תומר אשואל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6599/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6599/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' אלון המערער: תומר אשואל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בת"פ 8217/03 שניתן ביום 4.7.07 על ידי כבוד השופט ח' עמר תאריך הישיבה: ד' בחשון התשס"ח (16.10.07) בשם המערער: עו"ד אבי חימי בשם המשיבה: עו"ד עמית אופק פסק-דין השופט י' אלון: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי, על פי הודאתו, בביצוע כל המיוחס לו בכתב האישום המתוקן ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. דינו נגזר למאסר בפועל של 12 חודשים ולמאסר על תנאי. כמו כן הופעל בעניינו עונש מאסר על תנאי של 12 חודשים, וזאת בחופף לעונש המאסר האמור. בפנינו ערעורו על גזר הדין. ואלה המעשים שבביצועם הודה והורשע המערער, כמפורט בכתב האישום המתוקן. בליל 16.10.03 בצומת עוזה (בכביש הראשי לבאר שבע) ביצע צוות שוטרים חסימת נתיבים באמצעות הצבת משאית לרוחב הכביש. המערער נהג את מכוניתו לעבר הצומת, ומשהגיע למחסום האט. שני שוטרים ניגשו לעברו והורו לו לעצור. חרף זאת, ובניסיון להימלט מהשוטרים, הפנה המערער את המכונית ימינה לעבר שולי הכביש, נהג ברכב בצורה מסוכנת שסיכנה את השוטרים וכלי רכב שעמדו במחסום ופגע תוך כדי כך בניידת משטרתית שחנתה בשולי הכביש. המערער המשיך בנסיעתו לעבר אחד השוטרים שעמד סמוך למחסום שבצומת תוך ניסיון לפגוע בו, והשוטר ניצל מפגיעתו תוך שקפץ לצד הדרך. כתב האישום המקורי (שהוגש באוקטובר 2003) כלל מעשים ועבירות נוספים שיוחסו למערער, אשר כפר מלכתחילה בכל המיוחס לו. לאחר שנשמעה כל פרשת התביעה, ובטרם החלה פרשת ההגנה, הודיעו הצדדים לבית המשפט (בישיבת 3.7.05) כי הגיעו להסדר טיעון. על פי ההסדר, תוקן כתב האישום המקורי למסגרת הדברים שפורטה לעיל, והנאשם הודה והורשע במיוחס לו בכתב האישום המתוקן. עוד הודיעו הצדדים, במסגרת הסדר הטיעון, כדלהלן: "ביחס לעונש – אין הסכמה, מסכימים כי הנאשם יישלח לתסקיר שירות המבחן. הוסכם בין הצדדים, כי יובהר שהשוטרים שניגשו אל הרכב היו לבושים בבגדים אזרחיים אך חבושים בכובעים משטרתיים. המאשימה מסכימה כי אין בידיה ראיות לסתור את טענת הנאשם כי חשש מפני השוטרים". 2. בישיבת 20.2.06, לאחר שהוגש תסקיר שרות המבחן, טענו הצדדים לעונש. ב"כ התביעה עתר ל"עונש מאסר ארוך בפועל במספר רב של שנים, וכן להפעיל את המאסר המותנה במצטבר". המדובר במאסר על תנאי של 12 חודשים שהוטל על המערער ביום 24.3.03 בגזר הדין בת"פ 30242/02 בבית משפט השלום באשקלון, ואשר נוסחו כדלהלן: "12 חודשים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מהיום, שהנאשם לא יעבור עבירה כל שהיא של תקיפה או איומים". הסניגור, בטיעוניו לעונש (בישיבת 20.2.06 הנ"ל), טען כי עונש המאסר על תנאי הנ"ל אינו בר הפעלה, נוכח העובדה שהמעשים בהם הורשע המערער לא כללו אלמנט של "תקיפה" או"ניסיון לתקיפה". אדרבא, המדובר בניסיון הימלטות שניסה להמלט מהשוטרים שבמחסום. בית המשפט קמא איפשר לב"כ הצדדים להגיש התייחסות בכתב לסוגיה זו. בין לבין, חלה כבוד השופט ח' עמר ז"ל שישב לדין בתיק זה, ולדאבוננו נפטר בלא עת ממחלתו. בנסיבות הדברים התעכב ההליך, וביום 22.1.07 התחדשו הדיונים בפני מותב אחר של בית המשפט קמא, כבוד השופט י' צלקובניק יבל"א. נוכח הזמן הרב שחלף, הורה בית המשפט על עריכת תסקיר מבחן חדש. לאחר שהוכן התסקיר, הודיעה ב"כ המדינה לבית המשפט (בישיבת 18.4.07) "אנו ויתרנו על הבקשה להפעיל את המאסר המותנה שהיה על הנאשם, כי נוצר ספק ביכולת להפעילו ולכן ויתרנו על זה", ובהמשך הדברים: "אנו נעתור לעונש של עד שנה". לבקשת הצדדים נדחה הדיון מספר פעמים. בישיבה המסכמת מיום 13.6.07 הודיעה ב"כ המדינה: "לאור ההסכמות שהיו עם עו"ד חימי (הסניגור) לעניין הסדר הטיעון בין הצדדים ... הגענו להסדר עונשי מוסכם. התביעה תעתור לשנת מאסר בפועל בלבד ... אנו נבקש את בית המשפט לכבד את הסדר הטיעון ולהשית על הנאשם שנת מאסר אחת בפועל בלבד ... באשר למאסר המותנה – יתכן שהמאשימה טעתה כשסברה שיש ספק באשר להיותו בר הפעלה. עם זאת, כפי שהסביר עו"ד חימי, אנו סבורים שלאור העובדה שהנאשם פיתח ציפיה על בסיס הבטחת המאשימה שלא נעתור למאסר המותנה, נבקש לכבד את ההסכמה בין הצדדים בעקבות ההסדר. לחלופין, אם בית המשפט יסבור שאין מנוס מהפעלת המאסר המותנה, אנו נבקש כי בית המשפט יפעיל אותו בחופף למאסר בפועל, כך שבסך הכל הנאשם ירצה תקופה של שנת מאסר בפועל בלבד...". 3. בגזר הדין קבע בית המשפט קמא, כי עונש המאסר על תנאי הינו בר הפעלה, שכן על פי הכרעת הדין הורשע המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, שעה ש"התנאי" היה אם יעבור "עבירה כלשהי של תקיפה..." תוך תקופת התנאי. נקבע, כי עבירה לפי סעיף 329(א)(2) ככלל, ובנסיבות בהן נעברה על ידי המערער בפרט, עולה כדי הפעלת התנאי האמור. אשר למידת העונש נשוא העבירה בה הורשע המערער – מנה בית המשפט קמא את השיקולים בעטיים יש לכבד את "הסדר הטיעון העונשי" על אף שתוצאתו מקילה ביותר ביחס לרמת הענישה שנקבעה לעניין עבירות מסוג זה. בין הנימוקים, הזמן הרב שחלף מביצוע העבירה (אוקטובר 2003) ועד למתן גזר הדין (יולי 2007) וכברת הדרך השיקומית שעבר המערער כמפורט בתסקירי שרות המבחן. 4. ב"כ המערער טוען בהודעת הערעור ובטיעוניו על פה, כי נוכח הצהרות ב"כ התביעה בשלב הטיעונים לעונש, דין היה שיימנע בית המשפט קמא מלהורות על הפעלת המאסר על תנאי ולהורות חלף זאת על הארכת תקופת התנאי כקבוע בסעיף 56 לחוק העונשין. אשר לענישת העבירה בה הורשע המערער, טוען סניגורו כי בהינתן תסקיר שרות המבחן המעודכן בעניינו, וכברת הדרך השיקומית המרשימה שעבר מאז בוצעה העבירה לפני ארבע שנים – דין היה שיסתפק בית המשפט קמא בגזירת עונש מאסר שניתן יהיה לרצותו בעבודות שירות. 5. נפתח בעניין הפעלת עונש המאסר על תנאי. תמימי דעים אנו עם השופט קמא, כי העבירה בה הורשע המערער עולה כדי "העבירה הנוספת" המפעילה את עונש המאסר על תנאי שהוטל עליו. וכבר נפסק לעניין זה על ידי הנשיא א' ברק, כי: "המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-ענייני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי ... אלא השאלה היא האם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי... ההשוואה הראויה אינה בין יסודות התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808, 811). לאור מבחנים אלה, מתבקשת המסקנה כי הרשעת המערער בעבירת חבלה בכוונה מחמירה, בנסיבות המעשים בהם הורשע, מפעילה את התנאי שעניינו "עבירה כלשהי של תקיפה". בטרם נבחן את טענת הסניגור כי על אף כל זאת מן הראוי היה – בנסיבות עמדתה העונשית של המדינה – להסתפק בהארכת תקופת התנאי – ולא בהפעלתו, נפנה להוראת סעיף 56(א) לחוק העונשין, ולפיו: "(א) בית המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר, רשאי, על אף האמור בסעיף 55 ובמקום לצוות על הפעלת המאסר על תנאי, לצוות, מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי או חידושה...". הסניגור אינו חולק כי לא ניתן להלום כלל עונש שאינו מאסר בעבירה בה הורשע המערער, אלא שלטענתו, בנסיבותיו המיוחדות של העניין היה מקום להסתפק במאסר שירוצה בעבודות שרות. לאור זאת, ונוכח הוראותיו החד משמעיות של סעיף 56(א), לא ניתן היה להורות בעניין זה על הארכת תקופת התנאי אלא על הפעלתו. וגם זאת. ההתפתחות ההדרגתית משלבי הסדר הטיעון המקורי עד לשלב הטיעונים לעונש בהליכי בית המשפט קמא היתה ברורה וגלויה למערער ולסנגורו לאורך כל שלביה. בישיבה המסכמת שלפני גזר הדין (מיום 13.6.07) מודיע הסנגור בפתח דבריו כי אכן המערער מודע לאפשרות זו של הפעלת המאסר על תנאי (של 12 חודשים) תוך חפיפתו לעונש המאסר שיוטל על המערער בשל העבירה הנוספת בה הורשע. הוא גם מודע בדבריו להוראות סעיף 56(א) לחוק העונשין ולמשמעות הנודעת מכך לחובת ההפעלה אם אכן יוטל על המערער עונש מאסר כלשהו בשל העבירה הנוספת. על כן לא מצאנו ממש בטענת הסניגור בפנינו בדבר פגיעה שנפגעו ציפיותיו של המערער בעניין זה כתוצאה מעמדת המדינה בעתירתה לעניין העונש. נוכח כל זאת – בדין הורה בית המשפט קמא על הפעלת עונש המאסר על תנאי של 12 חודשים. 6. ומכאן ל"עבירה הנוספת". המערער הורשע בעבירה החמורה של חבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. ענישתו בשנת מאסר אחת בלבד – תוך כיבוד עמדתה העונשית של המדינה בישיבת הטיעונים לעונש – מהווה הקלה משמעותית ביותר מרמת הענישה הקבועה לעניין עבירה מסוג זה, וזאת לאחר שבית המשפט קמא שקל לזכות המערער כל צד זכות שניתן היה למצוא בו ובנסיבותיו. לא מצאנו מקום להקלה נוספת מעבר לכך. על כן – ומתוך כל המפורט לעיל – החלטנו לדחות את הערעור. המערער יתייצב לתחילת ריצוי עונשו במזכירות בית המשפט המחוזי בבאר שבע ביום 11.11.2007 עד לשעה 10:00. ניתן היום, ו' בחשון התשס"ח (18.10.2007). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07065990_A03.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il