פלוני נ. קצין התגמולים

פסק-דין בתיק רע"א 6604/12 בבית המשפט העליון רע"א 6604/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המבקש: פלוני נ ג ד המשיב: קצין התגמולים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 7.06.2012 בע"ו 48804-01-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ח' וינבאום וולצקי בשם המבקש: עו"ד ס' יער בשם המשיב: עו"ד ש' מן אורין פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ח' וינבאום וולצקי) בע"ו 48804-01-12 מיום 7.6.2012, בו נדחה ערעורו של המבקש על קביעת וועדה רפואית עליונה שדחתה את ערעורו של המבקש על קביעת ועדה רפואית לפיה אין קשר סיבתי בין פציעתו במהלך שירותו הצבאי לבין הגידול הסרטני במעי הגס שאובחן אצלו בשנת 2006 ולפיכך נדחתה תביעתו להכרה בסרטן כנכות מוסבת לפי תקנה 9 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל-1969 (להלן: תקנה 9). רקע עובדתי בתמצית והליכים קודמים 1. כעולה מהבקשה שלפנינו, המבקש ששירת כלוחם ביחידה קרבית נפצע בשנת 1969 במהלך פעילות מבצעית בלבנון בעודו מטפל בפצוע בשטח פתוח. עוד נטען כי פציעתו של המבקש הייתה רב מערכתית, ובכלל זה פציעה קשה במערכת העיכול אשר חייבה עשרות ניתוחים. המשיב הכיר בנכותו של המבקש בשיעור של 83%. נטען כי לאורך השנים סבל המבקש מכאבי בטן, דימומים רקטאליים וחסימות מעי רבות, כתוצאה מפציעתו המוכרת. ביום 24.1.2006 אושפז המבקש בבית החולים איכילוב בתל-אביב, כאשר נוכח ההיסטוריה הרפואית ונכותו המוכרת סברו, כנטען, הרופאים כי מדובר שוב בחסימת מעי והמבקש טופל באופן תואם ושוחרר לביתו. בנוסף לכך, נטען כי ביום 5.2.2006 אושפז המבקש פעם נוספת בבית חולים ולאחר שבוצעה לו בדיקת C.T. נכרת קטע של 30 ס"מ מהמעי הגס שנשלח לביופסיה שהעלתה כי מדובר בסרטן במעי הגס. הגידול הוסר מגופו של המבקש וניתן לו טיפול כימי משך כשנה. 2. בהמשך פנה המבקש לוועדה רפואית וטען כי יש להכיר בסרטן בו לקה כ-"פגימה מוסבת" מכוח תקנה 9. המבקש השתהה בהגשת חוות דעת רפואית אולם בהמשך הושב הדיון לוועדה מכוח החלטתו של בית המשפט המחוזי. המבקש טען לפני הוועדה הרפואית כי יש להכיר בגידול שהתגלה בגופו כפגימה מוסבת על יסוד שני טעמים עיקריים: הראשון, עצירויות חוזרות ונשנות שסבל מהן עקב פציעתו והיעדר אפשרות לקיים פעילות ספורטיבית הם שגרמו להתפתחותה של מחלת הסרטן בגופו. השני; הפציעה במערכת העיכול "הסתירה" את הגידול והביאה לאיחור באבחון הסרטן, שכן, הצלקות עקב הניתוחים שעבר, העצירויות והדימומים מהם סבל הקשו על גילוי הסרטן בשלב מוקדם. טענת המבקש היא כי הגילוי המאוחר "חייב כריתה נרחבת, טיפולים נרחבים יותר והפרוגנוזה פחות טובה" (פסקה 55 לבקשה שלפנינו). 3. המבקש הגיש במסגרת הדיון בוועדה הרפואית שתי חוות דעת: חוות דעת רפואית של ד"ר אוסקר ליפשיץ מיום 15.5.2009 וחוות דעת רפואית של פרופ' פול פרום מיום 9.7.2006. להלן עיקרי חוות הדעת בכל הנוגע לסוגיית האיחור בגילוי מחלת הסרטן בעניינו של המבקש: בחוות הדעת של פרופ' פרום מיום 9.7.2006 צויין ש"עקב השהיה זו הוא מקבל טיפולים כימיים בגלל שהסרטן הגיע לשומן סביב מעי הגס... עם סיכוי פחות להבראה מאשר גילוי המחלה בשלב שלא עבר את קיר המעי הגס". בסיפת חוות דעתו ציין פרופ' פרום כי "אולי היה אפשר לגלות את המחלה יותר מוקדם ואז הוא לא היה צריך לקבל טיפול תרופתי דרך הוריד". בחוות הדעת של ד"ר ליפשיץ מיום 12.5.2009 צויין כי עקב גילוי הסרטן קיבל המבקש טיפול ב Xeloda במשך שנה. ד"ר ליפשיץ הוסיף עוד כי בשל הגילוי המאוחר "הפרוגנוזה פחותה יותר". בסיכום חוות דעתו הדגיש ד"ר ליפשיץ כי הטחורים והדימום מהם סבל המבקש לא אפשרו לגלות את הגידול במעי הגס מוקדם יותר. 4. הועדה הרפואית ולאחר מכן הוועדה הרפואית העליונה דחו את ערעורו של המבקש ככל שהדברים נוגעים לטענתו כי ישנו קשר סיבתי בין עצירויות חוזרות ונשנות והיעדר יכולת לקיים פעילות ספורטיבית לבין התפתחותה של מחלת הסרטן בגופו של המבקש. בית המשפט המחוזי דחה אף הוא את ערעורו של המבקש כנגד קביעה זו. היות שבקשת רשות הערעור שלפנינו אינה מכוונת כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה איני סבור כי יש טעם להידרש להן. טענותיו של המבקש לפנינו מתמקדות רק באיחור בגילוי של מחלת הסרטן אשר לטענתו נבע מנכותו המוכרת ומשכך טוען הוא כי יש להכיר בפגימה המאוחרת כפגימה מוסבת מכוח תקנה 9. לכן, נעמוד עתה על ההליכים שהתנהלו לפני הועדות הרפואית ובית המשפט המחוזי בנוגע לטענה בדבר האיחור בגילוי מחלת הסרטן. 5. בין הצדדים התגלעה מחלוקת האם רשאית הייתה הוועדה הרפואית העליונה לדון בגדרי תקנה 9 בטענה לאיחור בגילוי מחלת הסרטן. עמדת המבקש הייתה כי מדובר בעניין רפואי ומשכך הסמכות לדון בו מסורה לוועדה הרפואית. המשיב התנגד לעמדתו של המבקש והדיון לפני הוועדה הרפואית בנקודה זו הופסק. במכתב מיום 11.7.2010 הממוען לבאת כוחו של המבקש ציין פרופ' צ' גימון, יו"ר ועדות רפואיות עליונות, כי "הועדה איננה מוסמכת לדון בשאלת ההכרה בסרטן המעי הגס כנכות מוסבת בשל אחור באבחון. סוגיה זו היא בסמכותו של קצין התגמולים בלבד, ואת התביעה הזו יש להפנות אליו". במכתב מיום 5.9.2010 שמוען לבאת כוחו של המבקש חזר היועץ המשפטי לועדות הרפואיות, עו"ד אברהם רונן, על העמדה לפיה הועדה הרפואית העליונה אינה מוסמכת לדון בנושא שבנדון תוך שהוא מדגיש כי: "האחור באבחון הסרטן, ככל שהיה אחור, (הסתרת המחלה כאמור במכתבך מיום 2.9.10), מעורר שאלות עובדתיות מוקדמות שיש לבררן קודם הדיון בועדה הרפואית. האם אמנם היה אחור באבחנה? אם אמנם היה אחור מה סיבתו? מה השפעת האיחור על הטיפול בסרטן ועל הפגימה שנוצרה, ככל שנוצרה? מה שעור הקשר, ככל שיש קשר? ועוד שאלות כיו"ב המחייבות בדיקה וברור מוקדם. הועדה הרפואית הדנה בקשר מוסב מוסמכת לדון רק בקיומו של קשר רפואי בלתי אמצעי. הועדה איננה מוסמכת לבדוק ולדון בכל השאלות המקדמיות, אשר, עצם קיומן שולל קיומו של קשר רפואי בלתי אמצעי". ... את כל השאלות האחרות יש להפנות להחלטת קת"ג". 6. משכך, טענתו של המבקש בנוגע לקשר שבין האיחור בגילוי מחלת הסרטן בגופו לבין פגימתו המוכרת נדון לראשונה בערעור על החלטת הוועדה הרפואית העליונה לפני השופטת וולצקי. בכל הקשור לסוגיה זו, לא דנה השופטת וולצקי בשאלות העובדתיות הנזכרות לעיל. השופטת וולצקי התמקדה בהכרעה משפטית בשאלת הקשר הסיבתי, וכהגדרתה: "האם ניתן לראות במצב שבו בשל תסמיני הפגימה המוערת (כאבי בטן, חסימות מעי חוזרות, התדבקויות וכו') גורם בלתי אמצעי לאיחור באבחון כדרישת הסעיף". יודגש, איננו באים בביקורת כלשהי באשר להכרעתה של השופטת וולצקי, שכן אין זה מתפקידו של בית המשפט המחוזי הדן בערעור על החלטת ועדה רפואית עליונה לפי סעיף 12א(א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים) לקבוע ממצאים רפואיים-עובדתיים שכן ערעור שכזה יתכן בנקודה משפטית בלבד. 7. באשר לקשר הסיבתי המשפטי בין הסימפטומים של הפגימה המוכרת לבין האיחור בגילוי מחלת הסרטן בגופו של המבקש, קבעה השופטת וולצקי כי: "אין הדבר דומה למצב שבו בשל פגימה מוכרת בברך ימין מוטל עומס כבד יותר על ברך שמאל ואזי הנזק שנגרם לברך שמאל נגרם באופן בלתי אמצעי מהפגימה המוכרת. במקרה שבפניי – ישנו מעין 'גורם זר מתערב' בדמות הרופאים שטיפלו במערער שלא חשדו בסרטן המעי הכס חרף גילו וחרף העובדה שלכל המאוחר ביצע בדיקת קולונסקופיה קודמת 10 שנים לפני אבחון הגידול (כדברי המערער בוועדה)". דהיינו, השופטת וולצקי קבעה כי "גורם זר מתערב" ניתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין פגימתו המוכרת של המערער לבין האיחור בגילויה של מחלת הסרטן. כנגד קביעה זו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפנינו. תמצית נימוקי הבקשה 8. המבקש טוען כי הגם שמדובר בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אין להחיל בעניינו את ההלכה שנקבעה בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982) (להלן: הלכת חניון חיפה), לפיה יש צורך להצביע על שאלת משפטית עקרונית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, שכן בעניינו לא מדובר בדיון ב"גלגול שלישי" היות שבית המשפט המחוזי הוא הערכאה הראשונה שדנה בטענתו לעניין האיחור בגילוי הסרטן. לגופם של דברים טוען המבקש כי קיימת לקונה בתקנה 9 אשר פרשנותה הראויה צריכה להיות כזו המאפשרת להכיר בגילוי מאוחר של מחלה הנובע מהפגימה המוכרת כפגימה מוסבת. ודוק, לאור התוצאה אליה הגענו איננו נדרשים לפירוט הטענות גופן. ביום 24.9.2012 התבקשה תשובת המשיב לבקשה. תמצית התשובה 9. המשיב טוען כי אין מקום ליתן בידי המבקש רשות לערער שכן מדובר בהשגה ערעורית על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שישב כערכאת ערעור על ועדה רפואית עליונה ומדובר בעניין פרטני שאינו מעורר כל שאלה משפטית. המשיב מוסיף לטעון כי אין מקום לדון בעניינו של המבקש שכן בטרם הכרעה משפטית בסוגיה שעל הפרק חסרות קביעות עובדתיות בסיסיות אשר המקום לדון בהן הוא לפני קצין התגמולים ולא לפני הועדה הרפואית. המשיב טוען אף לגופם של דברים בנוגע לפרשנותה של תקנה 9 אך לאור התוצאה אליה הגענו לא מצאנו מקום לפרט נימוקיה בהקשר זה. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינו בבקשה ובתשובה לה על נספחיהן, החלטנו מכוח סמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ליתן למבקש רשות ערעור ולדון בערעור גופו. החלטנו לקבל את הערעור במובן זה שהדיון בטענות המבקש בנוגע לאיחור בגילוי בכל הנוגע לתקנה 9 יושב לוועדה הרפואית העליונה. מתן רשות ערעור 11. חוק הנכים אינו קובע מהי דרך ההשגה הערעורית על פסק דין של בית המשפט המחוזי שניתן בשבתו כערכאת ערעור על החלטתה של ועדה רפואית עליונה. כל שחוק הנכים קובע הוא כי על החלטת ועדה רפואית ניתן לערור לפני ועדה רפואית עליונה (ראו: סעיף 12 לחוק הנכים) וכי על החלטת ועדה רפואית עליונה ניתן לערער בזכות לפני בית המשפט המחוזי בשאלה משפטית בלבד (ראו: סעיף 12א לחוק הנכים). דרך ההשגה הערעורית לפני בית משפט זה כנגד פסק דין של בית המשפט המחוזי שניתן בערעור על החלטת ועדה רפואית עליונה היא באמצעות הגשת בקשת רשות ערעור, זאת מכוח ההוראה הכללית הקבועה בסעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. אמות המידה לבחינתה של בקשת רשות ערעור זו נקבעו בהלכת חניון חיפה, דהיינו הקריטריונים הנוהגים בבחינת בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי", גם לגבי בקשות רשות ערעור שעניינן הכרה בפגיעה מוסבת לפי תקנה 9 [ראו למשל: החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 2863/04 רמון נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 4.5.2005), פסקה 3; החלטתו של השופט א' רובינשטיין ברע"א 726/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.6.2005), פסקה ד(2)]. 12. ודוק, בנסיבות העניין לא דנה הועדה הרפואית העליונה בטענתו של המבקש לקיומו של קשר סיבתי שבין הפגימה המוכרת לבין הפגימה המאוחרת עקב אי הגילוי במועד. משכך, ובשים לב לעובדה שהטענה נדונה לראשונה לפני בית המשפט המחוזי בערעור, בהיבט המשפטי בלבד, ספק אם אמות המידה שיש להחיל על בקשת רשות הערעור דנן הן אמות המידה שנקבעו בהלכת חניון חיפה. ברם, אין בכוונתנו להכריע האם בנסיבות האמורות יש להחיל את אמות המידה שנקבעו בהלכת חניון חיפה אם לאו. החלטתנו ליתן למבקש רשות לערער מתמקדת בנסיבות המקרה הקונקרטי. נעיר, מבלי לקבוע מסמרות, כי יתכן שהבקשה דנן אף מעלה שאלה משפטית המקיימת את הקריטריונים של הלכת חניון חיפה – האם פרשנותה של תקנה 9 יכולה לשאת אפשרות להכרה בפגימה מוסבת בנסיבות בהן הפגימה המוכרת גרמה לאיחור בגילוי מחלה באופן שהסב לנכה נזק. החזרת הדיון לוועדה הרפואית 13. מקובלת עלינו עמדתה של המשיב כי בטרם ניתן יהיה לדון בשאלת קיומו של קשר סיבתי משפטי בין הפגימה המוכרת לבין הגילוי המאוחר של מחלת הסרטן, קרי האם ניתן לפרש את תקנה 9 כמאפשרת הכרה בקשר סיבתי בין הפגימה המוכרת לבין האיחור בגילוי מחלת הסרטן, קיים צורך בהכרעה בשאלות עובדתיות-רפואיות בסיסיות, שכן יתכן כי הכרעה בהן הייתה מובילה למסקנה כי בנתוניו הקונקרטיים של המבקש שאלת הקשר הסיבתי המשפטי כלל אינה מתעוררת שכן לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי. בית המשפט אינו נוטה לדון בשאלות משפטיות תיאורטיות אלא אם הן מתעוררות על רקע הנסיבות העובדתיות של המקרה הקונקרטי הבא לפניו שכן הדין נגזר בראש ובראשונה מן העובדות. 14. אלא שמי שמנע את בירור השאלות העובדתיות הוא בראש ובראשונה המשיב, משטען לחוסר סמכותה של הועדה הרפואית העליונה לדון בטענת האיחור בגילוי הסרטן, בהדגישו כי השאלות העובדתיות-רפואיות צריכות להתברר לפני קצין התגמולים. איננו מקבלים עמדתו זו של המשיב שכן היא סותרת את פסיקתו של בית משפט זה לפיה קביעת קיומו או היעדרו של קשר סיבתי בין הפגימה המוכרת לבין הפגימה המוסבת, בתביעה לפי תקנה 9, צריכה להיבחן על ידי הוועדה הרפואית שכן מדובר בנושא רפואי [ראו: פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בע"א 459/89 קצין התגמולים נ' חריטן, פ"ד מה(5) 374, 391 (1991)]. זוהי חלוקת התפקידים שנקבעה בין סמכותו של קצין התגמולים לבין סמכותן של הוועדות הרפואיות. 15. זאת ועוד, לטעמנו ההבחנה אותה עושה המשיב בין שאלות עובדתיות לבין שאלות רפואיות הינה מלאכותית. מקובלת עלינו טענת המבקש בהקשר זה כי גם אם הוא היה פונה לקצין התגמולים הרי שפנייתו הייתה מוכרעת באמצעות אותם כלים המשמשים את הוועדה הרפואית, קרי על ידי בדיקות המבוצעות באמצעות רופאים וחוות דעת שנערכות על פי ממצאי הבדיקות. אמצעים אלו מוקנים גם לוועדה הרפואית המכריעה בדרך כלל בטענות הצדדים על יסוד חוות דעת רפואיות. לא בכדי הוענקו לועדות הרפואיות סמכויות לזמן מומחים כדי לשמוע חוות דעתם המקצועית על מנת שאלה תוכלנה לערוך את הבירור העובדתי-רפואי הדרוש לצורך הכרעה בסוגיה, כפי שנקבע בסעיף 5(י) לתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה), התשכ"ד-1964 ובסעיף 8 לתקנות הנכים (ועדות רפואיות), התשכ"ו-1965. 16. לאור כל האמור אנו סבורים כי טוב היה עושה בית המשפט המחוזי אם היה מורה על השבת הדיון בעניינו של המבקש לגורם המוסמך, קרי לוועדה הרפואית העליונה על מנת שתקבע ממצאים עובדתיים-רפואיים, בטרם הכריע בשאלת קיומו או היעדרו של קשר סיבתי משפטי. מטעם זה סבורים אנו גם כי אין זה ראוי שבית משפט זה יכריע בשאלה המשפטית העומדת על הפרק, קביעה שעשויה להיות לה השלכה תקדימית, מבלי שיהיו לפניו קביעות עובדתיות-רפואיות קונקרטיות בעניינו של המבקש. משום כך אנו סבורים כי יש להשיב את הדיון בעניינו של המבקש, בכל הנוגע לטענותיו לעניין האיחור בגילוי על יסוד תקנה 9, לוועדה הרפואית העליונה. 17. אשר על כן, החלטנו לקבל את הערעור ולהשיב את הדיון לוועדה הרפואית בסוגיית האיחור בגילוי הסרטן בלבד. 18. בנסיבות העניין יישא המשיב בהוצאותיו של המבקש בסך של 5,000 ש"ח. ניתן היום, י"ב בכסלו תשע"ג (26.11.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12066040_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il