הסתדרות מדיצינית הדסה נ. עופרה גלעד ואח'

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6649/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט ת' אור כבוד השופט י' אנגלרד המערערת: הסתדרות מדיצינית הדסה נגד המשיבים: 1. עופרה גלעד 2. יוסף גלעד 3. יואב גלעד 4. יסמין גלעד 5. אשר גלעד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.4.96 בת.א. 395/93 שניתן על ידי כבוד הנשיא ו' זיילר תאריך הישיבה: ד' בתמוז תשנ"ח (28.6.98) בשם המערערת: עו"ד יעקב עוזיאל בשם המשיבים: עו"ד שלמה שגב פסק-דין השופט אנגלרד: הרקע לערעור זה הוא מקרה טראגי של התאבדות אדם צעיר, בעל משפחה, שביצע את מעשהו בעת אשפוז בבית חולים "הדסה" בירושלים. השאלה הדורשת הכרעה היא, האם יש להטיל אחריות בנזיקין על המוסד הרפואי בשל כך שלא נקט בכל האמצעים הסבירים לשם מניעת מעשה ההתאבדות? על אף שהטרגדיה המשפחתית היא חטיבה אחת, הרי במישור המשפטי הסוגיה מתפצלת לשאלות יחידות רבות. דא עקא, אין בכוחו של המשפט להשיב את המצב לקדמותו, וכל שנשאר לעשות הוא להכריע על מי לשאת בעומס הכלכלי של התוצאות הממוניות והבלתי ממוניות של המקרה. 1. בית המשפט המחוזי מצא - מפי הנשיא ו' זילר - כי בית החולים הדסה אחראי למותו של טל גלעד. על מסקנה זו של בית המשפט קמא מערער בית החולים בשורה של נימוקים, שעיקרם משפטיים. עם זאת יש חשיבות מכרעת לעובדות המקרה. בית המשפט קמא קימץ במידת-מה בפירוט עובדות אלה ולכן אתרכז תחילה בהן: טל גלעד, שבעת מותו היה בדמי ימיו, כבן 35, עבד כטכנאי חשמל בחברת "אינטל" בירושלים מאז קיץ 1989. בחודש מאי 1991 קיבל טל גלעד הערכה שנתית על טיב עבודתו בחברה. הדו"ח, שהייתה בו ביקורת ותכנית לשיפור הביצועים, גרם לטל גלעד למתח נפשי גדול בשל חשש לפיטורין, אפשרות שהוזכרה בדו"ח. אשתו של טל גלעד תיארה את מצבו בתצהיר, שהוגש לבית הדין לעבודה. לפי התיאור טל גלעד היה עצבני ומדוכא ומצבו התדרדר מיום ליום והוא החל סובל מנדודי שינה, מבעיות ריכוז ומירידה במשקל של כעשרה קילוגרם. בהתייעצות משפחתית הוחלט כי על טל להתפטר, אך הוא נאלץ להמשיך בעבודתו עד למציאת מחליף מתאים. ב 24.6.91 ביקש טל, לאחר מספר ימים ללא אוכל וללא שינה, חופשה מן העבודה. 2. בליל 25.6.91 נפגש טל עם פסיכולוג, ידיד המשפחה, ששלחו לביתו. לאחר שובו מן הפסיכולוג, בלילה בין ה - 25-26.7.91, עלה טל גלעד לגג ביתו וחתך את צווארו וגפיו בנסותו להתאבד. למחרת התעוררה אשתו וגילתה את העלמו. לאחר חיפוש, נמצא טל גלעד על ידי בני המשפחה במצב אנוש על גג הבית. הוא הוחש לבית החולים של ההסתדרות המדיצינית הדסה עין כרם (להלן נכנהה: "המערערת") שרופאיה הצליחו, לאחר מאמצים, להצילו נפש. 3. הטיפול הצריך ניתוח ובסיומו אושפז טל גלעד ביחידה לטיפול נמרץ. בעת שהותו שם, ביום 30.6.91, הזמינה היחידה לטיפול נמרץ את דר' אומנסקי, הפסיכיאטר הכונן מן המחלקה הפסיכיאטרית, לשם יעוץ פסיכיאטרי בעניינו של טל גלעד. דר' אומנסקי, לאחר ששוחח עם החולה, סיכם את חוות דעתו בתרשומת (ת/א1). בתרשומת הזאת מופיעים דברי החולה על הרקע למעשהו, על מניעיו ועל תחושותיו. כן מצוין בתרשומת, כי בעבר היו תקופות בהן היה מצב רוחו ירוד ובאחת מהן אף טופל על ידי פסיכולוג. בחוות הדעת של דר' אומנסקי מתואר מצבו הנוכחי של המטופל כשקט, משתף פעולה, אפקט דכאוני, הבעת פנים עצובה, אין הפרעות חשיבה, זכירה תקינה, הכרה צלולה, מצטער על הניסיון, שולל מחשבות אובדן; ובסיכום נאמר: Reccurent depressive episode s/p suicidal attempt ... 2. מעקב פסיכיאטר, והסתכלות, מקיימת סכנת התאבדות. 4. ב - 1.7.91 הועבר טל גלעד למחלקה לכירורגיה פלסטית של בית החולים, ושם נבדק באותו היום על ידי דר' א' שלו, פסיכיאטר בכיר במחלקה הפסיכיאטרית בבית חולים הדסה. בדיקה זו של החולה בוצעה במסגרת שר"פ, בעקבות יוזמה של חברת "אינטל", שביקשה לטפל במשפחת גלעד לאחר ניסיון ההתאבדות. דר' שלו כתב בתרשומת בתיקו הרפואי של החולה: קיימת הפרעת שינה - כרגע לא ברור לי אם קשורה לדכאון או מסיבה אחרת (כאבים) - עכ"פ היתה הפרעת שינה מתמשכת במשך החודש האחרון - ממליץ להתחיל מהיום Clonex 1 mg בערב ובינתיים לא להתחיל בנוגדי דיכאון. 5. יצוין, כי הרופא שמתפקידו היה לטפל בצד הפסיכיאטרי של חולים במחלקה לכירורגיה פלסטית היה דר' מ. וייל, היועץ הפסיכיאטרי של המחלקה. ואמנם למחרת, ביום שלישי, 2.7.91, נפגש דר' וייל עם טל גלעד לפגישה שהייתה קצרה, בשל יציאתו של הרופא לשירות מילואים לאותו היום. את הפגישה סיכם דר' וייל בתיק הרפואי ת1/, לאחר התייחסות לתרופות, בדברים הבאים: ... 2. המשך מעגלי חשיבה אובססיביים סביב מהותו וכשלונו וחרדה קשה מהתמודדות צפויה אותה "מעכל" במסלולי חשיבה כנ"ל עם תובענות גדולה מצידו כלפי עצמו. 3. עדיין אלמנטים דכאוניים בעיקר בדרך של קריאה לעזרה מסוג של חוזרים לי דברים דכאוניים ומבקש עזרה תרופתית. 4. עסוק כעת בצורה אובססיבית עם תהליך השיקום הצפוי ותגובת המשפחה. A לא ברור לי עדיין אם מדובר ב Major Dep ברור הקושי בשינה... (ההדגשות שלי- י.א.) על תוכן השיחה של הרופא עם החולה לא נרשמה כל תרשומת. 6. בתיקו הרפואי של טל גלעד אין כל תרשומת נוספת של דר' וייל. עם זאת, העיד דר' וייל בבית המשפט, כי ראה את טל גלעד מדי יום ואף ניהל עמו שיחה ארוכה ביום חמישי, 4.7.91. לדבריו ערך תרשומת מקיפה על שיחה זו, אולם התרשומת לא נשתמרה מסיבה לא ברורה. כאמור, אין בנמצא גם תרשומת על השיחה מיום רביעי, 3.7.91. לדבריו של דר' וייל בעדותו, הוא התרשם שמצבו הנפשי של טל גלעד באופן בסיסי יציב, והעריך כי הסכנה המיידית נמוכה. וכך אומר דר' וייל בעדותו: ביום ג' לא הגעתי למסקנה שקיימת מצדו סכנת התאבדות. אך מאחר שאני מכיר את הגישה הרפואית לפיה מי שעשה ניסיון התאבדות אין מסירים מעל הפרק את הסיכון של ביצוע נוסף. מצד שני הייתי עסוק בבדיקה אם יש סיכון מיידי, ואני הערכתי אותו כנמוך מאד. אני התבססתי במסקנתי על תשובת החולה לשאלותי, אם יש לו מחשבות כאלו והוא אמר שלא חושב על זה, ויש לו דאגות אחרות ורשמתי גם שהוא עסוק בנושאי עתיד, של חזרה למשפחה ולתעסוקה (פרוטוקול מיום 13.12.93, להלן "הפרוטוקול", עמוד 37). לאחר יום חמישי, 4.7.91 לא נפגש עוד דר' וייל עם טל גלעד. יום שישי ויום שבת אינם ימי עבודה והחל ביום ראשון, ה7.7.91-, יצא דר' וייל לחופשה ודר' שלו קיבל על עצמו את הטיפול בטל גלעד. 7. ביום ראשון, ה7.7.91-, נפגש דר' שלו עם אביו של טל גלעד, התעדכן מהאחות ונפגש, כנראה, גם עם טל גלעד, אם כי אין תרשומת על כך בתיק הרפואי. על תוכן השיחה עם האב אחזור בהמשך דברי, כשאגע ביחסים בין בני המשפחה לבין סגל בית החולים. 8. למחרת היום, הוא ה8.7.91-, התרחש האסון של התאבדות טל גלעד. על פי המוסכם בפגישתו הנזכרת של האב עם דר' שלו ביום הקודם, היה הרופא אמור להיפגש עם אמו של טל גלעד. אך בשל הפצרות האב, כי דר' שלו ישוחח עם טל, הוסכם בין האם לבין דר' שלו, כי היא תשוחח עם פסיכיאטר אחר, הוא דר' א' בכר. ואמנם בשעה 11:00 בבוקר התקיימו בעת ובעונה אחת השיחה בין האם לבין דר' בכר והשיחה בין דר' שלו לבין טל גלעד. השיחה עם טל גלעד הסתיימה בערך בשעת הצהריים. בשעה זו היה מתוכנן תרגול פיסיותרפיה, שבו היה על טל גלעד לעלות במדרגות, שהיו מחוץ למחלקה, במסדרון, לשם חיזוק שרירי הרגליים. אביו ליווה אותו פעמיים בתרגיל זה. בהמשך, נעלם טל גלעד מעיני אביו, עלה קומה אחת לקומה השמינית וקפץ ממנה דרך חלון למותו. 9. על השיחה בין דר' שלו לבין טל גלעד, שהתקיימה כשעתיים לפני האסון, נערכה תרשומת, אשר זו תוכנה: 8.8. שיחה עם טל. הגיע למשרד ב 11:00. שקט. מאשר שרגוע יותר, ישן טוב יותר עם 3 מג' קלונקס. עדיין מרגיש תהום בינו לבין אחרים. עכשיו חי מיום ליום, עסוק בשיקום עצמי. אומר שיצטרך לשנות את חייו. סיפר על השתלשלות האירועים מאז ינואר ועל קורות חייו. מרגיש שהפצעים מתאחים לאט לאט - בצואר כבר טוב יותר וביד ימין לא תהיינה בעיות. תמיד היה אדם עם עקרונות, ניסה לבנות את חייו כחיים שלמים - ספורט, קריאה. לא אוהב את החיים בעיר - יותר מדי תנועה ורעש נזהר בנסיעה ברחובות. ממעט לקרוא עיתונים כי אכפת לו מכל דבר שקורה בארץ. היו שני מצבים עם מרכיב אבדני בחייו - בגיל הנעורים (16) ובצבא כשעבר ממ"מ למ"פ בגולני. פקפק בכוחותיו יומיים חשב להתאבד אבל אח"כ התפקיד היה טוב והיה מרוצה. מתאר ריחוק שמרגיש היום - כאילו רואה דברים ממרחק - פרט לקשר טוב עם אשתו. לא מרגיש נוח עם הפסיביות לא מבין למה צריך לשמור עליו, אין מחשבות אבדניות, גם החלומות על מצבו שהיו בימים הראשונים הוקלו - כנראה בגלל הכדורים. אינו נראה מדוכא - אם כי מתוח ועצור בהבעת רגשות. דברנו על המשך אשפוז במח' פסיכיאטרית - נוח לו יותר להשאר מאושפז כי בבית צר מדי ויש ילדים והוריו - ונראה לו יותר נוח להשאר באשפוז. ס"ה בחור לאחר נסיון אבדני קשה במהלך של דכאון אנדוגני עדיין מרוחק ולא תופס מה קורה. => לאשפוז במחלקתנו לאחר שיגמרו הטיפולים בפלסטיקה. 10. אחד הנושאים המרכזיים במשפט זה נוגע להסדרי השמירה על החולה פן יחזור על נסיון ההתאבדות. בהקשר זה, מן הראוי לבחון את היחסים בין בני משפחתו של החולה לבין סגל בית החולים. מתוך עדותו של האב, הנתמכת גם בדברי האם, עולה תמונה בעייתית מאד, בלשון ההמעטה. נראה בעליל, כי ההורים המודאגים, ובעיקר האב, נאלצו להתרוצץ בין אנשי הסגל הרפואי ותחושתם הייתה, כי אין אוזן קשבת לחששותיהם בדבר מצבו של הבן. הנה עדותו של האב: חששתי מפני חזרה על נסיון התאבדות. אני חושב שאמרתי זאת לשלו, ואז הוא אמר לי - אתם תהיו אבא ואמא, ואנחנו נהיה בעלי המקצוע... ניסיתי לשוחח עם טל והוא אמר שהוא יצטרך לקבל טיפול תרופתי. לנו לא נמסר דבר...ביום א' עשיתי מאמץ במזכירות כדי להשיג את ד"ר שלו, אך הוא היה מאד עסוק, ולבסוף אמרתי לו שימים לא ראינו את הרופאים ואני רואה שככל שבני משתקם יותר גופנית נעשה יותר מדוכא... (עמוד 19 לפרוטוקול) ... אני הצלחתי ב 7.7 לקבל קשר עם שלו ואמרתי לו שאני בפחד מוות שהוא יקפוץ. אמר לי שלו - יש לנו אבחנה שזה התקף פסיכוטי חד פעמי, אנו בעלי המקצוע ואתם משפחה תומכת... שלו אמר לי 'מחר אני אכנס אליו'. באתי לקבוע אתו פגישה עם אשתי. מצד אחד כל הצוות הרפואי שידר שאין צורך לשמור ואנו מצד שני לא הרפינו לרגע מן השמירה. קבעתי פגישה לאשתי עם שלו לשעה 11. בשעה 12 הגעתי אני, לאחר שהסתיימו שתי הפגישות - האחת של שלו עם טל, והשניה של אשתי עם בכר, לפי קביעתו של שלו והיא אמרה לי במפורש שפחדינו מיותרים ואין צורך לשמור עליו, ושהפיזיותרפיסט במפורש אמר לטל שעל מנת לחזק את שרירי הרגליים חובה עליו לעלות במדרגות (עמוד 20 לפרוטוקול) ... בפגישה רציתי לשמוע מד"ר שלו, אמרתי לו שאני חושש שיש מקרים שבהם אדם חוזר על מעשה זה, ורציתי לשמוע מה הוא אומר, והוא אמר 'אתם תהיו סבא וסבתא, אבא ואמא, ואני אהיה איש המקצוע'. בשיחה שבראשון לחודש, הנושא הזה נדון בשני המשפטים האמורים, והוא הוסיף ואמר שד"ר וייל יעשה את האבחנה ואז ידע פרטים נוספים. אם בכלל ראיתי את ד"ר וייל היה זה רק ב8 (?) לחודש כשבא למחלקה. קודם כשהגיע למחלקה ביקש שנצא. את שלו ראיתי בראשון ובשביעי לחודש. ראיתי את ד"ר וייל פעמיים בשני ובשלישי בחודש, לא ראיתיו יותר מכך. באותן פעמים שוחח עם טל. אני לא שוחחתי עם וייל. לא ניגש אלי, לא פנה אלי, לא דיבר אלי, ואני לא פניתי אליו. כשהפנו אותנו אמרו לנו שנדבר עם נציג אחד והוא ד"ר שלו. ביום ה' וביום ו' ובשבת איש מהם לא היה בשטח - נעלמו. גם ביום א' איש מהם לא היה בשטח, הזעקתי את שלו לומר לו שבני מדוכא ועצוב יותר. אני חיפשתי גם עוד איש קשר חשוב מאוד - סמדר העובדת הסוציאלית שיכלה לעזור לנו כי אנשים מהפסיכיאטרית לא היו בשטח...לא הצלחנו להשיג את שלו. רק ביום א' הצלחתי לאתר את שלו, אם לא הייתי מאתר אותו לא היה מגיע. (עמוד 22 לפרוטוקול) 11. דר' שלו פותח את עדותו בדברים היוצאים מן הלב: "אני ניצב על דוכן זה מלא אשמה. אני טעיתי בהערכתי. כל מה שנפל בחלקי כאין וכאפס הוא לעומת מה שנפל בחלקה של המשפחה" (עמוד 29 לפרוטוקול). דברים כנים אלה מעידים על אישיותו של דר' שלו כרופא וכאדם, היודע להודות על האמת ולחוש את כאבם של בני המשפחה הדואבים. אך אין אני יושב בדין על תכונות הנפש של דר' שלו, כי אם על אחריותו של בית החולים למקרה האסון. מבחינה זו, יש חשיבות להסדרי השמירה שהונהגו לגבי טל גלעד. על כך קובע בית המשפט קמא: ד"ר שלו העיד בפני (ע' 30) שאמר להורי טל, שלא משו ממטתו ש"אין להסיר את השמירה עד שאורה על כך". הוא סיפר שהמשפחה היתה עיפה, והדבר מובן לאחר ימי מתח, חרדה ושמירה רצופה, ואביו של טל שאל אותו אם צריך לשמור עליו 24 שעות, והוא השיב שעליהם לשמור עד שיאמר להם אחרת. "אמרתי ששמירה נחוצה במשך 24 שעות, אמרתי זאת משום שהאדם היה בסיכון אובדן, אמרתי זאת גם לד"ר וייל שהאדם נתון במצב אובדן..." לא זו אף זו, ד"ר שלו, אימץ בעדותו את הרישום אודות סכנת האובדן שעשה ד"ר אומנסקי והוא הסביר (ע' 30) שלא טרח לידע את צוות המחלקה על סכנת האובדן משום שכבר היה רישום ע"י ד"ר אומנסקי שיש סכנת אבדן. בהמשך הוא אומר (ע' 31)"אני אמרתי לאב "דע לך שיש סכנת אבדן רצינית וכי צריך לשמור עליו 24 שעות". כך היו הדברים לדברי ד"ר שלו עד 7.7.91 (יום לפני פטירתו של טל ז"ל). ב- 8.7.91 נפגש ד"ר שלו עם טל ז"ל, ולדבריו לא מצא אמנם שנוי דרמטי במצבו (ע' 31) אבל נכרו, בכל זאת, סימנים של שיפור המצב. תחושת ד"ר שלו היתה שסכנת האבדן חלפה. חרף זאת, היה בדעתו להורות למשפחה שיש להמשיך ולשמור עד שטל יעבור למחלקה הפסיכיאטרית, דבר שאמור היה להתבצע בתום אשפוזו במחלקה הפלסטית. בפועל לא שוחח ד"ר שלו עם איש על כך. (עמודים 3-4 לפסק הדין) ... מכל מקום, גם ד"ר שלו היה צריך להפנות את תשומת לב האחראים במחלקה בה אושפז טל, לסכנת אבדן ולחובת השמירה, הכל כפי שהוא העיד בפני וכזאת הוא לא עשה. הוא סיפר (ע' 30) שלא אמר לאיש, זולת אביו של טל, שיש לשמור עליו. ועוד אמר ש"לא אמרתי לצוות המחלקה שיש סכנת אבדן וכי צריך לשמור עליו, במקום זאת סיכמתי עם האב שהוא ומשפחתו שומרים..." דברים אלו, בצורתם זו מוכחשים על-ידי הוריו של טל, ובהקשר זה ראוי להביא מדברי סמדר שפירא, העובדת הסוציאלית של היחידה לטפול נשימתי נמרץ, כפי שהם הועלו בדו"ח סוציאלי מיום 23.10.93. נאמר שם בין השאר שאביו של טל "...חזר והביע בפני שוב ושוב חשש מפני האפשרות שטל יפגע בעצמו שנית". ועל כך כותבת גב' שפירא ש"עצתי לו לשוחח עם הפסיכיאטר המטפל בטל ולקבל ממנו מענה על השאלות המטרידות אותו...לדבריו הפסיכיאטר (ד"ר שלו) הסביר לו שאין צורך...בהשגחה צמודה, אולי מאוחר יותר אך למרות זאת המשיך לחשוב, לא האמין שאחרי נסיון אובדני כזה חמור יהיה שיפור, הוא חשש שמא טל 'מציג'..." דברים אלו שנכתבו בזמן אמת עולים בקנה אחד עם האמור במכתבו מיום 13.5.92 של ד"ר שטרן לפרופ' סולוביצ'יק לפיו היה ד"ר שלו בדעה שניתן להסיר את השמירה. בין כך ובין אחרת אין כל קושי לקבוע הן על פי חוות דעת הרופאים, הן מכוח תבונת הדיוט, שתהא אשר תהא ההערכה הפסיכיאטרית, מן ההכרח לשמור על מי שביצע ניסיון התאבדות חמור כל-כך, לפחות בתקופה הסמוכה להתאבדות (עמוד 6 לפסק הדין) 12. בכך הגענו לתורף הסוגיה העומדת לפנינו: אחריותה של המערערת למקרה האסון. מתוך דברי בית המשפט קמא עולה, כי הוא ביסס את האחריות בנזיקין על הפרת חובת הזהירות של בית החולים בהסדרי השמירה על טל גלעד. לגבי ההיבט התכני-המוחשי של חובת הזהירות והפרתה קובע בית המשפט את הדברים הבאים: כל שהיתה צריכה ה[מערערת] לעשות הוא לנקוט בצעדים שיצמצמו את יכולת ההתאבדות. קשר עין מתמיד היה מספיק בהקשר זה, שהרי היה מדובר במי שפגעיו הגופנים מונעים ממנו ריצה, ובריחה, ומעשי לולינות. אילו נתנו הממונים על אשפוזו של טל את דעתם לסיכון שהיה, היו מארגנים, אפילו בשיתוף עם ההורים, מערכת "בקרת ראיה", שתבטיח שטל לא יצא מתחום קשר עין, והדברים אינם קשים ומסובכים כשמדובר במי שרוב שעות היום מצוי במיטה. אמצעי בטחון נוספים הם מניעת כלים "מסוכנים" ממנו (סכינים וכיוב') כשאין צורך בהם, או קיום קשר עין עליו בעת האכילה. אמצעי נוסף הוא סגירת חלונות שבסמוך להם עבר טל בדרכו לפיזיוטרפיה. המדובר במועדים קצובים ומוגדרים, וקצת תשומת לב היתה יכולה ליצור מארג שמירה שהיה מצמצם מאוד את האפשרות לביצוע התאבדות נוספת. אני מסכים עם ה[מערערת] שאין בטחון שאמצעים אלו, אילו ננקטו, היו מונעים הרמטית כל אפשרות התאבדות. אילו היה טל מתאבד גם במצב כזה, היה צריך לבחון את דרך ההתאבדות, ולהחליט אם האמצעים היו מספיקים אם לאו. בעניננו לא מתעוררת שאלה זו משום שה[מערערת] לא נקטה אמצעים כלשהם, וזוהי רשלנות חמורה. בנסיבות אלו אי אפשר לאמר שאין קשר סיבתי בין הרשלנות לתוצאה, רק משום שתאורטית יכול שגם אילו ננקטו צעדים מתאימים, ההתאבדות היתה אפשרית. הקשר של סיבה ומסובב נוצר מכך שנקיטה באמצעים היתה חובה, וככל שניתן לבחון, היה בידי אמצעים נאותים לצמצם את יכולת ההתאבדות עד למינימום. (עמודים 8-9 לפסק הדין) 13. גישתו העקרונית של בית המשפט קמא היא, כי אשמו של סגל בית החולים מצוי בכך, שלא הנהיג הסדרי שמירה על החולה, שהגיע לאישפוז אחר ניסיון התאבדות, וזאת בהתעלם מכל הערכה פסיכיאטרית עדכנית. כלומר, גם אם נקבל את הערכתו של דר' שלו כי אין סכנה מיידית, עדיין יש להעמיד שמירה על החולה בשל הסיכון הכללי הקיים לאחר נסיון התאבדות, וזאת הן על פי דעת מומחים הן "מכוח תבונת הדיוט". בדרך זו פטר בית המשפט את עצמו מלהכריע בשאלה אם יש לייחס לדר' שלו רשלנות בשל הערכתו האופטימית את מצבו הנפשי של טל גלעד. וכך אומר בית המשפט: הוא אכן טעה בהערכת המצב ואולם לא על כך ניתן לבוא אליו בטרוניות, משום שלא כל טעות בהערכה מקפלת בתוכה מעשה של רשלנות. אין לי צורך להכריע בהליך זה בשאלה אם ההערכה של ד"ר שלו היתה נגועה ברשלנות, ואולם מן המפורסמות הוא שכל דיאגנוזה רפואית יכולה להיות מוטעית, ודיאגנוזה נפשית לא כל שכן. עצם הטעות איננה כאמור שוות ערך לרשלנות. טעות תהיה רשלנות רק אם לא היה בסיס רפואי שיצדיק את הדיאגנוזה השגויה. בעניננו לא הוכח שלא היה בסיס להערכת ד"ר שלו, ואין זו השאלה העומדת לדיון בהליך זה. השאלה היא אם היה סיכון ממשי לנסיון התאבדות נוסף על-ידי טל במועד בו טרם יבש הדם מנסיון ההתאבדות שנכשל. בענין זה חברו שלושת הרופאים לכלל הסכמה שאכן היה סיכון כזה. (עמוד 4 לפסק הדין) 14. גישה זו נראית מוקשית בעיני, והיא שימשה גם נימוק לערעור על פסק הדין. טענת המערערת היא, כי אין זה מתקבל על הדעת, שעל בית החולים להפקיד שמירה על חולה שניסה להתאבד, על אף שהרופאים המומחים מאוחדים בדעה, כי אין צפויה סכנה לניסיון נוסף. וכי מה יהיה המבחן החלופי לחוות דעת המומחים? מתי תסתיים "התקופה הסמוכה" להתאבדות ויגיע הרגע להסרת השמירה? לטעמי, אין כל קושי לקבוע, על יסוד חוות הדעת של המומחים במשפט זה, כי הטעות בהערכתו של דר' שלו, על כל המשתמע ממנה בעניין השמירה, עולה, בנסיבות העניין, כדי רשלנות מקצועית. מדוע נגרע מן המשמעות המשפטית של תחושתו האישית של הרופא, על פיה הוא "מלא אשמה"? ייתכן, כי על אף ניסוח הדברים, זאת הייתה גם כוונתו של בית המשפט קמא אשר גרס, כי בנסיבות המקרה הנדון, הרופא הפר את חובת הזהירות בכך, שלא דאג להמשך הסדרי השמירה עד להעברתו של החולה למחלקה הפסיכיאטרית. כלומר, לא היה די בהערכת מצבו הנפשי הרגעי של החולה לשם התרת כבלי השמירה עליו. 15. לדעתי, מלבד אחריותו הישירה של הרופא, אשר טיפל בחולה סמוך להתאבדותו, גם סדרי התיאום בין המחלקה המטפלת למחלקה הפסיכיאטרית היו לקויים, כפי שנקבע בדו"ח ועדת הבדיקה שהוקמה לאחר המקרה. חוסר התיאום עולה מעדויותיהם של בני המשפחה, שלקחו על עצמם את תפקיד השמירה. שיתוף פעולה הדוק יותר בין המחלקות היה מביא לידי הסדרת ההשגחה בשלבי התירגול הפיסיותרפי ולידי טיפול אינטנסיבי יותר במצבו הנפשי של החולה. אני רואה גם בליקויי תיאום אלה משום הפרת חובת זהירות מצד הנהלת בית החולים. 16. בשולי דברים אלה, ברצוני להביע את תחושתי - מבלי, כמובן, להכריע בעניין מבחינה משפטית ללא חוות דעת של מומחה רפואי - כי מתוך העדויות נוצר הרושם, כי הרופא המטפל לא התייחס בתשומת הלב הנדרשת לחששותיהם של ההורים ולהתרשמותם הישירה ממצב בנם, שעל יד מיטתו הם שהו ימים כלילות. אפשר שנכונות גדולה יותר להתחשב בהתרשמותם של בני המשפחה בהערכת המצב הרפואי של החולה הייתה מונעת את הטעות החמורה בהערכה זו. 17. כאמור, בפי המערערת שורה של נימוקים משפטיים שמטרתם לשלול ממנה את אחריותה בנזיקין או, למצער, לשלול או להגביל את חובת תשלום הפיצויים. אפרט טענות אלה - אשר נדחו על ידי בית המשפט קמא - אחת אחת. אציין באופן כללי, כי הסוגיה של אחריות בנזיקין למעשי התאבדות היא סבוכה, ובתי משפט רבים התקשו בפתרונה. לכן, אין גם להתפלא על כך, כי אין תמימות דעים לא בקביעת העקרונות המנחים ולא בפתרון המהותי לגבי המקרים הקונקרטיים. 18. הטענה הראשונה היא עקרונית: אין לבית החולים חובת זהירות כלפי אדם, שאינו חולה נפש, החפץ לשים קץ לחייו. לטענה זו שני ראשים. ראש אחד מכוון לזכות היסוד של אדם להכריע באופן אוטונומי בדבר שלמותו הגופנית ואף על עצם חייו. הטענה היא, כי משמעות קיומה של חובת זהירות מצד בית החולים, היא הגבלת האוטונומיה של החולה. כלומר, תוכנה של חובת הזהירות הוא למנוע מן החולה את האפשרות לשים קץ לחייו כשהאמצעי המוחשי למניעה זו היא הפקדת שמירה על החולה. שמירה מעין זאת מגבילה את חירותו של אדם לקבוע באופן עצמאי את גורלו. נמצא, כי יש לשלול הטלת חובת זהירות על בית החולים, כדי לא לגרוע מחירותו של אדם על גופו ועל חייו כמעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 19. לטענה זו, על אף שהיא באה בשמן של זכויות יסוד חשובות ביותר, אין כוח שכנוע רב בנסיבות המקרה הנדון. לפנינו אדם, אשר הגיע במצב אנוש לבית החולים, שחייו ניצלו בדוחק ושהכל מאוחדים במטרה לשמור עליהם. האבחנה הרפואית היא, כי החולה סובל מדיכאון. יתרה מזו, כפי שעולה מן התרשומת של דר' וייל מיום 2.7.91, החולה סובל מ"מעגלי חשיבה אובססיבים" ו"אלמנטים דכאוניים בעיקר בדרך של קריאה לעזרה מסוג של חוזרים לי דברים דכאוניים ומבקש עזרה תרופתית" (הדגשות שלי - י.א.). האם בנסיבות אלה של קריאת חולה לעזרה, יש מקום לדבר על מתן אפשרות חופשית לשים קץ לחיים? אתמהה! יתרה מזו, גם ללא קריאה מפורשת לעזרה, יש במצבו הנפשי של החולה קריאה משתמעת לעזרה; ואף אם לא תאמר כן, הרי אצל אדם, הסובל מדיכאון, הרעיון, כי יש לחדול מנקיטת אמצעים למניעת מעשה ההתאבדות בשל כיבוד חופש הבחירה, מחטיא את המטרה. התקווה היא, כי לאחר טיפול ושמירה יתגבר החולה על הדחף הדיכאוני וישוב לחיים רגילים בקרב משפחתו. ואמנם בעבר הצליח החולה להיחלץ ממצבי דיכאון, כפי שעולה מן האנמנזה שלו. בנסיבות אלה, אין לראות פגיעה בלתי מוצדקת בזכויות יסוד של החולה. לכן, אין לי צורך לדון, כאן ועכשיו, בשאלה העקרונית עד היכן נתונה לאדם חירות לשים קץ לחייו, תוך כדי דחייה, בשם אוטונומית היחיד, של הרעיון המושרש במסורת היהודית "על כורחך אתה נולד, ועל כורחך אתה חי ועל כורחך אתה מת" (פרקי אבות ד, כ"ט). אזכיר בהקשר זה את ס' 15 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996, שגם לו השלכות על הסוגיה שבפנינו. 20. הראש השני של טענת המערערת, המכוונת לשלילת קיומה של אחריות מצד בית החולים, יוצא מנקודת ראות מנוגדת: לא האינטרס של החולה לנגד עיניו, אלא האינטרס החברתי. אינטרס אחרון זה, כך נטען, דורש את שלילתה של חובת הזהירות ואתה את שלילת האחריות בנזיקין. טענה זו מתבססת על מספר נימוקים, שאינם מעור אחד. לפי כיוון אחד, קיים שיקול ציבורי מוסרי, התומך בשלילת זכותו של אדם, אשר איבד עצמו לדעת, להיות מפוצה, פיצוי שהוא מנחיל לעזבונו. שיקול מוסרי זה הושמע באמרת אגב ידועה של השופט האנגלי לורד דנינג בפרשת Hyde v. Tameside Area Health Authority (1986) 2 P.N. 26, שבה הוא מעיר, כי המדיניות המשפטית הראויה היא לא להעמיס על הציבור את הנזק, הנובע ממעשה התאבדות, וזאת כדי לרפות את ידי מבצעי מעשים אלה. השופט דנינג מזכיר בהקשר זה את האיסור הדתי לאבד עצמו לדעת וכן את הסנקציות שהטילה הכנסייה על מתאבדים. המערערים הסתמכו על אמרתו זו של השופט דנינג. אומר מיד, כי נימוק זה אינו מקובל עלי, והוא נדחה גם על ידי שופטי בית המשפט לערעורים באנגליה בפרשת Kirkham v. Chief Constable of the Greater Manchester Police [1990] 3 All E.R. 246 (C.A) וכן בפרשת Reeves v. Commissioner of Police of the Metropolis [1998] 2 W.L.R 401 (C.A) . טענה זו מבוססת על רעיון עונשי וקרובה היא לעיקרון ש"לא יהא חוטא נשכר", או במינוח אחר מעילה בת עוולה לא תצמח תביעה (ex turpi causa non oritur actio). באנגליה דחו את הטענה בנימוק, כי לא זו בלבד שמעשה ההתאבדות אינו עוד עבירה פלילית, אלא שגם בדעת הציבור חל שינוי יסודי ביחסו למעשים אלה. יצויין, כי המסורת היהודית ההלכתית התייחסה, מקדמת דנא, ברגישות פסיכולוגית רבה למעשה ההתאבדות, רגישות שהביאה אותה לגישה מקלה; על פיה הוחל מבחן מחמיר למציאותו של מאבד עצמו לדעת, עד כדי כך ש"אם ראוהו חנוק ותלוי באילן או הרוג ומושלך על גבי סייפו הרי הוא בחזקת כל המתים ומתעסקים עמו ואין מונעים ממנו דבר" (שולחן ערוך, יורה דעה שמה, ב; וכן ראה את תשובתו של החתם סופר יו"ד סימן שכו, שבה הוא אומר "ומי יודע מחשבות בני אדם"; וכן "לעולם אנו תולין או שלא איבד עצמו כלל או אי נמי איבד עצמו מכל מקום היה שלא מדעת". השווה גם פד"ר א, בעמ' קסד). מן האמור עולה, כי אין כל מקום להפעיל כלפי המאבד את נפשו סנקציה אזרחית בדרך של שלילת זכות הפיצויים. כל שכן, אין להטיל עונש מעין זה בנסיבות המקרה הנדון, שבו התברר, כי החולה פעל בעקבות דיכאון. 21. בכך אני מגיע להיבט נוסף של שאלת קיומה של חובת זהירות מצד בית החולים. ההלכה המסורתית היא, כי אין להטיל אחריות בנזיקין על מחדל טהור, בלתי אם קיים יחס מוקדם המטיל על אדם חובה לפעול. רעיון זה מתחייב מן המציאות, משום שאין מקום לחייב את כולי עלמא במניעת נזקים העומדים להתרחש על הזולת. יש לזכור, כי הטלת חובה לפעול למען הזולת, היא בהכרח פגיעה בחירותו של אדם. במסורת היהודית, כמו בשיטות משפט אחדות, קיים חריג לגבי מקרה של הצלת נפש. לאחרונה נחקק אצלנו חוק, שמטרתו להגשים את הרעיון העולה מתוך המסורת היהודית, הלוא הוא חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח - 1998. אולם, כפי שיוצא מנוסח החוק, היקף תחולתו הוא מצומצם, באשר הוא מטיל חובה להושטת עזרה לאדם "הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו" (ס' 1 לחוק). ברי, כי אין בהוראת חוק זו - גם לו היה חל על המקרה הנדון - משום הטלת חובה על בית החולים להסדרת שמירה קבועה. מכאן, כי יש לבחון את חובת הזהירות של בית החולים על פי עקרונות דיני הנזיקין המסורתיים. 22. לטעמי, אין כל קושי לבסס חובת זהירות, במקרה הנדון, מצד בית החולים כלפי החולה. החולה הגיע למשמרתו של בית החולים בהיותו פצוע קשה על רקע ניסיון התאבדות. בית החולים קיבל על עצמו את ריפויו של החולה על כל היבטי מחלתו ומצבו הנפשי. לכן, הוא נבדק, הן על ידי היועץ הפסיכיאטרי של היחידה לטיפול נמרץ, הן על ידי היועץ הפסיכיאטרי למחלקה לכירורגיה פלסטית. בכך נוצר היחס הטיפולי הדרוש בין בית החולים לבין טל גלעד, יחס המטיל על בית החולים חובה לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את סכנת ההתאבדות. לגבי היחס היוצר חובת זהירות בהקשרים דומים ראה פסיקתה של השופטת ט' שטרסברג- כהן, בע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו סעדה נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד נא(2) 704, 709; שם קבעה כי "ניסיון ההתאבדות השני נעשה אחרי ניסיון התאבדות קודם, כשהמערער נתון במשמורתה ובהשגחתה של הרשות. עובדה זו מטילה עליה חובה מושגית וקונקרטית כלפי המערער לדאוג לשלומו ולבטחונו כאסיר". וכן פסק דינה של השופטת ה' בן-עתו בת.א. (ת"א) 975/77 מרים נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פס"מ תשמ"ה (1) 490, 495-496. 23. יש לזכור, כי טל גלעד הוחש לבית החולים לאחר ניסיון התאבדות וכולם היו מודעים לאפשרות של חזרה על המעשה וביקשו למנוע זאת. המחדל אינו תוצאה של חוסר מידע ראשוני, אלא, כפי שהוסבר לעיל, תולדה של הערכה מוטעית של המצב הנפשי של החולה וחוסר תיאום בין גורמי הרפואה. בכך נבדל המקרה הנדון ממקרים שנדונו בפסיקה בארצות אחרות, ובהם פטרו את בית החולים משום שלא היה מודע לסכנה האמורה. ראה במיוחד את פסק הדין החדיש של בית המשפט לקסציה בצרפת, שדן בנסיבות דומות ביותר למקרה שלפנינו (Civ. 1er, 3 mars 1998). במקרה האחרון פטר בית המשפט את הקליניקה מאחריות לניסיון התאבדות רק בשל העובדה, שהרופאים - שלגביהם לא הייתה לה אחריות שילוחית - לא הודיעו לסגל הקליניקה על סכנת ההתאבדות. כן השווה Torres v. State of New York 373 N.Y.S.2nd 696 (1975),שם קבע בית המשפט, בעמוד 697: “Accordingly, the possibility of his committing suicide as a result of his increased freedom was not a foreseeable risk for which the State could be held liable”. 24. לאחר שקבעתי, כי בית החולים חב חובת זהירות כלפי טל גלעד וכי הוא הפר חובה זו בשל הערכה מוטעית וחוסר תיאום בין גורמי הרפואה, כמוסבר לעיל, טרם יסתתמו טענותיה של המערערת. באמתחתה צרור נוסף של נימוקים, שמטרתם לשלול את האחריות. טענה ראשונה מסתמכת על העיקרון של הסתכנות מרצון או במינוחו המסורתי במשפט האנגלי volenti non fit iniuria, כביטויו בס' 5 לפקודת הנזיקין. הנימוק לתחולת הגנה זו הוא, כי החולה, טל גלעד, שלא היה בלתי שפוי, חשף את עצמו לנזקו מרצונו. טענה זו הועלתה הן בפרשת Kirkham והן בפרשת Reeves ונדחתה ברוב דעות. שני נימוקים הועלו על ידי השופטים לדחיית הטענה. האחד, כי אדם, הפועל מתוך דיכאון, אינו בבחינת volens. האחר, כאשר חובתו של אדם היא למנוע את המעשה הרצוני של הזולת, אין לשלול את האחריות כלפי הזולת כאשר המעשה הרצוני המסוים מתבצע. כללית, לפי דעת רוב השופטים, אין ההגנה הזאת מתאימה לנסיבות של קיום חובה למניעת התאבדות. גם השופט קמא דחה את הטענה מן הנימוק האחרון. אף אני גורס, מן הנימוקים הנזכרים, כי צדקו השופטים שסירבו לתת מהלכים להגנת הסתכנות מרצון בנסיבות אלה. 25. טענה אחרת נגד קיום האחריות מצד בית החולים מבוססת על הנימוק, כי המעשה הרצוני של המתאבד מנתק את הקשר הסיבתי בין אשם בית החולים לבין הנזק. במסגרת המושגית של פקודת הנזיקין טענה זו מסתמכת על הוראת סעיף 64(2), לפיה לא רואים באשם בית החולים סיבה לנזק אם אשמו של החולה היה הסיבה המכרעת לנזק. גם טענה זו אין לקבלה בנסיבות המקרה הנדון. כבר נפסק בבית משפט זה, כי כאשר חובת הזהירות של אדם מכוונת למנוע את אשמו של אדם אחר, אין לראות בהתרחשות האשם המסוים של האחרון משום סיבה מכרעת, המנתקת את הקשר הסיבתי. כי הלוא חובתו של הראשון הייתה למנוע דווקא את אשמו של השני. במילים אחרות, לפי מבחן הצפיות, שהוחל על הסוגיה של סיבה מכרעת, אשמו של האדם האחר הוא צפוי גם צפוי, אף בהיותו מעשה מכוון. לכן אין לראות את התרחשותו בבחינת אירוע המנתק את הקשר הסיבתי. ראה ברוח זו את דבריו של בית משפט זה ע"א 350/77 כיתן בע"מ נ' שרה וייס פ"ד לג(2) 785, 801-802; ע"א 92/71 בן אריה נ' עיזבון המנוח ברום פ"ד כה(2) 598, 602[ה-ו]. ואמנם, הטענה של ניתוק הקשר הסיבתי נדחתה, אם כי ללא הנמקה, על ידי השופט קמא. טענות דומות של ניתוק קשר סיבתי, אשר הסתמכו על המושג של novus actus interveniens, נדחו הן בפסיקה של בתי המשפט באנגליה והן בארצות הברית. ראה באנגליה Reeves (pp. 409-410, 425). ראה על הגישה בארצות הברית פסק הדין בפרשת White v. Lawrence, 975 S.W.2d 525 (Tenn. 1998) וכן: Charles J. Williams Fault and the suicide Victim's Duty of Self-Care, 76 Neb. L. Rev. 301, 318: The appropriate analysis would focus on the defendant’s knowledge of the person’s suicidal potential and whether the defendant exercised custody of the suicide victim... if these factors are present, the very act of suicide cannot constitute an intervening force between the defendant’s duty to protect the victim from himself and injuries resulting from a suicide attempt. Proximate cause flows directly from the breach of duty by the defendant to the suicide victim’s injuries. 26. טענה נוספת של המערערת נוגעת לתוכנה המוחשי של חובת הזהירות. היא מעלה על נס את ההיבט הכלכלי של הטלת חובת שמירה על חולה, אשר אינו סובל ממחלת נפש או מליקוי שכלי, השוללים ממנו את כושר הבחירה. שמירה מעין זאת - במיוחד כשמדובר במחלקה שאינה פסיכיאטרית - מטילה, כך נטען, מעמסה כלכלית על בית החולים בה אין הוא יכול לעמוד בשל המצוקה התקציבית הידועה של שירותי הבריאות. אין להכחיש, כי בין השיקולים, המדריכים את בית המשפט בקביעת תוכנה של חובת הזהירות, דהיינו בפירוט האמצעים המוחשיים שעל המזיק לנקוט לשם מניעת הנזק, היחס בין עלות האמצעים המניעתיים לגודל הסיכון הוא שיקול מהותי. אולם, לא זו בלבד שבמקרה הנדון אנו עוסקים בחיי אדם, אלא שהמחדל הרשלני של גורמי הרפואה התבטא בהערכה מוטעית של מצב החולה ובחוסר תיאום רפואי-מוסדי. ההנחה היא, כי לולא המחדלים היו ננקטים אמצעי זהירות שהיו יכולים למנוע את האסון. אין בית משפט זה קובע את פרטי האמצעים האלה. אפשר שהיו מעבירים את החולה למחלקה הפסיכיאטרית מספר ימים לפני האסון, או אף באותו היום, במקום ההעברה שתוכננה בפועל למחרת היום. אפשר שבתיאום עם המשפחה היו מקפידים יותר בשמירה בעת הליכתו של החולה במסדרון. אין לקבוע מסמרות בעניין זה; יש להניח, כי לו הרופאים היו מחליטים את החלטותיהם באשר לסדרי השמירה האפשריים מתוך תיאום וללא טעויות הערכה, סדרים אלה היו עומדים, ככל הנראה, גם בביקורת בית המשפט. בית חולים אינו מוסד לביטוח, המעניק כיסוי לסיכוני אסונות; אך עליו לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע אותם. 27. הטענה האחרונה אינה נוגעת לעצם קיום האחריות, אלא לחובת תשלום הפיצויים. ביסוד הטענה מצויה ההגנה של אשם עצמי תורם, כמשמעותה בסעיף 68 לפקודת הנזיקין. כידוע, במסגרת הגנה זו, רשאי בית המשפט להפחית את סכום הפיצויים עד כדי פטור מלא של המזיק. ואמנם המערערת מבקשת, שנוכח מעשהו המכוון של החולה יוטל עליו מלוא העומס הכלכלי של הנזק ולחלופין כי יופחת על פי שיעור שייקבע על ידי בית המשפט. אין לכחד, כי הטענה של אשם עצמי היא כבדת משקל; עובדה היא, שהטענה עוררה מחלוקת חריפה בפסיקה האנגלו- אמריקאית. המחלוקת מצאה ביטוי בפסק הדין של בית המשפט לערעורים בפרשת Reeves וכן בפסיקת בתי המשפט שלנו. יש הגורסים, כי אם בוצע מעשה ההתאבדות במצב נפשי של שפיות, מן הראוי ליחס לפחות חלק מן הנזק לאשמו העצמי של המתאבד. אך יש הגורסים, כי מאחר שחובתו של האחראי הייתה למנוע את מעשה ההתאבדות, אין לייחס למתאבד אשם עצמי כלשהו. יצוין, כי בפרשת Reeves האנגלית, כל אחד משלושת השופטים דגל בגישה שונה. לורד בקסטון שלל כל הפחתה, לורד מוריט שלל כל פיצוי, ולורד בינגהם ביקש לחלוק את הנזק שווה בשווה בין המזיק לבין הניזוק. באשר למחלוקת דומה בארצות הברית ראה Sauders v. County of Steuben 693 N.E.2d 16 (Ind. 1998),פרשת White; Champagne v. U.S. 513 N.W.2d 75 (N.D. 1994). ראה מחלוקת דומה בפסיקה של בית המשפט המחוזי בע"א (חיפה) 807/95 עזבון המנוח יעקב זינו ז"ל נ' מדינת ישראל ואח', תק-מחוזי כרך 97(1) 867. 28. במחלוקת זו אדון, תחילה, בהיבטים המושגיים של הבעיה. סעיף 68 לפקודת הנזיקין מורה, שאם סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, יופחתו הפיצויים בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק. נמצא, כי במרכז ההוראה מצוי מושג האשם, כהגדרתו בסעיף 64 לפקודה. באשר לאשם העצמי, מושג זה מוגדר בהוראה הנדונה: "מעשה או מחדל של אדם שהם התרשלות שהזיקה לעצמו". כבר נקבע, באופן עקרוני, כי המושג "התרשלות" כולל גם מעשים מכוונים (ראה את הדיון בשאלה זו אצל ג' טדסקי, י. אנגלרד, א.ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה - תשל"ז, סעיפים 66-79). מכאן, כי אין מניעה עקרונית שמעשה התאבדות יחשב, מבחינה מושגית, כאשם תורם (עיין, שם, סעיף 139) . קיימת, אפוא, האפשרות להחיל על מקרים מסוג זה את הלכת האשם העצמי, בהתאם להסדר של סעיף 68. 29. נמצא, כי השאלה אינה פורמלית, אלא מהותית: כיצד להחיל את המבחנים הקבועים בסעיף 68 על נסיבות של מעשה התאבדות. הוראת סעיף 68 משתמשת במושג של "מידת אחריותו של התובע לנזק" (share in the responsibility for the damage). מושג "האחריות" בהקשר זה אינו קל לפענוח ובתי המשפט נוהגים לתרגמו למידת האשמה המוסרית של כל אחד מן הצדדים בהתרחשות הנזק. לדעתי, יש לבחון את הלכת האשם התורם במקרי התאבדות על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. לכן, לא הייתי קובע עיקרון כללי, כי לעולם אין להטיל על המתאבד אשם עצמי, שיביא לידי הפחתת פיצויים. השווה ברוח זו Bradvain v. Ridgeview Institute, 372 S.E.2d 265 (Ga.App. 1998), 275 aff’d per curiam 382 S.E.2d (Ga. 1989). 30. אולם, במקרה שלפנינו יש לשלול את קיומו של אשם תורם, כי כאן אשמו יוצר-האחריות של בית החולים התבטא דווקא במחדל למנוע את מעשה ההתאבדות. בנסיבות אלה, בהן נתון החולה למשמרת בית החולים, משמעותה של חובת בית החולים היא, כי הוא מקבל על עצמו את "חובת" החולה לשמור על עצמו. לכן - בדומה לסוגיות של הסתכנות מרצון ושל ניתוק הקשר הסיבתי - אין לתת משקל לאשם העצמי של המתאבד. ברוח זו קובע Williams במאמרו בעמוד 313: When a Plaintiff can demonstrate that the defendant effectively exercised control over the suicide victim and had knowledge that the person was suicidal, a court should prohibit the defendant from seeking to escape responsibility by claiming that the suicide victim shared fault for his own injuries. The goal of tort law is furthered when a court finds in such cases that the defendant has assumed the suicide victim’s duty of self-care: the defendant is aware of the potential for harm and is physically capable of acting in a reasonable manner to protect the suicidal person from himself. The burden should rest on the plaitiff, however, to make the initial showing necessary to eliminate comparison of the suicide victim’s fault. 31. כך גרס גם השופט בקסטון בפרשת Reeves האנגלית (בעמוד 411) וברוח זו נקבע בפרשת McNamara v. Honeyman, 546 N.E.2d 139 (Mass. 1989), 146-147: We join a number of courts in holding there can be no comparative negligence where the defendant's duty of care includes preventing the self-abusive or self-destructive acts that caused the plaintiff's injury...Clearly, the duty of care that the defendants owed to an institutionalized patient such as Karen McNamara included taking reasonable steps to prevent her suicide when it was a known or foreseeable risk. To allow the defense of comparative negligence in these circumstances would render meaningless the duty of the hospital to act reasonably in protecting the patient against self harm. (per Nolan J.) וראה עוד באותה רוח: Bramlette v. Charter-Medical-Columbia, 393 S.E. 914, 917; דעת הרוב בעניין Sauders v. County of Steuben 693 N.E.2d 16 (Ind.1998), 19; וכן דעת הרוב בעניין White v. Lawrence, 975 S.W.2d 525 (Tenn. 1998), 531. 32. דעות אלה מקובלות עלי. המסקנה, כי אין להפחית מאומה משיעור הפיצויים בשל אשם תורם, מקבלת חיזוק מהיבט נוסף. מעשהו של טל גלעד היה תוצאה של דיכאון. מצב נפשי זה פוגע בתוכן הרצון, עובדה המשפיעה על ההערכה המוסרית של המעשה. הערכה זו, שיש בה בהכרח יסודות סוביקטיביים (השווה ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר ואח', פ"ד מה(1) 580, 589א) תומכת במסקנה, כי אין להטיל אשמה מוסרית על המתאבד. נמצא, כי גם במסגרת המבחנים המסורתיים של דיני האשם התורם, אין להפחית משיעור הפיצויים. אשוב ואדגיש, כי אין בכך קביעת עיקרון מוחלט. בנסיבות אחרות, אפשר שהמסקנה תהיה שונה. אי לכך הערעור נדחה, המערערת תשלם למשיבים הוצאות ושכר טרחה בסך 50,000 שקלים חדשים. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ו' בתמוז תשנ"ט (20.6.99) ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96066490.Q07 /שב