בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
6619/93
בפני: כבוד
הנשיא א' ברק
כבוד
השופט מ' חשין
כבוד
השופטת ד' דורנר
המערער: לוי
בן דוד
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 20.10.93 בת.פ.ח. 400/92
שניתן
על-ידי כבוד השופטים: א' א' לוי,
ד'
ברלינר, ו' אלשיך
תאריך
הישיבה: כ"ח בכסלו התשנ"ט (17.12.98)
בשם
המערער: עו"ד אמנון זכרוני, עו"ד
ד"ר עמנואל גרוס
בשם
המשיבה: עו"ד חובב ארצי
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשוד מזוין וברצח של שני אנשים. נגזרו עליו באורח חופף שני מאסרי-עולם.
הערעור במקורו הופנה כנגד ההרשעה וחומרת
העונש. אולם, לקראת שמיעת הערעור צימצם המערער את ערעורו, והיפנה אותו כנגד
גזר-הדין בלבד.
העובדות, ההליכים והטענות
1. המערער, אזרח ישראלי שהתגורר בבלגיה עם
בני-משפחתו מאז 1982, עבד בעסקי המשפחה בסחר בתכשיטים. בגדר עיסוקו זה נהג לרכוש
תכשיטים מיוסף יעקובי ושותפתו דניאל הימלר (להלן: התכשיטנים). הללו ניהלו את עיסקם
במשרד ליד בורסת היהלומים באנטוורפן.
בשנת 1992, נקלע המערער לקשיים כספיים לאחר
שעבודתו בעסק המשפחתי הופסקה בתגובה להתרועעותו, למורת-רוחם של בני-המשפחה, עם
אחת, ליליאן שטרר (להלן: ליליאן). עקב קשייו הכלכליים תיכנן המערער יחד עם חברו,
גיא גוגלשוילי (להלן: גיא), לשדוד ולרצוח את התכשיטנים. המערער רכש אקדח מצויד
במשתיק-קול, וקבע עם התכשיטנים פגישה, בתואנה כי חברו, המבקש לפתוח עסק של
תכשיטים, מתעניין ברכישת תכשיטים מהם. הפגישה נערכה בתאריך 29.5.92 במשרדם של
התכשיטנים, במהלכה הראו התכשיטנים לגיא, שהוצג על-ידי המערער כקונה, תכשיטים
שונים. המערער נרתע מביצוע השוד באותו יום, וקבע פגישה נוספת עם התכשיטנים ליום
ראשון, 31.5.92, יום המנוחה בבלגיה, שבו אזור הבורסה שומם מאדם. לפגישה הנוספת
נלוותה ליליאן. היא המתינה במכונית בעוד שהמערער וגיא עלו למשרד. במהלך הפגישה,
לאחר שהתכשיטנים הציגו בפניהם תכשיטים שונים, ירה בהם המערער באקדחו. מיריות אלה
השניים נפצעו. המתתם הושלמה בדקירות מספריים שדקר אותם המערער, ובחבלות בפסל-עץ
ובמכשיר-טלויזיה שחבל בהם גיא. לאחר המתת התכשיטנים אספו המערער וגיא את התכשיטים
בשני תיקים, ועזבו את הבניין, כשכל אחד מהם נושא תיק מלא שלל. זאת, לאחר שהמערער,
שמכנסיו הוכתמו בדם, לבש את מכנסיו של גיא, שנותר לבוש תחתוני בוקסר. הם עזבו את
המקום במכונית שבה המתינה להם ליליאן. המערער וליליאן יצאו מבלגיה עוד באותו יום
כשברשותם השלל, וכעבור שבועיים נמלטו לישראל בזהויות בדויות, באמצעות דרכונים
הולנדיים מזוייפים. מאוחר יותר הגיע לישראל גם גיא.
2. בספטמבר 1992, נעצרו השלושה. ליליאן הוסגרה
לבלגיה, ואילו המערער וגיא, בהיותם אזרחי ישראל, הועמדו לדין בישראל בשני
כתבי-אישום נפרדים. זאת, מכוח סעיף 7א לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: חוק
העונשין), סעיף שהיה תקף באותה עת. סעיפים 14 ו15- לחוק זה, שבאו במקומו, עם
כניסתו לתוקף של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) (להלן: תיקון
39), החל על הערעור על-פי סעיף 5(ב), ככל שיש בתיקון להקל עם המערער, לא שינו
הוראה זו. נקבע בה, כי הדין הישראלי יחול על עבירה שנעברה מחוץ לישראל על-ידי אדם
שבעת ביצוע העבירה או לאחריה היה אזרח או תושב ישראל. בגדר הוראה זו נקבע בסעיף
7א(ב) (לאחר תיקון 39 - סעיף 15(ב) המפנה לסעיף 14(ג)), כי אין להטיל על נאשם עונש
החמור מן העונש שניתן היה להטיל עליו לפי הדין של המדינה בה ביצע את העבירה.
3. בתחילה הכחיש המערער את המעשים המיוחסים לו,
אך בהמשך הודה, בחקירה ובפני מדובב משטרתי, בעיקרי מעשיו. בעדותו בבית-המשפט טען
להגנתו כי לא התכוון לפגוע בתכשיטנים, אלא קיווה כי ימסרו לו את התכשיטים מרצונם,
ויגבו את תמורתם מחברת-הביטוח. ברם, יעקובי הבחין באקדח שנשמט מכיסו, וניסה לדקור
אותו במספריים. אזי נאלץ המערער לירות ביעקובי כדי להודפו מעליו. המערער הכחיש כי
דקר את התכשיטנים במספריים וירה בהימלר. הוא טען כי גיא הוא זה שירה ביעקובי ודקר
את שני התכשיטנים במספריים, חבל בהם, וגרם למותם.
4. בית-המשפט המחוזי (השופטים אדמונד לוי, דבורה
ברלינר וורדה אלשיך), דחו את גירסת המערער כבלתי-מהימנת. השופט לוי, בהכרעת-דינו,
הוסיף שניתן היה להרשיע את המערער גם על-פי גירסתו, על-יסוד סעיף 28 לחוק העונשין
שהיה בתוקף לפני תיקון 39. בסעיף 28 נקבע, כי שותף לעבירה נושא באחריות פלילית
לעבירה נוספת שבוצעה על-ידי השותף האחר, אם עבירה זו הייתה "תוצאה
מסתברת" של הגשמת המטרה של השותפות הפלילית. גם לפי סעיף 34א(1), שבא במקומו
בתיקון 39, המבצע בצוותא נושא באחריות לעבירה נוספת שאותה היה עליו לצפות. אלא
שעל-פי סעיף 34א(ב), אם לעבירה הנוספת נקבע עונש חובה, רשאי בית-המשפט להטיל על
הנאשם עונש קל מזה. ברם, בית-המשפט המחוזי מצא על-יסוד חומר הראיות שבא בפניו,
לרבות טביעות-אצבעות המערער שנמצאו על המספרים והודאותיו במשטרה ובפני המדובב, כי
הוא זה שגרם בכוונה תחילה למותם של התכשיטנים, ובכך עבר עבירה של רצח לפי סעיף
300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. וכך סיכם השופט לוי את הכרעת-דינו:
הנסיבות
שהוכחו בפנינו מצביעות על הלך נפש שיש בו כדי למלא אחר הדרישות המחמירות יותר של
סעיף 300(א)(2) של החוק. על-מנת להשלים פרק זה ראוי להדגיש כי הוכח לנו שהנאשם
הכין עצמו לביצוע העבירה, ולצורך זה הצטייד באקדח, ופגיעתו של זה אינה טעונה
פרשנות נוספת. זאת ועוד, למעשיו של הנאשם לא קדמה כל התגרות, גם לא "בתכוף
למעשה", ועל מידת הנחרצות לגרום את המוות תלמדנה היריות שירה לעבר הקורבנות,
והחבלות הרבות, הנוספות והקטלניות, שנגרמו להם.
והוסיפה השופטת ברלינר:
לא
האמנתי ל[מערער] מתחילת הגירסה ועד סופה... קביעתי היא, כי העובדה שה[מערער] בחר
כאוביקט לביצוע השוד אדם שהיה מוכר לו היטב מצביעה על כך כי לא התכוון לתת לקרבן
השוד כל הזדמנות לדווח על האירוע ובמילים אחרות - התכוון לרצוח אותו.
המערער הורשע איפוא בעבירות שוד מזוין ורצח
על-פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, כמיוחס לו בכתב-האישום.
5. בגזר-דינו קבע בית-המשפט, על-יסוד חוות-דעת
מומחים, כי על-פי הדין הבלגי ניתן להטיל על נאשם ברצח עונש מאסר-עולם. הגם שהעונש
בבלגיה אינו עונש-חובה, סבר בית-המשפט כי שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט הבלגי, אינו
מונע להטיל על הנאשם בישראל מאסר-עולם. שכן, עונש זה אינו חמור מן העונש שניתן היה
להטיל עליו על-פי הדין הבלגי. בית-המשפט הוסיף, כי מכל מקום, מאסר-עולם הוא העונש
הראוי למערער. המערער נדון איפוא לשני מאסרי-עולם חופפים.
6. בכתב-הערעור טען המערער, כי עונש שבשיקול-דעת
הוא קל מעונש-החובה. המדינה השיבה, בהסתמכה על חוות-דעת המומחים, כי על-פי הדין
הבלגי העונש המירבי לרצח בדרגה חמורה שבה הורשע המערער הוא מיתה, ועונש מאסר-עולם
בוודאי קל ממנו.
7. ביני וביני חלו שינויים למפרע בדין הן בישראל
והן בבלגיה.
לחוק העונשין הוסף סעיף 300א(א) (חוק העונשין
(תיקון מס' 44), תשנ"ה1995-) המאפשר לבית-המשפט להפחית מעונש-החובה של
מאסר-עולם, אם עבירת הרצח נעברה במצב שבו בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי
בכושר השיכלי הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אף אם לא במידה שיש בה כדי
לפטור אותו מאחריות פלילית, להבין את אשר הוא עשה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע
מעשיית המעשה.
בשנת 1996 בוטל עונש-המוות בבלגיה, ומאסר-עולם
נקבע כעונש מירבי.
8. המערער לא טען בדיון בבית-המשפט המחוזי כי
סובל הוא מהפרעה נפשית שהשפיעה על התנהגותו, וממילא לא נבדק על-ידי פסיכיאטר. לכן
הוא ביקש להגיש כראיה נוספת בערעור חוות-דעת פסיכיאטרית המבססת את הטענה כי
מתקיימים בו התנאים הדרושים להפחתת העונש על-פי סעיף 300(א)(1).
בהחלטתנו מיום 31.10.96 הטלנו על בית-המשפט
המחוזי לבחון את חוות-הדעת, לקבוע אם מתמלאים לאורה הוראות סעיף 300(א)(1) לחוק
העונשין ולצורך כך גם לשמוע עדים, ולקבל חוות-דעת נוספות ככל שיימצא לנכון. החלטנו
לדון בערעור עם קבלת החלטתו של בית-המשפט המחוזי.
9. לנוכח קשיים בכינוס ההרכב שדן בתיק, נשמעו
הראיות הנוספות על-ידי הרכב השופטים דבורה בלינר, שרה גדות וניסים ישעיה.
בית-המשפט קיבל חוות-דעת פסיכיאטריות מטעם התביעה והסניגוריה, והמומחים אף העידו
בפניו. כל הפסיכיאטרים שבדקו את המערער מצאו כי הוא סובל מהפרעת אישיות
אנטי-סוציאלית (פסיכופתיה). אלא שמומחה הסניגוריה, פרופ' עמיחי לוי, קבע כי ההפרעה
היא חמורה, ובעטיה יכולתו של המערער להבין את אשר עשה ואת הפסול שבמעשהו, ולהימנע
מעשייתו, הוגבלה במידה ניכרת. פרופ' לוי הסביר, כי המערער הבין שהוא מבצע עבירה,
אלא שבשל הפרעתו הנפשית הרווח הצפוי לו "כיסה" ידיעה זו. וכך, בין השאר,
כתב:
ברור
שה[מערער] ידע שמעשה השוד הנו עבירה; אך ידיעה זו הייתה עבורו חלקית, ובעלת משקל
מועט, בשל תפיסתו והבנתו החלקיות (בשל חוליו). ההילה של הרווח המיידי הצפוי לו,
כביכול, כיסתה על הידיעה שמדובר בעבירה על החוק...
התסמונת
החולנית המשולבת, שממנה סובל [המערער], הוליכה לחיים חסרי תכלית, לתת-השגיות,
ולרגשי נחיתות עמוקים. הוא חפץ לזכות ב"הישגים", ובעיקר לזכות בהערכת
משפחתו (ובמיוחד בהערכת אביו), נסחף לתכנון טיפשי של שוד, לא השכיל לנתח בסבירות
את הסיכונים שבמעשה, לא השכיל להתנתק מהשפעתם הדומיננטית של חברו וחברתו, לא הצליח
להפסיק את השוד (משלא "עלה יפה"), נסחף ל"פתרון" אימפולסיבי
(אלימות), ומשהחלה האלימות, לא השכיל להפסיקה, ונגרר לאלימות קשה וחוזרת. כן לא
השכיל להגן על עצמו במשפט בצורה סבירה. שרשרת שיקולים ומעשים רעועי שפוט אלו נובעת
מחוליו.
מנגד, המומחים מטעם המדינה, ד"ר משה
קליאן וד"ר שלום ליטמן, חיוו דעתם כי הפרעת האישיות שבה לוקה המערער אינה
"הפרעה נפשית חמורה", ואף אינה משפיעה על רצונו החופשי והבנתו לגבי
המותר והאסור, וכי על-כן המערער נושא באחריות מלאה למעשיו הפליליים. וכך סיכמו הם
את חוות-דעתם:
לא
מדובר בחולי, מדובר באדם עם הפרעת אישיות שהינו ער ומגיב לסביבתו... ואשר מרכיבי
חוסר הבשלות שבאישיותו אין בהם כדי לגרוע מהבנתו לגבי מותר ואסור, נושא [המערער]
באחריות מלאה למעשיו".
בתום שמיעת הראיות הגישו הצדדים סיכומים.
בסיכומיו טען המערער, כי סעיף 300(א)(1),
המאפשר להקל בעונש מאסר-חובה, ביטל את מאסר-עולם בגין רצח כעונש-חובה, והחיל עליו
את סעיף 41 לחוק העונשין, הקובע כי תקופת המאסר המירבית על עבירה שעונשה
מאסר-עולם, שלא נקבע כי הוא חובה, היא 20 שנה.
10. בית-המשפט המחוזי מצא, כי הפתולוגיה שתיאר
מומחה ההגנה - רגשי-נחיתות עמוקים, אימפולסיביות המתבטאת באלימות, סף-גירוי נמוך,
וחיים ללא תכלית - האופיינית לעבריינים רבים, אינה נכנסת לגדר "הפרעה נפשית
חמורה" המצדיקה הפחתת העונש. הוא אף מצא, כי מומחה ההגנה השתית את מסקנתו
בדבר הפגיעה ביכולת הרצון וההבנה של המערער על מערכת עובדתית לא נכונה הנוגעת לביצוע
העבירה, ובמרכזה גירסתו של המערער, שנדחתה במשפט כבלתי-מהימנת. הוא דחה איפוא את
חוות-דעתו של מומחה ההגנה. מנגד, קיבל בית-המשפט המחוזי את חוות-דעת מומחי התביעה.
וכך נכתב, בין השאר, בהחלטה:
נסיבות
ביצוע השוד במקרה הנוכחי אינן מצביעות דווקא על בעיה נפשית. אם בוחנים את הנסיבות
ניתן להצביע על הרבה מאד רכיבים שמתיישבים דווקא עם תכנון מדוקדק, הגיוני,
שמתאים לאנשים כמו הנאשם וחברו. .. הנאשם סיפר בביהמ"ש על כך שתיכנן את השוד
כמה ימים לפני הרצח. הוא התקשר ביום הרצח לברר עם חברו האם התכנון עומד בעינו, הוא
דאג להשיג אקדח ומשתיק קול מאחיה של חברתו ליליאן, ביצע ניסוי ירי, העריך כי המנוח
הוא קורבן קל. יומיים לפני ביצוע הרצח, ביום שישי, חזר בו מכוונתו לבצע את הרצח
באותו יום ואמר גם לחברו שלא לבצע באותו יום אלא לבחור ביום ראשון. הוא דאג לדרכי
מילוט. המניע לשוד היה כלכלי, הוא רצה להשיג כסף קל עקב מצוקה כלכלית אליה נקלע.
גם במהלך ביצוע השוד לא איבד את עשתונותיו.
בשום
פנים לא הצלחתי להבין מהיכן נשאבה המסקנה כי הנאשם לא השכיל להגן על עצמו במשפט
בצורה סבירה...הנאשם עשה כל מה שניתן לצפות מנאשם בתיק פלילי, הוא שכר לעצמו
עו"ד פלילי ידוע, נעזר במומחים... בשום פנים אינני מקבלת את המסקנה כי מעשיו
של הנאשם מצביעים על "שרשרת שיקולים ומעשים רעועי שיפוט".
[ההדגשות
במקור]
מסקנת בית-המשפט הייתה, כי הפרעת האישיות
האנטי-סוציאלית בה לוקה המערער אינה הפרעה נפשית חמורה כמשמעותה בסעיף 300(א)(1),
וכי מכל מקום הפרעה זו לא גרמה להגבלה ביכולת המערער להבין ולרצות כנדרש בסעיף
הנ"ל.
11. אף הטענה בדבר תחולתו של סעיף 41 לחוק העונשין
נדחתה. בית-המשפט המחוזי הקיש מן ההלכה שנפסקה בע"פ 530/90 פלוני נ' מדינת
ישראל, פ"ד מו(3) 648 (להלן: ע"פ פלוני), בו
נפסק כי "המחוקק לא שינה את העונש שנקבע על עבירת רצח גם כאשר מבוצע הוא
על-ידי קטין, אלא השאיר לשיקול-דעת בית-המשפט את ההחלטה אם להטיל עליו עונש מאסר
עולם או עונש קל מזה". מסקנתו הייתה, כי גם סעיף 300(א) לא שינה את העונש
שנקבע לעבירת רצח, וממילא לא חל עליו סעיף 41 לחוק.
הטענות בערעור
12. המערער טען ארבע טענות עיקריות: ראשית,
כי בית-המשפט היה מוסמך להטיל עליו עונש קל מעונש של מאסר-עולם, כיוון שמצא אותו
אחראי לרצח שבוצע על-ידי שותפו לשוד, גיא, כעבירה נוספת. שנית, סעיף 300א
לחוק העונשין המאפשר להטיל בגין רצח עונש קל מעונש מאסר-עולם, ביטל את החובה להטיל
עונש מאסר-עולם, ובאין חובה חל סעיף 41 לחוק, שעל-פיו, כאמור, העונש המירבי לעבירה
שעונשה מאסר-עולם שאינו חובה הוא 20 שנות מאסר. שלישית, חוות-דעת מומחה
ההגנה, פרופ' לוי, מקיימת את דרישות סעיף 300א לחוק כפי שפורש בפסיקה, והממצאים הפתולוגיים
שמצא המומחה, החמורים על-פניהם, גם לא היו שנויים במחלוקת. בית-המשפט המחוזי דחה
אותה, בסוברו כי היא מושתתת על תיאור שגוי של התנהגות המערער בעת ביצוע העבירה,
בעוד שחוות-הדעת מבוססת על התרשמות הפסיכיאטר מן המערער. רביעית, עונש
מאסר-עולם חובה שהוטל על המערער חמור מן העונש הקבוע לעבירה זו בדין הבלגי, על-פיו
מאסר-עולם הוא עונש מירבי. בית-המשפט המחוזי אומנם קבע כי מאסר-עולם הוא העונש שלו
ראוי המערער. ברם, בעת גזירת-הדין לא היו בפניו חוות-הדעת הפסיכיאטריות, שגם אם
ממצאיהן אינם מצביעים על קיום תנאיו של סעיף 300א(1) לחוק העונשין, הרי שעשויים הם
להשפיע על מידת העונש.
אדון בטענות אלה על-פי סדרן.
תחולת סעיף 34א(ב) לחוק העונשין
13. בסעיף 34א לחוק העונשין נקבע:
(א) עבר מבצע אגב עשיית
העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה
להיות מודע לאפשרות עשייתה -
(1) יישאו באחריות לה גם
המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו
המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד;
(2) ....
(ב) הרשיע בית המשפט נאשם
על פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל
ממנו.
בית-המשפט המחוזי אומנם קבע, תוך ניתוח
טענותיו של המערער, כי גם על-פי גירסתו ניתן היה על-יסוד דיני השותפות להרשיעו
ברצח. ברם, הוא הגיע לכלל דיעה, על-יסוד חומר הראיות שבא בפניו, כי המערער עצמו
גרם בכוונה תחילה למות התכשיטנים, לאחר שבגדר תכנון שוד של אנשים שהכירוהו היטב
התכוון לרצוח אותם.
נמצא, כי לטענה בדבר תחולתו של סעיף 34א(ב) לא
היה יסוד.
העונש על עבירת רצח
14. טענת המערער, כי עונש החובה בגין רצח בוטל
בסעיף 300א לחוק העונשין, המאפשר במצבים מסויימים להטיל עונש קל מעונש מאסר-עולם,
נדחתה בע"פ 8198/96 עטייה נ' מדינת ישראל (להלן: ע"פ עטייה)
(טרם פורסם). נפסק, כי "טענה זו אין בה כל ממש", וכי אין בהוראה זו כדי
לשנות "את אופיו של מאסר-עולם כעונש חובה בגין הרשעה בעבירת הרצח בכל המקרים
האחרים, בהם לא נתקיימו היסודות של עונש מופחת". ואכן, עונש החובה בעבירה של
רצח מבטא את הכרת החברה בקדושת-חייו של אדם כערך-יסוד. כמוסבר בע"פ עטייה,
העונש המופחת אך מאפשר סטייה מעקרון זה בנסיבות מיוחדות, כאשר תחושת הצדק
מחייבת, בשל מצבו הנפשי של הרוצח, שלא לדון אותו למאסר-עולם.
מצבו הנפשי של המערער כעילה להטלת עונש מופחת
15. כאמור, בית-המשפט המחוזי דחה את חוות-דעתו של
פרופ' לוי, מומחה ההגנה, וקיבל את חוות-הדעת של מומחי התביעה, ד"ר קליאן
וד"ר ליטמן. בכך בית-המשפט הסתמך, בין היתר, על נסיבות ביצוע העבירה, ששללו
פגיעה ביכולת הרצון וההבנה של המערער.
בהחלטה זו לא מצאתי עילה להתערבותנו.
אכן, מן העובדות שנקבעו בהכרעת-הדין עולה, כי
המערער רצח את קורבנותיו בקור-רוח, תוך שליטה מלאה, ולאחר תכנון והכנה מדוקדקים.
המערער עצמו התגונן בטענות-כזב ולא טען בשלב כלשהו כי פעל מתוך סערת-נפש ולא שלט
בעצמו, או כי לא הבין את מהות מעשיו או את הפסול בהם. טענתו, כי מלכתחילה תכנן שוד
שהידרדר לאלימות, ששימשה, כאמור, בסיס למסקנותיו של מומחה ההגנה, נדחתה על-ידי
בית-המשפט. נפסק, על-יסוד הכנותיו של המערער לפני ביצוע העבירה - רכישת אקדח
ומשתיק-קול, אימונים בירי, וכן העובדה שהקורבנות הכירו אותו - כי מלכתחילה התכוון
לרצחם.
ממצאיו של בית-המשפט המחוזי בהכרעת-הדין
מתיישבים היטב עם חוות-דעתם של מומחי התביעה, שכאמור, הגיעו לכלל-דעה כי הפרעת
האישיות בה המערער לוקה לא פגעה ביכולתו להבין את מעשהו ואת הפסול בו, ולהימנע
מעשייתו.
16. אוסיף, כי הפרעת אישיות אנטי-סוציאלית,
כשלעצמה, על-פי הגדרתה במדריך הסיווג והאבחון הפסיכיאטרי משנת 1992 - המכנה אותה
הפרעת אישיות די-סוציאלית - אינה פוגעת בכושר ההבנה והרצון של הלוקה בה. וכך, בין
השאר, נכתב במדריך:
הפרעת
אישיות [ש]בדרך כלל מתבטאת באי התאמה בולטת בין ההתנהגות ובין הנורמות החברתיות
המקובלות, שמאפייניה הם: א. אטימות מוחלטת כלפי רגשותיהם של אחרים; ב.
גישה כוללת ומתמדת של חוסר אחריות ושל אי התייחסות לנורמות, לכללים ולחובות
חברתיות; ג. חוסר יכולת לקיים קשרים ממושכים, אם כי אין שום קושי לכוננם; ד.
סובלנות נמוכה מאוד לתסכול וסף נמוך לפורקן תוקפנות, בכלל זה אלימות; ה. אי
יכולת לחוות אשמה ולהפיק תועלת מהנסיון, ובעיקר מעונש; ו. נטייה בולטת
להאשים אחרים או להציע ביסוס הגיוני לכאורה להתנהגות שהובילה את החולה למאבק עם
החברה.
[ICD-10 מדריך הסיווג והאבחון הפסיכיאטרי לפי ארגון הבריאות העולמי משנת
1992, F60.2)
מאפיינים אלה לעצמם, בין אם הם בדרגה קלה ובין
אם בדרגה חמורה, אינם ממלאים אחר היסודות של סעיף 300א, "הדומים בעיקרם
ליסודות סייג אי-שפיות הדעת. ההבדל בין הסייג הפוטר מהאחריות הפלילית לבין העילה
להפחתת העונש ברצח הוא בעוצמתם של הגורמים המצויים ביסוד שתי הוראות אלה"
(ע"פ 7761/95 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, בע'
151), ומידת הפגיעה הנדרשת היא חסרה "אך במעט מזו של חסר יכולת של ממש"
(ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: ע"פ צאלח),
בסעיף 19).
היטיב לתאר ליקוי זה ד"ר קיליאן, שהסביר
כי "הפרעת אישיות די-סוציאלית היא הפרעת אישיות קשה. האדם לא סובל, אלא
האחרים סובלים ממנו".
נראה, אם-כן, שאין בהפרעה זו כדי לבסס אותו
מצב חריג שבו "תחושת הצדק מחייבת שלא לגזור מאסר-עולם על הרוצח, על אף שהוא
רוצח, בשל מצבו הנפשי" (ע"פ צאלח, שם, שם).
בענייננו, לא זו בלבד שהמערער לא הניח תשתית
ראייתית לטענה כי לוקה הוא בהפרעה נפשית, הממלאת את תנאי סעיף 300א, אלא שטענה זו
נשללה על-ידי התנהגותו וחוות-דעת פסיכיאטרית שהייתה מקובלת על בית-המשפט המחוזי.
השפעת הדין הבלגי על ענישת המערער
17. אין עוד חולקים, כי בעוד שבישראל עונש
מאסר-עולם בגין רצח הוא עונש חובה, הרי שבבלגיה עונש מאסר-עולם הוא עונש מירבי.
מכאן, שעל-פי הדין הבלגי ניתן להטיל על המורשע
ברצח עונש הקל מעונש מאסר-עולם, בעוד שעל-פי הדין בישראל העונש הוא חובה, להוציא
במקרים חריגים הקבועים בחוק.
בכבילה זו של שיקול-הדעת השיפוטי בישראל יש
מימד של החמרה לעומת הדין הבלגי. שכן, מבית-המשפט נשללת לפי הדין הישראלי הסמכות
להתחשב בנסיבות מקלות נוספות למצבים שפורטו בחוק.
ההוראה האוסרת להטיל עונש החמור מן העונש
שניתן היה להטיל על-פי הדין הבלגי, מחייבת איפוא להעניק שיקול-דעת גם לבית-המשפט
בישראל.
להסרת ספק אוסיף כי מתן שיקול-דעת אינו משנה
את אופיו של העונש הקבוע לעבירה של רצח, שהוא מאסר-עולם. בישראל עונש זה הוא חובה,
ועל-פי הדין הבלגי רשאי, אך לא חייב, בית-המשפט להטילו. אך בבלגיה - בשונה מישראל
- אין הוראה הקובעת כי עונש מאסר עולם שאינו חובה שקול ל20- שנות מאסר. מכאן,
שעל-פי שני הדינים העונש על רצח הוא מאסר-עולם ממש. משכך, אין בענייננו תחולה
לסעיף 41 לחוק העונשין. ראו ע"פ פלוני, ע"פ עטייה הנ"ל.
מכאן, שהגם שעונשו של המערער נתון לשיקול-דעת,
בית-המשפט רשאי להטיל עליו עונש מאסר-עולם ממש או עונש קל מזה.
18. בעניין שלפנינו העיר בית-המשפט המחוזי
בגזר-דינו, כי היה מטיל על המערער עונש מאסר-עולם, גם אם קביעת העונש הייתה נתונה
לשיקול-דעתו. ברם, בית-המשפט לא שמע בעניין זה טיעונים, ואף לא היו בפניו חוות-דעת
פסיכיאטריות. בנסיבות אלה, אין לומר כי התקיים הליך המאפשר גזירת-דין אחרי הפעלת
שיקול-דעת.
19. אשר-על-כן, אני מציעה לבטל את גזר-דינו של
בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון, בהרכב אחר, למען יטיל על המערער את העונש
ההולם, על-פי שיקול דעתו, לאחר שמיעת טענות הצדדים.
כן אני מציעה כי המערער ייעצר ל90- יום, החל
מיום מתן פסק-דיננו.
ש
ו פ ט ת
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
נ
ש י א
השופט מ' חשין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, י"א באלול תשנ"ט
(23.8.99).
נ ש י א ש ו פ ט ש
ו פ ט ת