נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ע" נ. תומר ש

פסק-דין בתיק ע"א 6613/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6613/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערערים: 1. נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ע"י המנהל הרב שלמה שלוש 2. הרב שלמה שלוש 3. מאיר כרסנטי, גבאי בית הכנסת אבוהב נ ג ד המשיב: תומר שמעון כמוס ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בנצרת בת.א. 1085/00 מיום 21.6.06, שניתן על-ידי כבוד השופט א' אברהם תאריך הישיבה: י"ט בכסלו התשס"ח (29.11.07) בשם המערערים: עו"ד אברהם נוה בשם המשיב: עו"ד עמנואל סולומונוב פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: העובדות הצריכות לעניין 1. ביום 28.8.1997 נחתם חוזה בין תומר שמעון כמוס (להלן: המשיב), תושב צפת, לבין אשל ארמוני (להלן: ארמוני), נינו של הרב ענתבי, במסגרתו רכש המשיב מארמוני את זכויותיו בחלקה 83 גוש 13056 מאדמות צפת (להלן: חלקה 83), בשטח של 144 מ"ר, המהווה שבע-שמיניות של החלקה, תמורת 28,000 דולר (להלן: עסקת המכר). 2. לאחר שקיבל המשיב את הקרקע לידיו, התברר לו, כי שכניו פלשו אליה, שכן בשכנות לחלקה 83 מצוי בית הכנסת "אבוהב", היושב על חלקה 82 באותו גוש. לטענת המשיב, הוא מצא, כי בית הכנסת התרחב ופלש אל תוך חלקתו שלו בכך, שבנה בה שירותים, עזרת נשים ועוד. 3. המשיב פנה למערערים, כי יתקנו את המעוות, אלא שפנייתו הושבה ריקם. או-אז, הגיש המשיב לבית-משפט השלום בצפת תביעה כנגד המערערים לסילוק ידם מן המבנים. תביעה זו נמחקה בשל אי התייצבותו של המשיב לדיון, אולם בחודש מארס 2000 הגיש המשיב לבית-המשפט המחוזי בנצרת תביעה כנגד המערערת 1, המחזיקה את בית הכנסת "אבוהב" ומנהלת אותו; כנגד המערער 2 הוא מנהלה של המערערת 1 וכנגד המערער 3 הוא גבאי בית הכנסת (להלן: המערערים), בגדרה עתר להצהיר, כי הוא הבעלים של החלקה 83 ובכללה החלק שאליו פלש בית הכנסת ולהורות למחזיקי בית הכנסת להסתלק מן הקרקע. המשיב עתר עוד לסעדים נלווים כגון מתן הוראה למערערים לסגור פתחים שפתחו במבנה המצוי בחלקתו וחיוב בית הכנסת בתשלום דמי שימוש ראויים והוצאות בסכום של 54,717.96 ש"ח, בגין התקופה שתחילתה ביום רכישת המקרקעין על ידו. 4. המערערים טענו בפני בית-המשפט המחוזי, כי החלקה הוקדשה לצרכי בית הכנסת לפני כשבעים שנה, על-ידי בעליה דאז הרב ענתבי, שהיה מנאמני ההקדשות ודמות ציבורית ידועה וחשובה בעיר צפת. מאז, הוסיפו וטענו המערערים, כי הם נוהגים בחלקה מנהג בעלים לכל דבר ועניין. לחילופין טענו המערערים, כי ניתנה להם מאת הרב ענתבי רשות בלתי הדירה לבנות בחלקה ולהשתמש בה. הם הודו, כי אין בידם אסמכתא בכתב ליצירת ההקדש או למתן הרשות, אך הצביעו על כך, שבמשך עשרות שנים השתמשו בחלקה באופן רצוף ובלעדי והקימו עליה את המבנים ללא כל מחאה מצד צאצאיו של הרב ענתבי, שהיו לבעלי הזכויות בחלקה לאחר מותו בשנת 1949. בנסיבות אלה, טענו המערערים, כי יש להצהיר על קיומו של "הקדש שבמעשה" לגבי החלקה מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), או לקבוע, לחילופין, כי ניתנה להם רשות שימוש בלתי הדירה בה. עוד הוסיפו וטענו המערערים, כי תביעתו של המשיב לסילוק ידם מן החלקה נגועה בחוסר תום-לב, שכן הוא ידע היטב שהם עושים שימוש בחלקה בעת שרכש אותה מידי ארמוני ולכן הוא מנוע מלהתכחש לזכויותיהם בה. 5. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' אברהם) קיבל, ביום 26.5.03, את התביעה והצהיר, כי המשיב הוא בעליה הבלעדי של חלקה 83 וכי למערערים או למי מהם אין כל זכות בחלקה זו או בחלקים ממנה. כמו-כן, הורה בית-המשפט המחוזי למערערים לסלק את ידם מחלקה 83. בית-המשפט המחוזי קבע, כי בשנת 1960 נרשמה החלקה על שמו של הרב ענתבי, בהליכי הסדר רישום במקרקעין (להלן: הליכי ההסדר), בלא כל הערה בדבר איזו זכות של המערערים בחלקה. לפיכך, קבע בית-המשפט, כי עברה מן העולם כל זכות שהוקנתה למערערים בחלקה קודם להליכים אלו, ככל שהוקנתה. כמו-כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי המערערים לא ביססו תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם בדבר הקדשת החלקה או מתן רשות בלתי הדירה בה. עוד הוסיף וקבע בית-המשפט המחוזי, כי טענות המערערים לקיומו של הקדש או רשות בלתי הדירה הן טענות עובדתיות חלופיות, הסותרות זו את זו וגם מטעם זה יש לדחותן. בית-המשפט נמנע מלקבוע האם ידע המשיב מה נעשה בחלקה בעת שהתקשר בעסקת המכר, אך קבע, כי גם אם ידע המשיב על דבר קיומם של מבני בית הכנסת וכל שנעשה בהם שימוש לצרכי בית הכנסת, אין בידיעה זו כדי לגרוע מן הזכות הקניינית שרכש במקרקעין ומכוחה וכי רשאי המשיב לדרוש מהמערערים לסלק את ידם ממקרקעין אלה. 6. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ערערו המערערים לבית-משפט זה (ע"א 6406/03). בפני בית-משפט זה עלתה השאלה האם צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי נשללה האפשרות להכיר בהקדש שהמערערים טוענים לו, נוכח העובדה, שהקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר וברישום הבעלים בחלקה על שם הרב ענתבי? בית-משפט זה (הנשיא א' ברק והשופטים י' טירקל וא' חיות) קיבל, ביום 16.6.05, את הערעור במובן זה שהתיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שימשיך בבירור התובענה על יסוד הקביעה העקרונית, כי הליכי הסדר הזכויות במקרקעין לא שללו את האפשרות להכיר בהקדש לו טוענים המערערים. למעשה, קבע בית-משפט זה, בין היתר, כי הגם שהמערערים לא נקטו מעולם הליך מתאים לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות לצורך הצהרה על קיום ההקדש, אין במחדל זה כדי לחרוץ את גורל הערעור ולהוליך למסקנה, כי יש לאמץ את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית-המשפט המחוזי בדבר סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין. 7. בית-המשפט המחוזי כינס את בעלי הדין, על-מנת לשמוע מפיהם כיצד בדעתם להמשיך בבירור התובענה. בעלי הדין בחרו שלא להביא ראיות נוספות למעט תצהיר משלים של מאיר כרסנטי מטעם המערערים. לאחר שמיעת הצדדים, ביום 21.6.06 קבע בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' אברהם), כי לא הובאו כל ראיות חדשות להוכחתו של הקדש ולכן לא הוכח קיומו של הקדש ופסק-הדין מיום 26.5.03 נותר על כנו, בכפוף לתיקון עליו הורה בית-משפט זה בפסק-דינו. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי מאחר ולא הוכח קיומו של הקדש, אין מקום לדיון בשאלת המתח שבין הזכויות הלא מוכחות של בית הכנסת לבין אלו של המשיב מכוח הסכם הרכישה. מטעם דומה נקבע, כי אין גם רלוואנטיות לידיעתו של המשיב אודות הפלישה, משהמסקנה היא, שקיומו של ההקדש לא הוכח. עוד נקבע, כי ידיעה אודות קיומו של הקדש או מקור אחר של זכות, לפיה שוכנים מבני בית הכנסת על החלקה, לא הייתה אצל המשיב. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 8. בא-כוח המערערים שב על טענותיו כפי שהעלה בפני בית-המשפט המחוזי. לטענתו, דברים שנאמרו בפסק-דינו של בית-משפט זה במסגרת ע"א 6406/03 לא זכו להתייחסות ראויה כנדרש מבית-המשפט המחוזי בעת מתן פסק-הדין החוזר. לטענת בא-כוח המערערים, בית-משפט זה הנחה את בית-המשפט המחוזי שלא ליתן כל התייחסות לטעמים הקשורים בהליכי ההסדר ולהסיק את המסקנות המשפטיות הנדרשות תוך התעלמות מעניין זה. בפסק-דינו החוזר, לא בחן, לטענתו, בית-המשפט מחדש את הראיות מנקודת המוצא החדשה על-פי הנחיית בית-המשפט שלערעור – אלא חזר על קביעתו הראשונה, תוך הסתמכות על פסק-דינו הראשון. כמו-כן, טוען בא-כוח המערערים, כי בית-המשפט המחוזי טעה כאשר לא ראה בהתנהגותו של הרב ענתבי במשך עשרות בשנים, אשר התבטאה בסממנים רבים ונסיבות חיצוניות רבות, אשר תומכות בפרופוזיציה של הקדשת הנכס לטובת בית הכנסת ולטובת נאמני ההקדשות של העדה הספרדית. לטענתו, רבים מספור הם הממצאים אשר הונחו בפני בית-המשפט המחוזי, אשר מתארים מצב דברים עובדתי, שאינו שנוי כלל במחלוקת וטעה בית-המשפט המחוזי כאשר לא ראה בממצאים אלו כדי לקבוע, כי המבנים הנ"ל הוקדשו לטובת בית הכנסת בידיו של הרב ענתבי. עוד טוען בא-כוח המערערים, כי המשיב ידע או שהיה עליו לדעת, כי בעת שרכש את המקרקעין מהמוכר וכמוהו יתר הבעלים בחלקה, הסכימו לקיומם של המבנים והסכימו לשימוש אשר נעשה בהם לאורך שנים על-ידי המערערים, כך שמעולם לא נקטו צעד כלשהו לתפיסת חזקה בחלקה. לטעמו, המשיב, בעודו רוכש את הזכויות בחלקה, הוא רכש זכויות אלה בכפוף לזכויות אשר הועברו לידי המערערים ואין הוא יכול לבטל את הזכות אשר הועברה לידי המערערים, אך בשל רכישת הזכויות על ידו. טוען בא-כוח המערערים, כי השאלה מה ידע המשיב ומה לא ידע בעת שהתקשר בעסקת המכר, מקרינה ישירות על מידת תום הלב בה נהג המשיב עת עתר לסילוק ידם של המערערים. משכך, יש, לטעמו, חשיבות רבה לקביעת הממצאים בעניין זה, אשר נקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, ולפיהם ידע המשיב על המבנים וידע על השימוש הבלעדי ואף ידע, כי למוכר לא הייתה כל טענה נגד כך. לטענת בא-כוח המערערים, לפי סעיף 5 לחוק הנאמנות, כוחה של נאמנות יפה כלפי כל מי שידע או שהיה עליו לדעת עליה. ובמקרה דנן, לא רק שהמשיב ידע על ההקדשה ועל הנאמנות, ממילא היה עליו לדעת, כאשר ארמוני, המוכר, הצהיר, כי מסר לו את כל הפרטים הקשורים במבני בית הכנסת. משבחר המשיב לא לחקור בדבר, אין לו אלא להלין על עצמו, שהרי כרוכש מקרקעין בנסיבות המתוארות, מוחזק הוא כמי שידע ולחילופין כמי שהיה עליו לדעת על ההקדשה והנאמנות. עצימת עיניים זו מהווה חוסר תום לב ואיננה יכולה לסתור את העובדה, כי היה עליו לדעת על ההקדשה והנאמנות. לטענת בא-כוח המערערים, המשיב הסתיר מידיעתו של בית-המשפט המחוזי את העובדה, לפיה הוא ידע בטרם התקשר בהסכם המכר, כי בית הכנסת בנה, החזיק ומחזיק, השתמש ומשתמש בחלקה ובמחובריה. כמו-כן, מחיר הרכישה הופחת בהתחשב בזכות החזקה, השימוש והבניה של בית הכנסת. עוד טוען בא-כוח המערערים, כי טעה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי לא הוכח קיומו של הקדש, שכן מדובר בהכרה בהקדש שבמעשה, להבדיל מהקדש פורמאלי. כוונתו של יוצר ההקדש נלמדת ממציאות הדברים וההתנהלות למעשה ולא מראיות ישירות לכוונת יוצר ההקדש. בהקשר זה הוא מוסיף, כי שתיקתם ארוכת השנים והרצופה של הרב ענתבי ויורשיו מהווה ראייה ניצחת ליצירת ההקדש בחלקה לטובת בית הכנסת ולמצער למתן רשות מכללא בלתי הדירה לשימוש, בנייה ולהחזקת בית הכנסת בחלקה. די בעובדות אלה, כדי להוכיח קיומו של הקדש שבמעשה ולמצער למתן רשות בלתי הדירה. מנגד, תומך בא-כוח המשיב בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור. לטענתו, המערערים בחרו שלא להוסיף ראיות נוספות על אלה שנשמעו זה מכבר בפני בית-המשפט המחוזי ואשר על בסיסן נקבעו על-ידי בית-המשפט ממצאים. העד המרכזי שהובא מטעמם היה מר כרסנטי, הוא המערער 3, אולם בית-המשפט המחוזי קבע, כי לא ניתן להיבנות מעדות זו, על-מנת להשתכנע בהענקתה של הזכות בקרקע, הענקה שנעשתה בשנות השלושים של המאה שחלפה, בעת שהעד היה ילד רך בשנים. גם על עדותו של עד נוסף, מר גונן, לא ניתן היה להיבנות, שכן מדובר בעדות מפי השמועה וככזו אין לסמוך עליה על-מנת לקבוע ממצא. כמו-כן טוען בא-כוח המשיב, כי באשר לתום הלב של המשיב, קבע בית-משפט זה בע"א 6406/03, כי לשאלת תום הלב קיימת משמעות אך ורק משנקבע, כי לבית הכנסת זכויות מכוח הקדש. משנקבע במקרה דנן, כי לא הוכח הקדש, אין רלוואנטיות לשאלת תום הלב. עוד מוסיף וטוען בא-כוח המשיב, כי יש לדחות את טענת המערערים בנוגע לרשות בלתי הדירה, שכן בית-המשפט המחוזי קבע, כי העובדה שנעשה הסדר במקרקעין בתחילת שנות ה- 60 ומהערערים לא הביאו טענת לזכות בקרקע בפני פקיד ההסדר, הזכות חדלה להתקיים. עוד טוען הוא בהקשר זה, כי טענת הזכות מכוח "רשות בלתי הדירה" אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענת ההקדש, שהרי אין עסקינן בטענה חלופית לגיטימית, אלא בטענה הסותרת את עיקר טענות המערערים וככזו ראויה היא, לטעמו, להידחות ולו מטעם זה. דיון 9. בתחרות הזכויות שבין המשיב, אשר רכש את המקרקעין לבין המערערים, הנהנים מהקדש שלא נרשם, מי גובר? זו השאלה המרכזית העולה בערעור שבפנינו. נראה, כי תחרות זו תהא מושפעת מהשאלה האם קיימות ראיות המצביעות על קיומו של הקדש בפועל וכן מתום לבו של המשיב והאם ידע או היה עליו לדעת על מערך הזכויות במקרקעין בעת רכישתם. במה דברים אמורים? על כך נדון בהמשך. המסגרת הנורמטיבית 10. סעיף 17(א) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) קובע: "יצירה ותחילה של הקדש 17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965." מהוראת סעיף 17(א) לחוק הנאמנות עולה, כי יצירת הקדש טעונה מסמך בכתב. כך אף היה המצב החוקי עוד בטרם נכנס חוק הנאמנות לתוקף, לפי הוראת סעיף 3 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, חא"י כרך א', 107 (להלן: פקודת ההקדשות) ולפי החוק לתיקון פקודת ההקדשות לצורכי צדקה (מס' 2) תשל"ג-1973, ס"ח תשל"ג 262). יחד עם זאת, קובע סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, כדלקמן: "17. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו." מהוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות ואף מהוראת סעיף 37 לפקודת ההקדשות עולה, כי קיימת אפשרות להצהיר על קיום הקדש אף בהעדר "כתב הקדש", אם שוכנע בית-המשפט – בהתבסס על הראיות שהוצגו בפניו – כי נמצאו נכסים המשמשים הקדש בפועל. בע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה - רמת השרון נ' שמואל סגל, פ"ד נד (4) 538, בעמ' 550 נקבע כך: "הדרישה שהנכס ישמש הקדש בפועל לא הייתה קיימת על-פי הוראת סעיף 37 לפקודה. לפי הוראה זו די בכך כי הנכס הוחזק על-ידי הבעלים בכפוף להתחייבות להשתמש בו למטרות צדקה. תנאי זה עדיין קיים, וייתכן אף כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כחלה גם על נסיבות כאלה." בהתאם להוראות החוק הנ"ל, קבע בית-משפט זה בע"א 6406/03 שדן בענייננו, כי העובדה שהבעלות בנכס ההקדש רשומה על שם יוצר ההקדש אינה נוגדת, אפוא, את דבר קיומו של ההקדש ואינה מתנגשת עמו. עוד הוסיף וקבע בית-משפט זה, כי: "המסקנה העולה מן האמור היא כי העובדה שהחלקה עברה הליכי הסדר, היא כשלעצמה אינה חוסמת את האפשרות להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות – ככל שדבר קיומו אכן ניתן להוכחה – גם אם הקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר." במקרה שלפנינו, אכן, אין בידי המערערים כתב הקדש והם מעולם לא נקטו בהליך מתאים לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות לצורך הכרזה או הצהרה על קיומו של הקדש בפועל. ואולם, כפי שיובהר להלן, אין בכך כדי לסתום את הגולל על ערעורם. בענייננו קבע בית-משפט זה, שממסכת הראיות שנפרשה עולה, כי מבני בית הכנסת מצויים בחלקה במשך עשרות שנים ומשמשים באופן בלעדי ורצוף לצרכי בית הכנסת. חלק מאותם מבנים, כמו למשל עזרת הנשים, נבנו במקום עוד בשנות השלושים של המאה שעברה, כחמש עשרה שנים לפני מותו של הרב ענתבי ואין חולק, כי הם משמשים מאז ועד עתה את ציבור המתפללים. כפי שציין בית-משפט זה בע"א 6406/03, עובדות אלה מובילות למסקנה, כי הרב ענתבי אכן הקדיש את החלקה לצרכי בית הכנסת וכי השימוש הנעשה בכל אותן שנים בחלקה אכן מקיים בפועל את אותו הקדש. לכך יש להוסיף, כי אף יורשיו של הרב ענתבי, אשר לידיהם הועברה הבעלות בחלקה, מעולם לא נקטו כל צעד, המעיד על התנגדותם לשימוש הנמשך בחלקה לצרכי בית הכנסת. יתרה מכך. הטענה, כי בית הכנסת משמש בפועל כהקדש מתחזקת נוכח העובדה, כי המערערים הינם נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון והם האחראים על ניהולם של נכסי הקדש נוספים וביניהם בית הכנסת עצמו. בנסיבות אלה נקבע, כי לכאורה מתקיימים היסודות עליהם ניתן להשתית את המסקנה שבית הכנסת משמש בפועל מזה שנים רבות כהקדש. זאת ועוד. הנפקות הראייתית של שתיקת הרב ענתבי במהלך 20 שנות חייו האחרונות ושתיקת יורשיו בתקופה של 50 השנים לאחר פטירתו, מתיישבת עם הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו מיום 26.5.03, כאשר שלל בית-המשפט מהמשיב דמי שכירות ראויים בקובעו, כי: "...אני סבור, כי השימוש בחלקה נעשה לאורך שנים רבות בלא מחאתם של הבעלים (גם לא ארמוני, קודמו של התובע בחלקה) ואף שאין בכך כדי להקנות בעלות (או זכות צמיתה אחרת) בקרקע, הרי שהיא מונעת מן התובע, בנסיבות העניין שלפנינו, זכות לדמי שימוש בקרקע. על כן תביעתו לדמי שימוש לא תיענה" (בעמ' 12, שורות 19-23 לפסק-הדין). נראה, כי די בעובדות האמורות, אשר אינן שנויות במחלוקת, בכדי להוכיח קיומו של הקדש בפועל. עיקרון תום הלב 11. בתחרות הזכויות בין הצדדים, יש אף לבחון, כאמור, את תום לבו של המשיב והאם ידע או היה עליו לדעת על מערך הזכויות במקרקעין בעת רכישתם, והרי מימוש של זכות הבעלות כפוף לעיקרון תום הלב. יפים לעניין זה דברים שנקבעו בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל, פ"ד נז(2) 385, בעמ' 404: "תום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים והדבר תלוי בנסיבות". עוד נאמר שם, כי: "עקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין... ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות...". (ראו בעניין זה גם רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199). בענייננו, קבע בית-משפט זה, כי המשיב הודה בעדותו, כי לפחות כעשרים שנה, הכיר את מבני בית הכנסת, מאז גיל בר-המצווה (ראו עדותו של המשיב, בפרוטוקול בעמ' 11, שורות 21-26). כן הודה המשיב על דבר השימוש הנעשה במבנים לאורך השנים לצרכי בית הכנסת, הגם שניסה לטעון, כי מאחר ולא ערך מדידה, לא ידע היכן במדויק מצויים המקרקעין שרכש ולא קישר בינם ובין המבנים, בטרם התקשר בעסקת המכר (ראו עדותו של המשיב, בפרוטוקול בעמ' 31, שורות 7-13). עוד נקבע, כי גרסתו של המשיב עומדת בסתירה לגרסתו של ארמוני, אשר סיפר, כי עובדת קיומם של המבנים נשוא עסקת המכר עלתה במפורש במהלך המשא ומתן שנערך בינו לבין המשיב. ארמוני אף ציין, כי ערך עם המשיב סיור במקום, במהלכו הצביע ארמוני על המבנים השונים הבנויים עליה. לכל אלה יש להוסיף, כי המשיב מחזיק מספר שנים גלריה, הממוקמת במרחק של חמישים מטרים בלבד מבית הכנסת (ראו עדותו של המשיב, בפרוטוקול בעמ' 11, שורות 14-24). ואם בזאת לא סגי, התמורה אותה שילם המשיב לארמוני עבור המקרקעין הגיעה כדי מחצית מערכם על-פי הערכת השמאי מטעמו, דבר המחזק את העובדה, כי המבנים במקרקעין והשימוש שנעשה בהם לצרכי בית הכנסת, היו ידועים מלכתחילה למשיב. מעובדות אלה עולה, כי בעת המשא ומתן שנערך בטרם עסקת המכר, ידע המשיב, כי קיימים מבנים, אשר במשך שנים רבות מהווים הם חלק מבית הכנסת "אבוהב". כן נראה, כי המשיב ידע, שארמוני לא היה מוכן להצהיר במסגרת חוזה המכר, כי הקמת המבנים והשימוש בהם מהווים הסגת גבול. עוד נראה, כי המשיב ידע, כי ארמוני ויתר הבעלים בחלקה, השלימו עם קיומם של המבנים והשימוש שנעשה בהם לאורך השנים וכי המערערים מעולם לא נקטו הליך מתאים לצורך הכרזה או הצהרה על קיומו של הקדש בפועל. המשיב אף מציין, כי לא ידע במדויק היכן נמצא החלק הנמכר שהוא רוכש, למעט העובדה שמדובר בשטח אדמה בגודל של 144 מטר. כמו-כן, סיפר המשיב, כי כאשר ביקר עם אשל ארמוני במקום, הוא הראה לו את המקום רק מבחוץ (ראו עדותו של המשיב, בפרוטוקול בעמ' 13, שורות 7-12, וגם בעמ' 14 שורות 1-2). מעובדות אלה כולן ומהיכרותו של המשיב את המקרקעין באזור נראה, כי אם היה לו חשש כלשהו בנוגע למבנים והשימוש שנעשה בהם כבית כנסת, כמו גם היכן נמצא חלק המקרקעין אותו הוא רוכש, היה עליו לברר, לבדוק ולבחון כל זאת בטרם התקשר בעסקת המכר, אולם משלא עשה כן, אין לו אלא להלין על עצמו. בנסיבות אלה, בצדק קבע בית-משפט זה בע"א 6406/03, כי ספק אם התנהגותו זו של המשיב מקיימת את עקרון תום הלב וברי, אפוא, כי ידיעות אלה של המשיב משליכות על זכאותו לסלק את ידם של המערערים מהחלקה. רישיון בלתי הדיר 12. לחילופין, כאמור, טוען בא-כוח המערערים, כי למערערים ניתן רישיון בלתי הדיר לשימוש בחלקה. לטענתו, בקונסטרוקציה המשפטית המבססת קיומה של מתן רשות בלתי הדירה, אין כל יסוד עובדתי, אשר אינו מתיישב עם הקונסטרוקציה המשפטית של הקדש למעשה. מאחר ומכוח כל האמור לעיל קבעתי, כי יש לראות את זכותם של המערערים בחלקה כהקדש, מתייתר הצורך לדון בטענה החלופית של המערערים בעניין רישיון בלתי הדיר. קיומו של הקדש באופן אינצידנטלי 13. בענייננו, במסגרת תביעה לסילוק יד שהוגשה כנגד המערערים, טוענים הם להגנתם - לקיומו של הקדש שלמעשה בחלקה מתוקף הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. כמו-כן, יש לזכור, כי בית-משפט זה קבע, כאמור, כי הגם שהמערערים מעולם לא נקטו בהליך מתאים לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות לצורך הכרזה או הצהרה על קיומו של הקדש בפועל, אין צריך לחרוץ את גורל ערעורם. כעת, נשאלת השאלה האם הדיון בשאלת קיומו של הקדש יכול להיעשות באופן אינצידנטלי, אגב דיון בטענת הגנה המועלית על-ידי המערערים כנגד תביעה לסילוק יד, או שמא ראוי להפנות את המערערים להגיש עתירה מתאימה על-פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות? סבור אני, כי תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון נ' סגל, פ"ד נד(4) 538, בעמ' 549, שם נאמר, כי: "מן האמור בהוראה זו עולה, כי בסמכותו של בית-המשפט להצהיר על קיום הנאמנות, גם אם לא התקיימה דרישה פורמאלית כלשהי." עוד קבע, שם ,בית-משפט זה בעניין זה (בעמ' 550), כי: "ההכרזה של בית-המשפט לפי סעיף 37 לפקודה נראית בעיניי כהכרזה דקלרטיבית, להבדיל מקונסטיטוטיבית. כלומר, ההקדש קיים גם לפני ההכרזה, אף אם לא הצהיר בית-המשפט על קיומו, אלא שהנפקות שלו טעונה הכרזה פורמאלית בלבד מצד בית-המשפט. 22. אם הנחה זו היא נכונה, הרי אפשר לגרוס כי חלה הוראת סעיף 44(א) לחוק הנאמנות, המחילה על "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה" את הוראות החוק. גישה זו מאפשרת מצדה את החלתה של הוראת סעיף 17(ג) לחוק בנימוק כי מן הראוי להחילה על הקדש שהיה "קיים" על-פי הפקודה. הקדש כזה היה "קיים" משום שהיה אפשר כאמור להחיל עליו את הוראת סעיף 37 לפקודה ולהצהיר על קיומו. כלומר, אפשרות ההכרזה על קיום ההקדש, שהייתה קיימת במקורה לפי הפקודה, לא חלפה מן העולם עם ביטול הפקודה, אלא נשמרה כעת במסגרת חוק הנאמנות מכוח סעיף 17(ג) לחוק. גם אם הדרך למסקנה זו נראית מפותלת למדי, הרי הפתרון נראה מוצדק מבחינה עניינית." מדברים אלה עולה, כי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות מקנה לבית-המשפט את הסמכות להכיר בהקדש שלמעשה, על יסוד מכלול הראיות והנסיבות הקיימות בפועל ובכך למעשה "לרפא" את הפגם בהקדש שלא נוצר באופן פורמאלי. סבור אני, כי משביקשו המערערים להכיר בהקדש, נראה כי מוסמך בית-המשפט להכריז, במסגרת פסק-הדין שניתן על-ידו, על הקדש, הגם שהבקשה להכרה בהקדש נעשתה כטענת הגנה בלבד באופן אינצידנטלי, וזאת מן הטעם, כי עוד בטרם הצהיר בית-המשפט על קיומו של הקדש, קיימת הכרה בהקדש בפועל וההכרזה הינה פורמאלית בלבד. סוף דבר 14. לסיום, ומכל האמור לעיל, הייתי מציע לחבריי, לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהכריז על בית הכנסת "אבוהב" כהקדש. כמו-כן, הייתי מציע לחייב את המשיב לשלם למערערים שכר טרחת עורך-דין בסכום של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ג בסיון התשס"ח (16.6.2008). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06066130_H04.doc דפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il