה במועד.
הוועדה הבוחנת קבעה כי התשובה הנכונה היא תשובה ד' על יסוד סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, לפיו לעורך-דין יש זכות עיכבון, ועל פי סעיף 10 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה), המתיר לעורך-דין "לקבל אחריות אישית להוצאות עדים או להוצאות משפט אחרות" בהן אמור לשאת לקוחו. בית המשפט המנהלי דחה את הטענות שהועלו ביחס לשאלה זו. נקבע, כי תשובה ד' היא התשובה הנכונה ביותר מן הטעם שיתר התשובות שגויות בעליל: תשובה א' שוללת בכל מקרה את זכות העיכבון ואת האפשרות לשאת כמימון ביניים בהוצאות הלקוח, תשובה ב' שוללת את זכות העיכבון לגבי מסמכים ותשובה ג' מתעלמת מזכות העיכבון וקובעת כי יש להגיש תביעה. ביחס לטענה כי שאלה דומה נפסלה בבחינה קודמת, קבע בית המשפט המנהלי כי נסיבות השאלה בבחינה הקודמת היו שונות שכן ההסכמה בין עורך-הדין ללקוחו בדבר מימון הוצאות המומחה הרפואי הושגה לפני שהוגשה תביעה, באופן שהשפיע על השאלה האם השהיית גביית ההוצאות מהווה "זמן סביר".
אין חולק כי גם כאן קיים קושי בניסוח התשובות. הקושי העולה בשאלה זו הוא שלפי סעיף 44 לכללי האתיקה:
"44. לא ילווה עורך דין כספים ללקוח כדי לשלם הוצאות הכרוכות במתן שירות מקצועי ללקוח; ואולם אין בהוראה זו כדי למנוע מעורך דין לשלם עבור הלקוח את ההוצאות האמורות, או להתחייב לשלמן, ובלבד שעורך הדין ינקוט אמצעים לגביית הכספים מאת הלקוח, תוך זמן סביר לאחר ששילם את ההוצאות".
דומה, כי לא ניתן להתעלם מרכיב הזמן בהגשת תביעה בתשובה זו, שהוא תנאי מחייב לפי סעיף 44 לכללי האתיקה. לאמור, עורך-דין רשאי לשלם עבור לקוח הוצאות הכרוכות במתן השירות המקצועי בתנאי ש"ינקוט אמצעים לגביית הכספים מאת הלקוח, תוך זמן סביר לאחר ששילם את ההוצאות" (ההדגשה הוספה). השאלה היא אפוא האם השהיית גביית ההוצאות עד לתום ההליך עולה בקנה אחד עם החובה לגבות את ההוצאות "תוך זמן סביר". על פי נתוני השאלה ההסכם של עורכת-הדין עם לקוחה היה כי היא תשלם את הכספים הנדרשים להקלטת הדיון המשפטי המתנהל בעניינו, וכי ישיב לה את הכספים לאחר תום ההליכים. השאלה המתבקשת היא: האם המונח "לאחר תום ההליכים" מהווה "זמן סביר" לגביית הכספים? המשיגים על נוסח שאלה זו טענו כי מראש ההסכם שעליו חתמה עורכת הדין אינו עולה בקנה אחד עם כלל 44 לכללי האתיקה. אף אין בשאלה נתונים לגבי אורך המשפט וכמה זמן לאחר סיומו פנתה עורכת הדין ללקוחה, האם בסמוך לסיומם או לא. לכך יש להוסיף את זכות העיכבון, שאכן, קיימת ככלל, לעורך-דין, הן לגבי מסמכים והן לגבי כספים, אך זאת, בכפוף לכללים שהוזכרו לעיל, לרבות לגבי הגשת תביעה "תוך זמן סביר".
זאת ועוד, עובדה היא כי בשנת 2014 נשאלה שאלה דומה בבחינות הלשכה. בתשובה אחת נכתב שם כי ניתן לדרוש את ההוצאות בסוף ההליך ובתשובה אחרת – כבר עכשיו. על פי הלשכה התשובה הנכונה הייתה "כבר עכשיו". אמנם, אין מדובר בשאלה זהה, והנתונים העובדתיים בשאלות היו שונים, ואולם, ניתן להתחשב בנבחנים שהתכוננו על פי בחינות קודמות אשר יכולים היו להסתמך והסתמכו בפועל על התשובה שנבחרה כנכונה על ידי הלשכה לפיה לא ניתן לחכות עם גביית הכספים עד סוף ההליך.
לכך יש להוסיף את החלטת ועדת האתיקה של הלשכה 197/09 מיום 3.3.2010 (גיליון 35), בעקבות שאילתא שהופנתה אליה, לפיה:
"א. מימון שכר המומחה הרפואי על ידי בא כוח התובע והמתנה עד לתוצאות פסק הדין עד גביית הסכום חזרה מהלקוח, הינם אסורים, ויש בהם משום הפרה של כלל 44 לכללי האתיקה.
ב. במקרים בהם מצוי התובע בחסרון כיס, שמורה לו הזכות לפנות בבקשה לבית המשפט על מנת שיטיל את מימון הביניים של עלות חוות הדעת לפתחם של הנתבעים.
ג. אין בכך כדי למנוע מעורך דין במהלך העניינים השוטף לממן הוצאות מסוימות בהן חב הלקוח, ובלבד שהוא פועל לגבייתן מהלקוח תוך זמן סביר, ובלי תלות בתוצאות המשפט".
ועדת האתיקה קבעה כי מימון שכר המומחה הרפואי והמתנה עד לתוצאות פסק הדין לשם גביית הסכום חזרה מהלקוח היא אסורה. החלטה זו של ועדת האתיקה של הלשכה כמובן אינה חלק מן החומר הרלוונטי לבחינות הלשכה. יחד עם זאת, בהצטרף לנסיבות שצוינו לעיל, הניסוח הלקוי של השאלה והתשובות, ובהתחשב בשאלה הדומה מן הבחינה משנת 2014, מדובר במסה קריטית המצדיקה התערבות.
כאמור, הוועדה הבוחנת קבעה כי התשובה הנכונה היא תשובה ד', במסגרתה נכתב כי על עורכת-הדין להגיש תביעה על הוצאותיה במועד. בנסיבות המצוינות בשאלה, כפי שהוסבר בפירוט לעיל, בהתאם לשאלה, קיים ספק אם הייתה עורכת-הדין רשאית לשלם מלכתחילה את הוצאות לקוחה. יצוין, כי המלה "במועד" בתשובה ד' אינה בהכרח "תוך זמן סביר", הנדרש על פי דין. בכל מקרה, "במועד" מתייחס לתאריך בו תוגש התביעה ולא להסכם התשלום. על פי קו זה, תשובה א' יכולה להיות נכונה בהנחה שההסכם אליו הגיעה עורכת-הדין עם לקוחה אינו על פי כללי האתיקה. בהינתן הדברים הללו, נוצר קושי להעריך את נכונותן של תשובות ב' ו-ג'. אפשר לומר, כי ביחס לתשובה א' תשובות אלו מדויקות יותר ברישא של התשובה, בדומה לתשובה ד', אך לא ביחס לסיפא. לא נראה כי נכון יהיה בנסיבות שאלה זו לדרג איזה חלק מן השאלה חשוב יותר כדי לקבוע איזו תשובה נכונה יותר. תוקף ההסכם של עורכת-הדין עם הלקוח משליך על היכולת לשלם ובד בבד על היכולת לעכב. חוסר הבהירות בדבר תוקף ההסכם מקשה על דירוג התשובות מבחינת נכונותן.
יוצא מכך, שאין למעשה אף תשובה נכונה לשאלה. בנסיבות בהן ספק אם מלכתחילה היה ההסכם עם הלקוח אתי, יחד עם העדר התייחסות למוטיב הזמן הסביר, המשליכים שניהם על הזכות לעיכבון, התשובה בבחינה מלפני מספר שנים והחלטת וועדת האתיקה – מדובר במשקל מצטבר של ליקויים אשר אינו מותיר ברירה מלבד פסילת השאלה כולה. אי הבהירות בשאלה יכול להביא למסקנה שתשובות שונות נכונות, או נכונות ביותר, על פי הנחות שונות.
כאמור, כשבית המשפט אמור לבחון הסתייגות משאלה עליו לקחת בחשבון את הטעם הכללי שמביא לפסילה או לקבלת ההסתייגות וכן להשלכות של עמדה כזו. נבהיר, מקרה זה כולל מרכיבים גבוליים. יתכן מאוד כי לוּ כל נימוק עמד לבדו, או אפילו רק חלקם – הקושי בניסוח השאלה והתשובות, ההתעלמות מרכיב הזמן בשאלה, השאלה הדומה שנשאלה בבחינה קודמת בשנת 2014 והחלטת ועדת האתיקה – לא היינו מתערבים בשאלה. אך בבוא בית משפט לבחון קיומו של חריג שיוצר אי צדק וחוסר סבירות חריג לעתים אין מנוס מלבחון את העניין במכלול. הבחינה היא קונקרטית. ד' אמותיה בשאלות ובתשובות ובהסתייגויות להן. כאן נראה כי הכוח המצטבר של הנימוקים הפרטניים מבסס מסה קריטית הפועל נגד הותרת השאלה על כנה. כללים אלה יפים אף למבחנים בתחומים אחרים. זאת, במובן שיש פתח להתערבות גם אם הוא צר וחריג מאוד ופועל יוצא מהנסיבות הקונקרטיות של השאלה והתשובות לה.
שאלה 9/12
להלן נוסח השאלה:
"דנה ורינה גרות דרך קבע בישראל. דנה הגישה תביעה נגד רינה על נזקים שגרמה לדירתה, ועתרה לפיצויים בסך 95,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה. לאחר הגשת כתבי הטענות ובטרם נקבעה ישיבת קדם משפט בתיק
-
מה הדין?"
אלו התשובות שהוצעו לבחירת הנבחנים:
"א. אין מקום להפנות תובענה זו לפגישת מהו"ת. בית המשפט יחל בדיון בתובענה.
ב. בית המשפט יפנה את הצדדים לפגישת מהו"ת. דנה ורינה או עורכי דינן חייבים להתייצב לפגישת המהו"ת.
ג. בית המשפט יפנה את הצדדים לפגישת מהו"ת רק אם הסכימו לכך. דנה ורינה חייבות להתייצב לפגישת המהו"ת, והן רשאיות להתייצב עם עורכי דינן.
ד. בית המשפט יפנה את הצדדים לפגישת מהו"ת. דנה ורינה חייבות להתייצב לפגישת המהו"ת, והן רשאיות להתייצב עם עורכי דינן".
הוועדה הבוחנת קבעה כי התשובה הנכונה היא תשובה ד' בהתבסס על תקנות 99א, 99ב, 99ז ו-99י לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1974. ניסוחה של השאלה נראה קטוע ממבט ראשון. בהינתן מגבלת הזמן לפיה יש שתי דקות ועשר שניות לכל שאלה במבחן, אכן נראה כאילו השאלה קטועה או כי לשון חברי השופט ג' קרא בדיון: מדובר ב"שאלה שאין לה סוף". ואולם, לאחר קריאת התשובות לשאלה לא ניתן לומר כי בשל אופי ניסוח השאלה – יחד עם התשובות לה – לא ניתן להבינה ולהשיב עליה נכונה. דהיינו, גם אם הקורא נתקל בהיסוס בקריאה ראשונה של השאלה המשך קריאת התשובות ברצף מסירה את הערפל. כפי שצוין לעיל, על בית משפט בבואו לדון בפסילת שאלה להיות מודע להשלכות פסיקתו. מסקנה בדבר פסילת שאלה בשל אי הבהירות באופן כתיבתה והיכולת להבינה מבחינת הבנת הנקרא, מחייבת זהירות. אין הדבר אומר כי לא ניתן לפסול או להתערב בשל נימוק כזה, אך יש לעשות כן רק במקרה בולט ומובהק. בל נשכח, כי השאלות לא אמורות להיות קלות ולא פעם על הנבחן להתאמץ בהבנת השאלה – כחלק ממציאות המבחן. בראיה זו, הגם והשאלה רחוקה מלהיות דוגמה לבהירות, הקשיים בה אינם עוברים את הרף הנדרש כדי להתערב. לכן, בצדק קבע בית המשפט קמא כי דין הטענות בעניין שאלה זו להידחות.
בהקשר זה יש להעיר שוב ללשכה בדבר הקפדה על ניסוח השאלות כמו גם על ניסוח התשובות באופן בהיר ושאינו משתמע לשתי פנים. מעניין לציין, כי חלק מהקושי בשאלה הוא המקף ( - ) שעומד בשורה לבדה. בדיון הודיע בא-כוח הלשכה כי התייעצו עם מומחה לשון שסבר כי זו הדרך הנכונה לכתוב את השאלה מבחינת כללי השפה. על כך אומר שכמובן טוב להקפיד על הכללים, אך עדיין, על מנסחי השאלה לבחון האם השאלה תהיה ברורה מבחינת ניסוחה לנבחן הסביר. ניתן היה לכתוב את אותה שאלה בצורה אחרת, בשינוי קל, תוך הקפדה על הכללים באופן שלא היה מעורר קושי. נטען, כי נבחנים שונים ביקשו הבהרות במהלך הבחינה. מבלי להתייחס להיקף העניין, ברי כי מוטב להימנע ממצב זה.
שאלה 29/32
במסגרת שאלה זו נדרש הנבחן לדעת לאיזה בית משפט יש להגיש עתירה שמטרתה לקבוע כי אדם הוא בר הסגרה. וזה נוסח השאלה:
"יצחק הוא ישראלי תושב חיפה ומקום עבודתו הוא בנצרת. נגד יצחק הוגש כתב אישום באיסלנד בגין עבירה שביצע שם, והתבקשה הסגרתו מישראל לאיסלנד. שרת המשפטים הורתה על הגשת עתירה לבית המשפט כדי לקבוע אם הוא בר הסגרה.
מה הדין?"
אלו התשובות שהוצעו לבחירת הנבחנים:
"א. בית המשפט המוסמך לדון בעתירה הוא בית המשפט המחוזי בחיפה בלבד.
ב. בית המשפט המוסמך לדון בעתירה הוא בית המשפט המחוזי בחיפה או בית המשפט המחוזי בנצרת בלבד.
ג. בית המשפט המוסמך לדון בעתירה הוא בית המשפט המחוזי בירושלים בלבד.
ד. בית המשפט המוסמך לדון בעתירה הוא בית המשפט העליון".
התשובה הנכונה לפי קביעת הוועדה הבוחנת היא תשובה ג', על פי סעיף 3(א) לחוק ההסגרה, התשי"ד-1954. נטען, כי יש לפסול שאלה זו משום שבצד הוראת החוק קיימת הוראת תקנה 3 לתקנות ההסגרה (סדרי דין וכללי ראיות בעתירות), התשל"א-1970, לפיה "מותר להגיש עתירה לכל בית משפט מחוזי בישראל". בנוסף, שאלה דומה שהופיעה בשאלון הבחינה בשנת 2010 נפסלה על ידי הוועדה הבוחנת בהרכב אחר.
דין הטענה להידחות. הוראת חוק, ולא כל שכן חוק מאוחר (שכן סעיף 3 לחוק ההסגרה תוקן בשנת 2001 במסגרת תיקון מספר 7), גוברת על הוראת התקנה ולכן התשובה הנכונה היא תשובה ג'. כלל משפטי זה הינו חלק מן החומר שעל הנבחן לדעת.
אף שבעבר נפסלה שאלה דומה על ידי הוועדה הבוחנת, צדק בית המשפט קמא כשקבע כי אין הנידון דומה לראיה. הטעם לדבר הוא כי בבחינה האחרת אף תשובה לא הייתה נכונה. למשל, לא הייתה תשובה – בית המשפט המחוזי בירושלים אלא –
בית המשפט בירושלים או בית המשפט המחוזי בחיפה. באותו עניין נוצר מצב לפיו אף תשובה לא הייתה נכונה. במקרנו, ישנה תשובה נכונה בין התשובות והיא בית המשפט המחוזי בירושלים. יוזכר, כי הכלל הוא, שבכל מבחן מקצועי, יש לבדוק לא רק את השאלה אלא אף את התשובות שהוצגו לנבחן (השוו לדיון בשאלה 89/92 לעיל). משכך, דין הטענות שהועלו לגבי שאלה זו, להידחות.
שאלה 77/64
זהו נוסח השאלה:
"ביום 1.1.17 ניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה צו פירוק לחברת "היי טק בע"מ" ומונה לה מפרק זמני. לאחר חצי שנה הוחלף המפרק. למפרק החדש התברר כי המפרק הזמני פרע חוב של החברה בסך של מיליון ש"ח לאחד מנושיה, שלא על פי סדר הנשייה כדין.
איזה משפט נכון?
א. המפרק החדש רשאי באישור בית המשפט לחקור את המפרק הזמני במשרדו, וכן להגיש נגדו תביעה אזרחית להשבת הכספים בבית משפט השלום בחיפה.
ב. המפרק החדש רשאי באישור בית המשפט לחקור את המפרק הזמני במשרדו, וכן להגיש בקשה לצוות על כפיית תשלום נגדו בבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת הליכי הפירוק.
ג. המפרק החדש רשאי לבקש כי המפרק הזמני ייחקר בבית המשפט המחוזי בחיפה, וכן להגיש נגדו תביעה אזרחית להשבת הכספים בבית משפט השלום בחיפה.
ד. המפרק החדש רשאי לבקש כי המפרק הזמני ייחקר בבית המשפט המחוזי בחיפה וכן להגיש תביעה נגזרת בבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת הליכי הפירוק.
הוועדה קבעה כי תשובה ב' היא התשובה הנכונה. בערעור ובדיון שלפנינו בנוגע לשאלה זו נטען כי השאלה נוגעת בשורש הסמכות של חקירת מפרק וכי באותה מידה יכול המפרק להיחקר בבית המשפט עצמו. לכן, נטען כי גם תשובה ד' נכונה באותה מידה. דא, עקא שתשובה ד' אינה נכונה משום שהמפרק אינו רשאי להגיש תביעה נגזרת. כידוע, אף נדרש אישור בית משפט על מנת לחקור את המפרק הזמני. עניין זה מופיע בתשובה ב' ולא בתשובה ד'. בהתחשב בכך שאף תשובה אחרת אינה נכונה פרט לתשובה ב', דין הטענה להידחות.
אשר לשאלות הנוספות: 90/91, 93/88, 28/33, 20/1 ו-2/19, עליהן השיגו מי מן המערערים, לאחר עיון לא ראינו מקום להתערבות בהן.
תנאי הבחינה
8. במסגרת עע"ם 7740/17 טען עורך-הדין אליעד שרגא בשם שתי נבחנות, כי נוכח תנאי הבחינה הקשים בהם עמדו במהלך הבחינה, היה מקום להעניק להן "פקטור" של 20% בציון.
המערערות הוכרו על ידי הלשכה כנבחנות עם מוגבלות ואושרה להן תוספת זמן בבחינה, וכן לאחת מהן להיבחן "עם מספר נבחנים מצומצם בכיתה של התאמות". שתי הנבחנות נבחנו בפועל באותה כיתה, שמיקומה היה באולם הגדול של בניין הלשכה בירושלים. נטען, כי מאחר שהמזגן התקלקל הוחלט על פתיחת חלונות האולם. כתוצאה מכך הן סבלו מרעשים של מכוניות ומנביחות בלתי פוסקות של כלב או כלבים. בדיעבד, התברר כי נביחות הכלב מהוות הפרעה יומיומית גם עבור עובדי הלשכה. בנוסף, החלה האזעקה בבניין לפעול באופן פתאומי למשך מספר דקות ללא כל הסבר. נוכח ההפרעות נאלצו חלק מן הנבחנים לנהל דיונים עם נציגי הלשכה באופן שהעצים את ההפרעה. בעקבות תקלות אלה ניתנה לנבחנים בכיתה זו תוספת זמן של 15 דקות. לדעת המערערות, הפרעות אלה, של חום ורעש, גרמו לכשלונן בבחינה. לטענתן, בניגוד לחובותיה על פי חוק, לא פעלה הלשכה באופן אקטיבי להתאים את סביבת הבחינה לצרכיהם של נבחנים בעלי מוגבלויות. הן טוענות לרמיסת זכויותיהן כבעלות מוגבלויות ולפגיעה בלתי מידתית בזכותן לשוויון. כן טענו לחוסר סבירות ולחוסר תום לב בהתנהלות הלשכה. הן מבקשות אפוא להעניק להן "פקטור" של %20 בציון או לחלופין, להוסיף להן 5 נקודות מכוח העובדה שבעבר היה הציון העובר בבחינה 60 ולא 65 או כל חלופה מידתית אחרת.
בית המשפט המנהלי דחה את טענת המערערות. ראשית, קבע כי לא נפל פגם בפעולות הלשכה המצדיק את התערבותו. שנית, בית המשפט לא שוכנע כי התנאים ששררו באולם היו כה קשים. שלישית, נקבע כי אפילו היה בית המשפט משתכנע כי נפל פגם בפעולות הלשכה, לא היה מקום למתן סעד של הענקת "פקטור".
הלשכה טוענת מצדה כי אינה חוסכת במאמצים על מנת להעניק תנאי בחינה מותאמים לזכאים לכך, ואף לפנים משורת הדין. לדברי הלשכה, במפתיע, ארעה תקלה במערכת מיזוג האוויר בזמן הבחינה, ומדובר בכוח עליון. לטענתה, לתקלה במיזוג האויר ולרעש נביחות הכלב לא הייתה השפעה על מידת ההצלחה בבחינה. מכל מקום, טוענת הלשכה כי אין כל בסיס בדין לדרישה למתן "פקטור" לציון שקיבל נבחן.
יודגש, ויודגש שוב, כי מתן הקלות לנבחנים הסובלים ממוגבלות מעוגן בדין, ולכן מדובר בזכות ולא בחסד. חקיקת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 ויישומו בבחינות הלשכה מהווים התפתחות משפטית מבורכת. על פי תקנה 18ד לתקנות רשאית הוועדה הבוחנת לקבוע בעבור נבחן עם מוגבלות התאמות הנדרשות מחמת המוגבלות ואשר יש בהן כדי להבטיח שייבחן בתנאים שווים ככל האפשר לשאר הנבחנים, אפילו בקביעת מתכונת בחינה שלא על פי האמור בתקנה 18 לתקנות:
"18ד(א) לענין הבחינה בכתב לפי תקנה 18ב, רשאית הועדה הבוחנת, לבקשת נבחן שהוא אדם עם מוגבלות כמשמעותו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998, לקבוע בעבורו התאמות הנדרשות מחמת המוגבלות, ואשר יש בהן כדי להבטיח שייבחן בתנאים שווים ככל האפשר לשאר הנבחנים.
(ב) התאמות שתקבע הועדה הבוחנת כאמור בתקנת משנה (א), יכול שיהיו קביעת מתכונת בחינה שלא כאמור בתקנה 18".
מהחומר שהוגש מתברר, ובכל מקרה מוכן אני להניח לצורך הכרעה בערעור זה, כי התנאים בזמן הבחינה היו קשים עבור המערערות ולו מבחינה סובייקטיבית. עוד עולה, כי הלשכה נוקטת אמצעים כדי לעמוד בדרישות החוק ואף מעבר לכך. כמובן, זה דבר רצוי. אך במבחן המעשה, יש בסיס למסקנה כי שלא במכוון תנאי הבחינה היו קשים יותר עבור אלו שהיה מקום להקל עימם לעומת הנבחנים האחרים שחוק שוויון ההזדמנויות אינו חל עליהם.
נכון לעבור לשאלת הסעד. המערערות בערעור זה מבקשות כי התוצאה שתתקבל היא כי יעברו את המבחן. זוהי סוגיה משפטית נפרדת. עסקינן בסעד נקודתי. נראה, כי המרחק בין עמידה על זכויות בעלי מוגבלויות לבין דרישה למתן סעד של הענקת "פקטור" הוא רב. קיים שוני בין החלטה על אתר בזמן אמת להעניק זמן נוסף לנבחן בשל תקלה זו או אחרת לבין הוספת נקודות עת בדיקת המבחן. מדובר בסעד גורף ומרחיק לכת שקשה לעגן אותו בדין. כך נפסק, למשל, ביחס לטענה כי הזמן שניתן לא היה מספיק מול היקף הבחינה ועל כן יש מקום לקבוע כי העותרת עברה את המבחן (ראו בג"ץ 9053/15 מכנס נ' שר המשפטים (16.4.2016), להלן: עניין מכנס). חרף הבעייתיות והקושי בתנאי הבחינה, אין הצדקה ל"מהפכה" בדמות מתן "פקטור" או תוספת נקודות. בעניין נהרי, נדונה טענת חלק מן העותרים שנכשלו בבחינות ההסמכה בדבר רעש בלתי סביר שמנע מהם להתרכז. בית משפט זה יצא מהנחה כי הייתה דרגה זו או אחרת של רעש באולמות בהם ישבו העותרים, ואף קיבל כי העותרים חשו פגועים מהרעש. בית המשפט קבע כי על הלשכה לעשות כל מאמץ להבטיח שקט באולמות, ואולם באין מקור לסמכות למתן "בונוס" בדמות ציון "עובר" בשל רעש באולם או מסיבה אחרת שאינה קשורה בשאלות עצמן, נדחו העתירות (ראו והשוו: עניין מכנס, פסקה ד; ראו גם: בג"ץ 926/17 מכנס נ' שרת המשפטים (30.3.2017)).
עם כל ההבנה למצבן של המערערות – ונדרשת הפקת לקחים בדבר נקיטת כל הצעדים שהתקלות לא יישנו – מדובר ברישיון מקצועי. הרישוי אינו עניין בין הנבחן לבוחן בלבד. צד ג' הוא הציבור. תכליתו היא שהמחזיק ברישיון עונה על סטנדרט מקצועי מסוים. השוו לרישיון של רופא –האם סביר הוא שבגלל תנאים קשים במהלך הבחינה יזכה נבחן לרישיון אף שלא עבר את הסף שנקבע? התשובה ברורה. אינני קובע כמובן כי המערערות אינן ראויות לשמש כעורכות-דין. אין לשלול בהכרח את הטענה כי אילולא הרעת התנאים במקום הטבתם, היו עוברות את המבחן. המשוכה היא כי אין דרך אריתמטית להעניק נקודות שלא הושגו בזכות. יתכן מצב שבו למשל בשל ציון ממוצע נמוך במיוחד במבחן, יינתן "פקטור" או תוספת לכלל הנבחנים. אפשרות כזו בענייננו איננה סבירה. אין כלים אפילו לערוך אומדנא. יש קושי מעשי לכמת את התקלות. המצב העובדתי משקף את המצב המשפטי שהוא המשוכה העיקרית העומדת בפני המערערות. לפיכך, דין הערעור להידחות. עם כל הצער שבדבר, אין לנו אלא לקוות כי יינקטו כל הצעדים על מנת לאפשר למערערות, במצבן, להיבחן על פי לשון החוק ורוחו.
טענות נוספות
9. אף את עע"ם 8159/17 יש לדחות. לא מצאנו לנכון לקבל את טיעוניו של המערער. נאמר באופן כללי כי המערער, שאינו מיוצג, שינה את הקו בו נקט בבית המשפט קמא והעלה לפנינו טענות חדשות שלא טען שם, לרבות טענות בדבר אי חוקיות הוועדה הבוחנת. על כך לא קיבל היתר. די בנימוק זה כדי לדחות את הערעור. יצוין, כי עתירה שהוגשה לבית משפט זה במסגרתה נטען לפגם פרוצדוראלי שנפל במינוי הוועדה הבוחנת שערכה את מבחני הלשכה במועד אפריל 2017 נדחתה על ידי בית משפט זה ביום 28.8.2017 (בג"ץ 5637/17 שפירא נ' שרת המשפטים). כך או כך, ומעבר לנדרש, נתנו דעתנו לטענות הכלליות אשר העלה המערער בהרחבה הן בעיקרי הטיעון והן בדיון לפנינו והמענה להן – ולא ראינו מקום לקבלן לגופו. לא מצאנו כי יש בטענות המערער כדי לפסול את השאלות עליהן השיג (מלבד אחת, 89/92), ומקובלות עלינו טענות הלשכה בעניין.
סוף דבר
10. המשפט אינו דומה למתמטיקה. הראשון אינו בגדר מדע מדויק ויש ספק אם בגדר מדע בכלל. הנפקות היא הקשר בין בחינה בתחום המשפט לבין תשובות מדויקות. כמובן, אפשר לערוך שאלות הדורשות תשובות מדויקות, למשל, ביחס למועדים להגשת ערעור. אך מבחן ראוי לקבלת רישיון מקצועי דורש שיקולים נוספים בעריכתו. נוסח השאלות כמו גם התשובות הוא מורכב. אין זה מפתיע, גם מנימוקים נוספים, כי כל בחינת לשכה גוררת אחריה השגות והליכים כאלה ואחרים. כך קורה כי "מידי שנה, ובדרך כלל פעמיים בשנה, לעת בחינות הלשכה, שב בית משפט זה לעסוק בסוגיית הביקורת השיפוטית על מבחני הלשכה" (דברי השופט א' רובינשטיין בעניין לוי, פסקה ג(1)). בסופו של יום, הוחלט להתערב בארבע שאלות מתוך בחינה ובה 100 שאלות. גם אם אפשר היה לנסח את חלקן בצורה טובה יותר, ברוב המכריע של השאלות – 96 במספר, לא נדרשה התערבות. דומה, כי אם מתברר ששאלה או התשובה שנבחרה כנכונה אינן ראויות או מספיקות – מוטב לקבל השגה עליה במסגרת הבקרה של ועדת הבדיקה של הלשכה טרם הגעת העניין לערכאות. תכלית הבחינה היא בדיקת התאמת המתמחה להצטרף לשורות המקצוע. כאמור, "לא בשל גודש בחינה רבת ממדים ולוח זמנים צפוף בבחינה יצליח הנבחן או חלילה ייכשל, אלא על פי ידע, ידע, ידע..." (דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין מכנס, פסקה ח).
הבחינה בודקת ידע במתכונת של מבחן רב ברירה – בחירת התשובה הנכונה ביותר מבין ארבע אפשרויות בזמן מוגבל. עובדה זו מחייבת את הלשכה להציג שאלות שהתשובות שלהן הן חד-משמעיות, וברורות ככל שניתן וכמובן מעוגנות בחומר למבחן. נכון הדבר, גם למתכונת החדשה של הבחינה שתצא לפועל בקרוב מאוד עם השינויים המחויבים. יפים לעניין זה דבריה הנכוחים של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין לוי שנכתבו לפני למעלה מעשור:
"מתכונת הבחינה כבחירה בין אפשרויות, אשר אינה פותחת פתח להסבר ולהבהרה, מחייב כי תוצגנה שאלות שהתשובות להן הן חד משמעיות וברורות, ואינן פותחות פתח ממשי לאפשרויות שונות, שאם לא כן, תיתכן טעות ומבוכה. שיטה זו תשיג את תכליתן העיקרית של בחינות הלשכה; היא תתחום את מסגרת העיקר והטפל בפני הנבחנים, ותאפשר את התמקדותם בנושאים המרכזיים שהבקיאות בהם חיונית לכל המבקש להשתלב בשירות המקצועי; היא תמנע עירפול ודו-משמעות בבחינה, שבה רק תשובה אחת מתוך מספר תשובות אפשריות היא הנכונה. היא תענה לציפיות הסבירות של הנבחנים ותמנע תחושות קיפוח המשתקפות בריבוי העתירות המובאות בפנינו בנושא זה; בשיטה זו לא יהיה משום הורדת הרמה המקצועית הנדרשת לצורך השתלבות במקצוע, אלא התמקדות בעיקר, לעומת החריג ויוצא הדופן".
בטוחני, כי אף הלשכה שואפת, ועובדה שהיא משקיעה משאבים ניכרים של זמן, כדי להשיג את היעד האמור. אם השיקול הוא טובת המקצוע, היתכן אחרת?
החלטנו להתערב בשתי שאלות – 66/75 ו- 89/92 – ולפסול אותן. התוצאה היא, כי כל התשובות בשאלות אלו יזכו לניקוד. במובן זה, הערעורים הרלוונטיים מתקבלים. פרט לכך, פסק הדין של בית המשפט קמא נותר על כנו; נדחה ערעור הלשכה על שתי השאלות – 30/31 ו-67/74 – שבית המשפט המנהלי הכיר בתשובה נוספת בכל אחת מהן.
הוצאות
11. בית המשפט קמא קבע כי רוב רובם של המערערים יישאו בחלקים שווים בהוצאות הלשכה ובשכר טרחת עורכי דינם, בסכום אחד וכולל של 35,000 ש"ח. בהתחשב בתוצאה אליה הגענו, מבוטלת קביעה זו בנוגע להוצאות.
מכלול הנסיבות והנימוקים יישקלו במסגרת קביעת החיוב בהוצאות. אך זאת יודגש: נפסלו שתי שאלות והייתה התערבות בשתי שאלות נוספות. בית המשפט המנהלי התערב בשתי שאלות ועל כך הוגש ערעור מטעם הלשכה. לא נסתיר, גם על רקע קביעות בית המשפט קמא והנמקתו, כי התרשמנו שלא היה נימוק חזק להגשת ערעור זה. מתברר, כי הפעם בבחינה זו, ועדת הבדיקה של הלשכה לא מצאה לנכון לקבל אף הסתייגות. מטיעוני הצדדים עולה כי דחיית כל הסתייגות שהוגשה מהווה חריג ונותרה מחלוקת באיזו מידה יש תקדים לכך. כמובן, זכותה של הלשכה שלא לקבל הסתייגות ולערער על הכרעת בית המשפט המנהלי שמרחיבה את התשובות הנכונות לשאלה זו או אחרת. ברם, עניין זה בעל משקל בבוא בית משפט לקבוע הוצאות בהליך על רקע המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ובית משפט זה. ההוצאות ושכר הטרחה שייפסקו מתייחסים לשני ההליכים.
על יסוד האמור יושתו ההוצאות כדלקמן:
א. עע"ם 6806/17 (ערעור הלשכה) – הלשכה תישא בהוצאות המשיב אבשלום נוימן, אשר לא היה מיוצג והגיש עיקרי טיעון בסך 1,000 ש"ח.
כמו כן, תישא הלשכה בהוצאות המשיבים אשר היו מיוצגים, הגישו עיקרי טיעון והופיעו רק בתור משיבים בערעור זה, ובשכר טרחת עורך-דין בסך 6,000 ש"ח לכל אחד או לכל קבוצה כאחד: המשיבה 2, המשיב 6, המשיבה 12, המשיבים 20-13, המשיבה 14 וקשור 12.
המשיב 5 יזכה להוצאות ושכר טרחה בסך 2,000 ש"ח.
עניינם של משיבים נוספים כמשיבים בערעור הלשכה יישקל במסגרת הערעור שהוגש מטעמם:
ב. בעע"ם 6904/17 תישא הלשכה בהוצאות המערערת ובשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
ג. בעע"ם 6674/17 תישא הלשכה בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך-דין כאחד (באי-כוח יונס אסד ואח'), בסך 20,000 ש"ח.
ד. בעע"ם 6741/17 תישא הלשכה בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך-דין כאחד (באי-כוח גד גור ומורן לי), בסך 12,000 ש"ח; כן תישא בהוצאות המערער ושכר טרחת עורך-דין (בא-כוח שי מכלוף), בסך 8,000 ש"ח.
ה. בעע"ם 7740/17, לנוכח ההנמקה, אין צו להוצאות.
ו. בעע"ם 8159/17, בהינתן המכלול, אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, ט"ו בכסלו התשע"ח (3.12.2017).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17066740_Z14.doc מא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il