טבע הדברים - החברה לחקר האדם והסובב בע"מ נ. הוט- מערכות תקשו

פסק-דין בתיק ע"א 6602/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6602/14 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז המערערים: 1. טבע הדברים - החברה לחקר האדם והסובב בע"מ 2. אהוד רן נ ג ד המשיב: הוט- מערכות תקשורת בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 3.7.2014 בת"א 44926-05-10 (ע"י כב' השופטת ע' ברון) תאריך הישיבה: כ"ט בשבט התשע"ו (8.2.2016) בשם המערערים: עו"ד יוסי כהן בשם המשיב: עו"ד יצחק פינק פסק-דין השופט מ' מזוז: 1. טבע הדברים - החברה לחקר האדם והסובב בע"מ (להלן: המערערת) הפיקה בשנים 2008-2004 ערוץ טלוויזיה (להלן: הערוץ), ששודר במהלך תקופה זו מכוח "רישיון מיוחד" שניתן על ידי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (להלן: המועצה), בהתאם לסמכותה לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). השידורים בוצעו באמצעות המשיבה (להלן: הוט), הפועלת מכוח "רישיון כללי" בהתאם לחוק התקשורת. 2. הענקת רישיונות מיוחדים נועדה להתמודד עם הריכוזיות בשוק שידורי הכבלים והלווין, בו פועלות שתי חברות בלבד (המשיבה וחברת yes) בעלות רישיון כללי. הרישיון המיוחד מתיר לבעליו להפיק ערוץ בודד, ובמקביל מטיל חובה על בעלי הרישיון הכללי לשדר את אותו הערוץ. חוק התקשורת קובע כי בעל הרישיון הכללי זכאי לגבות תשלום סביר עבור השירותים שהוא מעניק לבעל הרישיון המיוחד, לרבות בגין השימוש בתשתית השידור. 3. המערערת השקיעה לטענתה מיליוני דולרים בהפקת תכניות, הקימה אולפן, ושכרה עובדים על מנת ליצור לוח משדרים אטרקטיבי, ובשנת 2003 הצליחה לקבל מהמועצה רישיון מיוחד לשידור הערוץ באופן עצמאי. המערערת ניהלה מו"מ עם הוט, ובהסכם שגובש בין הצדדים נקבע מתווה לפיו הערוץ שהפיקה ישודר בהוט לצפייה של מנויים בתשלום בלבד, תוך חלוקת הרווחים בין הצדדים. בחודשים מאי עד אוגוסט 2004 שידרה המערערת שידורי ניסיון של הערוץ, אשר שובץ על ידי הוט באפיק 48 בממיר. השידור היה פתוח לצפייה לכלל מנויי הוט. בתום תקופת הניסיון החל הערוץ בשידור רציף, והצפייה התאפשרה למנויים בלבד ובמחיר של 14 ₪ לחודש. תוך זמן קצר התברר שהמערערת לא מצליחה לגייס מספיק מנויים לכיסוי העלויות, והערוץ היה על סף קריסה כלכלית. המערערת החליטה לשנות את המודל העסקי, והגיעה להסכמה עם הוט כי הערוץ ייפתח לצפייה לכלל המנויים, מבלי שהמערערת תקבל תשלום מהוט, והוט מצדה לא תגבה מהעותרת דמי שימוש. בהעדר הכנסה ממנויים מימנה המערערת את פעילותה באמצעות שיתופי פעולה עם גופים מסחריים ואחרים. 4. במחצית שנת 2006 הודיעה הוט על הפסקת ההסדר האמור וכי היא עומדת על תשלום דמי שימוש. המערערת התנגדה, ובהעדר הסכמה פנו הצדדים לשר התקשורת על מנת שיפעיל את סמכותו ויקבע את המחיר. ביום 23.8.2007 החליט שר התקשורת כי המערערת תשלם להוט דמי שימוש שנתיים בגובה מסוים. למרות זאת, המערערת לא עמדה בחובת התשלום להוט. עקב כך פנתה הוט למועצה, וזו אישרה כי בנסיבות אלה רשאית הוט להפסיק את שידורי הערוץ. ערעור שהגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בירושלים על החלטת השר לאפשר להוט לגבות דמי שימוש שנתיים נדחה ביום 7.2.2008. המערערת הגישה ערעור ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובמקביל עתרה לבג"צ נגד החלטת המועצה שהתירה להוט להפסיק את שידורי הערוץ. שלושה הליכים אלה נדונו יחדיו, ובית המשפט העליון דחה את הערעור ובקשת רשות הערעור, ואילו העתירה נמחקה לבקשת המערערת, בהמלצת בית המשפט (רע"א 2026/08, ע"א 2027/08, בג"ץ 6184/08). נוכח האמור הפסיקה הוט לשדר את הערוץ. 5. עוד קודם להפסקת שידורי הערוץ, הגישה הוט בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה כספית נגד המערערת ומנהלה (המערער 2) לתשלום דמי שימוש עבור התקופה שעד למועד הגשת התביעה. בפסק דין מיום 26.1.2012 קיבל בית המשפט את התביעה וחייב את המערערים, יחד ולחוד, בתשלום סך של כ- 585,000 ₪ כדמי שימוש בגין התקופה החל ממועד החלטת השר (23.8.2007) ועד למועד הגשת התביעה (22.11.2007). 6. בשלב זה הגישה המערערת תביעה נגד הוט בבית המשפט המחוזי בתל אביב על סך של 50 מיליון ש"ח (שהועמד במסגרת בקשה לפטור מאגרה על סך של 20 מיליון ₪), הוא ההליך מושא ערעור זה (ת.א 44926-05-10). במסגרת תביעתה טענה המערערת בין היתר כי הוט פעלה כדי להכשיל את הצלחת הערוץ ולהביא לסגירתו על מנת להחליף את הערוץ בערוצים רווחיים יותר שהוט החלה לשדר. לשם כך נמנעה הוט מפרסום קדימונים לתכניות הערוץ ומפרסום הערוץ בלוחות השידורים שלה; קבעה את מיקום הערוץ באפיק 48 באופן שרירותי; לא סיפקה לערוץ שירות לקוחות וגיבוי טכני; והקשתה על גיוס מנויים לערוץ ועל חיוב מנויים קיימים. הוט מצדה הגישה תביעה שכנגד, נגד המערערת ונגד המערער 2, שעניינה דמי שימוש שעל המערערת לשלם לה עבור התקופה מהמועד בגינו זכתה בפיצוי על פי פסק דינו האמור של בית המשפט המחוזי בתל אביב (22.11.2007) ועד להפסקת שידורי הערוץ ביום 18.8.2008. פסק דינו של בית משפט קמא 7. ביום 3.7.2014 דחה בית משפט קמא את תביעת המערערים. בין היתר נקבע כי התביעה מבוססת רובה ככולה על הנחות שהן בגדר משאלות לבה של המערערת בנוגע להצלחת הערוץ, שאין להן כל אחיזה במציאות, וכי לא הוכח כי התנהלותה של הוט היא שגרמה לכישלון הערוץ. נדחתה גם הטענה כי הוט לא פרסמה את שידורי הערוץ בעיתונות כפי שפרסמה וקידמה את ערוציה שלה. כן נקבע כי הוט מילאה את חובתה ותיאמה עם המערערת את האפיק שבו ישודר הערוץ, וכי זה מוקם "בקרבת זפזופ" לערוצים אטרקטיביים, בעלי תכנים מסוגו של הערוץ. לעומת זאת, נקבע כי הוט הפרה את החובה המוטלת עליה לשדר בכל יום לפחות 4 קדימונים צולבים לכל אפיק, למשך שנה מתחילת שידור האפיק, בערוצים שהם "שידורים עצמיים". המערערת טענה שעל הוט היה לשדר 4 קדימונים בכל יום, בכל אחד מ- 150 הערוצים שהיא משדרת (216 אלף קדימונים בסך הכל), בעוד שהוט טענה כי משמעות המונח "שידורים עצמיים" היא ערוצים שהוט מפיקה בעצמה (שני ערוצים בלבד באותה העת), ולכן היה חובה עליה לשדר רק בהם. בית המשפט קיבל את עמדת הוט לענין זה. כן נקבע כי הגם שהוט הפרה את החובה המוטלת עליה לשדר קדימונים צולבים, היקף ההפרה לא הוכח על ידי המערערת, ובכל מקרה מדובר במספר קדימונים קטן באופן משמעותי מזה שטענה המערערת שהיה על הוט לשדר. עוד נקבע כי הוט אכן לא העניקה למערערת שירותי חיוב וגבייה של דמי מנוי, ואולם הדבר נעשה בהסכמה בין הצדדים. כן נקבע כי המערערת אמנם טענה כי נאלצה לרכוש מערכות גבייה בעלות של מאות אלפי שקלים, אך היא לא הביאה ראיות לביסוס הוצאותיה. בנוסף צוין, כי במרבית התקופה שידור הערוץ היה פתוח לצפייה חופשית של כלל מנויי הוט, ולכן לא היה צורך בשירותי חיוב. מכל מקום נקבע, כי המערערת כלל לא נתנה את הדעת בטיעוניה לשאלת הקשר הסיבתי שבין ההפרות הנטענות של הוט לבין כישלון הערוץ. "קמפיין ההחדרה" של הערוץ הוא לא הגורם היחיד האחראי להצלחה או כישלון של ערוץ. סוף דבר שנקבע כי לא הוכח כי מעשיה ומחדליה הנטענים של הוט הם שהביאו לכישלון הערוץ. לבסוף קבע בית המשפט, כי המערערת לא ביססה כלל את טענותיה לגבי הנזק הנטען, וכי חוות הדעת של המומחה מטעמה, שהעמיד את הנזק הנטען בגובה של כ- 50 מיליון ₪, היא מגמתית באופן בולט, ערוכה באופן רשלני, ולא ניתן לסמוך על האמור בה. הנזק הנטען לא מתיישב עם המציאות, עם העובדה שמדובר בערוץ חדש שהוקם על ידי חברה חסרת כל ניסיון בתחום השידור, בעל רייטינג אפסי, שכבר בשלושת החודשים הראשונים לפעילותו הגיע לסף קריסה כלכלית. בית המשפט העדיף את חוות הדעת של המומחית מטעם הוט, שהסבירה כיצד המתודולוגיה שבה נקט המומחה מטעם המערערת שגויה מיסודה. 8. אשר לתביעה שכנגד שהגישה הוט, משנדחו כל טענותיה של המערערת נגד הוט קבע בית המשפט כי יש לקבל את התביעה-שכנגד של הוט ולחייב את המערערת ואת מנהלה, ביחד ולחוד, לשלם להוט סך של 1.75 מיליון ₪ (נכון לדצמבר 2005) עבור השימוש ברשת הכבלים בגין התקופה שאחרי פרק הזמן שהוכרע בהליך הקודם (פסקה 5 לעיל). הטענות בערעור 9. בערעורם לפנינו - בכתב ובטיעוני בא כוחם בע"פ - מיקדו המערערים את טענותיהם בכך שאף כי בית משפט קמא קבע כי הוט הפרה את חובתה לשדר קדימונים צולבים לערוץ, הוא לא פסק פיצויים לטובת המערערת בגין הפרה זו, אשר לטענתם יש לה השלכה על אי הצלחת הערוץ וממילא על הנזק שנגרם להם. לענין זה הוטעם כי גם לפי "הפרשנות המצמצמת" של בית המשפט, הוט הפרה את חובתה לשדר לכל הפחות 2,880 קדימונים לערוץ בכל תקופת קיומו. המערערים גם כפרו בכך שהייתה הסכמה בין הצדדים לפיה הוט לא תספק שירותי חיוב וגבייה למערערת. לטענתם, לכל אורך פסק הדין פטר בית המשפט את הוט מאחריות למרות הפרת חובותיה והתחייבויותיה, תוך שלא נתן את דעתו להשלכות של אלה על יכולתו של הערוץ לגייס מנויים. לטענתה, שלילת הקשר הסיבתי בין הפרותיה של הוט לבין נזקיה של המערערת עומדת בניגוד למבחן השכל הישר, שכן משמעותן של ההפרות הייתה ביטול יכולת השיווק של הערוץ, שהייתה מצויה כולה בידיה של הוט. בנוסף - ובכך מיקדו את עיקר ערעורם - טענו המערערים נגד החלטת בית משפט קמא בתביעה שכנגד שהגישה הוט. לדבריהם, דחיית תביעתם וקבלת התביעה שכנגד הובילו לכך שחוטא יצא נשכר, שכן הוט הפרה את חובותיה והתחייבויותיה כלפי המערערת וגרמה לקריסתה, ובכל זאת נפסק שהיא זכאית לתשלום דמי שימוש. 10. מנגד, הוט סמכה ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא. לענין אי שידור קדימונים, נטען מטעמה כי החובה היחידה שהייתה מוטלת עליה לפי הכללים היא לשדר קדימונים, אך לא להפיק אותם. לטענתה, המערערת לא העבירה לה קדימונים לשידור (טענה שהוכחשה על ידי המערערת). ובאשר לאי אספקת שירותי חיוב וגבייה, נטען כי המערערת לא רצתה שהוט "תניח את ידיה" על הכספים שהמנויים היו צריכים לשלם לה, ולפיכך ביקשה לגבות כספים בעצמה, וכך אף הוסכם בין הצדדים. מטעם זה המערערת (לטענתה) הקימה מערכת גבייה משלה. דיון והכרעה 11. פסק הדין קמא הדוחה את תביעת המערערת, מפורט ומנומק היטב. הערעור לענין זה הוא, כל כולו, ערעור נגד ממצאים של עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, שכידוע אין בית משפט של ערעור נוטה להתערב בהם (ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב בע"מ (15.1.2004); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ (10.3.2009); ע"א 331/08 פטל נ' אורי (23.8.2009); ע"א 8566/06 אמריקור שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ (8.11.2009)). לאחר שעיינו היטב בפסק הדין קמא ובטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, לא מצאנו עילה להתערבותנו בפסק דינו של בית משפט קמא הדוחה את תביעת המערערים, ואנו מאמצים את פסק הדין על קביעותיו ונימוקיו, בכפוף לאמור להלן, בתוקף סמכותנו לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בהתאם לכך הערעור נדחה. 12. אשר לערעור שכנגד - בטיעון בעל-פה לפנינו מיקדו המערערים את טיעוניהם נגד פסק הדין קמא בעיקר באשר לקבלת התביעה שכנגד של הוט נגדם וחיובם בתשלום דמי שימוש להוט עבור השימוש ברשת הכבלים בגין התקופה הרלבנטית, ובדין עשו כן. בית משפט קמא קבע כי הוט הפרה את התחייבותה לשדר קדימונים, כמפורט לעיל, כאשר גם לפי הפרשנות המצמצמת בה נקט בית המשפט, מדובר במספר רב מאוד של קדימונים (קרוב ל- 3000 קדימונים). כמו כן, אין חולק כי הוט לא העניקה למערערת שירותי חיוב וגביה בהם היא מחויבת כלפי ערוץ עצמאי בעל רישיון מיוחד. נוכח השירות החלקי והלקוי שהעניקה הוט לערוץ, אין היא זכאית לדמי שימוש, שהצידוק להם בהענקת "חבילת שירות" שלמה המעניקה לערוץ עצמאי אפשרות לקדם ולשווק את הערוץ. זכות השימוש בתשתית הכבלים שקיבל הערוץ, ללא אפשרות מעשית לשווקו לציבור הרחב באמצעות קדימונים, הייתה למעשה חסרת תועלת מבחינתו של הערוץ. הדרך שקבע הרגולטור להביא את דבר קיומו של ערוץ עצמאי לידיעת ציבור המנויים של הוט ולקדם את שיווקו היא באמצעות הטלת חובה לשידור אינטנסיבי של קדימונים - לפחות 4 קדימונים צולבים לכל אפיק, למשך שנה מתחילת שידור האפיק, בערוצים שהם "שידורים עצמיים". משלא שודרו קדימונים, ובהעדר אף פרסום הערוץ בעיתונות (שלא הוכח שהדבר באחריות הוט), נפגעה מהותית יכולתו של הערוץ לתפקד ולהצליח, ובפועל נגרמו לערוץ הפסדים כבדים, וממילא נשלל הבסיס והצידוק להטלת דמי שימוש (השוו: סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). 13. אשר על כן אציע לחבריי כי נקבל את הערעור בכל הנוגע לתביעה-שכנגד שהגישה הוט נגד המערערים ונבטל את דמי השימוש שנפסקו על ידי בית משפט קמא לטובת הוט. נוכח האמור יבוטלו גם מחצית מן ההוצאות שנפסקו לטובת המשיבה בבית משפט קמא. בנסיבות הענין לא יהיה צו להוצאות בערעור זה. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ‏ט"ו באדר א התשע"ו (‏24.2.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14066020_B04.doc אב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il