בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ. עזבון המנוח אליהו גת ז"ל

בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 6567/97 בפני: כבוד הנשיא א. ברק כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן כבוד השופט י. אנגלרד המבקשת: בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ ג ד המשיב: עיזבון המנוח אליהו גת, ז"ל בקשת רשות ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי באר-שבע מיום 6.10.97 בת.א. 2172/96 שניתן על-ידי כבוד השופט לרון תאריך הישיבה: ט' באייר תשנ"ח (5.5.98) בשם המבקשת: עו"ד ר. יאראק, ד' סברנסקי בשם המשיב: עו"ד א' ארדן , א' הקר, א' רחמים בשם היועץ המשפטי: עו"ד ירון בשן פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. עניין לנו בבקשת רשות להגיש תובענה ייצוגית לפי סעיף 35א. לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981- (להלן: החוק). הגשת התובענה הייצוגית אושרה על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד הנשיא א' לרון) ומכאן בקשת רשות הערעור שבפנינו. הרשות ניתנת בזה והבקשה תידון כערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. התובענה מתייחסת לשיטת חישוב תשלום עבור שיחות הטלפון, המופעלת על ידי חברת בזק. על פי שיטה זו, כל יחידת מניה מורכבת מיחידת זמן קבועה (המשתנה לפי מקום ושעה) ולצידה מחיר קבוע. כל שיחה הנמשכת פחות מאותה יחידת זמן, נחשבת ליחידת מניה שלמה, והצרכן מחויב במחיר המלא של יחידת זמן שלמה. הטענה היא כי בדרך זו נמצא הצרכן משלם עבור שרות אותו איננו מקבל ובהיות בזק חברה מונופוליסטית, איתה חייבים להתקשר כל הצרכנים, מנצלת בזק את מצוקת הצרכן שלא כדין. עוד נטען, כי בזק הטעתה את ציבור הלקוחות בכך שלא הביאה לידיעתם את שיטת החישוב הנ"ל, ובכך הניחה להם לחשוב, כי כאשר הם משוחחים פרק זמן קצר מיחידת מניה מחויבים הם בתשלום יחסי. 2. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן נתמלאו דרישות הסף של סעיף 35א. לחוק ולפיכך אישר את התובענה הייצוגית הן בעילה של הטעיית הציבור (סעיף 2 לחוק) והן בעילת "ניצול מצוקתו של הצרכן... כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת" (סעיף 3 (ב) לחוק). בית המשפט היה ער לכך שהתעריף בשיטה האמורה נקבע בתקנות שהותקנו על ידי שרת התקשורת המחייבות את בזק, אלא שהוא מצא לאפשר לתובעים תקיפה עקיפה של התקנות בתובענה הייצוגית נגד בזק. דיון 3. תעריפי בזק ושיטת חישוב עלות השיחות, נקבעו בתקנות שהתקינה שרת התקשורת. התקנות האחרונות הרלבנטיות הן מ1996-. קדמו להן תקנות שפורסמו מעת לעת במהלך השנים. בלוח א' לתוספת הראשונה לתקנות הבזק, (תשלומים בעד שירותי בזק המפורטים בתוספת לחוק-שירותים בארץ) התשנ"ו 1996- (להלן: תקנות הבזק) נאמר: "שיחה בין מנויים ... נמדדת במספר יחידות המניה המתקבל מחלוקת משך הזמן (בשניות) של השיחה, במספר השניות המצוין מטה בצד כל אות היכר; כל שארית המתקבלת מחלוקה זו תיחשב כיחידת מניה אחת" (ההדגשה לא במקור). 4. הלכה למעשה, לא ניתן לתקוף ישירות את בזק על התעריף המונהג, שכן, פעולתה חוסה תחת כנפי התקנות ולכאורה מוגנת היא מפני תביעה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הקובע כי פעולה על פי חיקוק תהווה הגנה טובה, כאשר לפי סעיף 31(א) לחוק, דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב, ג או ד, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. כן עומדת לימינה הוראת סעיף 3 (ב) לחוק לפיה על העסקה לה מייחסים ניצול מצוקת הצרכן, להיות בעלת תנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים או שמטרתה היא לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת. לא יעלה על הדעת לקבוע, כי פעולה על פי חיקוק הנה בלתי סבירה ובלתי מקובלת, אלא אם כן, תימצא התקנה עצמה שמכוחה נעשתה אותה פעולה, בלתי סבירה ובלתי מקובלת. מכאן שבתוקפם את שיטת החישוב של בזק, תוקפים המשיבים את התקנות עצמן, כאשר עילת התובענה המרכזית היא חוסר סבירותה של שיטת החישוב הקבועה בתקנות לפיהן פועלת בזק. כאמור, הותקנו התקנות על ידי שרת התקשורת על פי חוק הבזק התשמ"ב1982- בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת הכספים של הכנסת לעניין בדיקת תקנות כאלה ראה בג"צ 4769/90 עאמר סלאח זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147. אמנם, אין לקבוע כי כאשר קיימת אפשרות לתקיפה ישירה נשללת האפשרות לביקורת עקיפה (י. זמיר, השפיטה בעניינים מנהליים (1987) עמ' 34), אלא שגם אם נסבור כי ניתן לתקוף את התקנות בתקיפה העקיפה בדרך של תובענה ייצוגית המוגשת נגד בזק, תהיה מסקנתי כי לא היה מקום לאשר את הגשת התובענה הייצוגית בענייננו. ומדוע? התערבות שיפוטית בתקפותה של חקיקת משנה, נעשית כאשר היא חורגת מן החוק מכוחו הוחקה או סותרת אותו או סותרת חוק אחר או פוגעת בזכויות יסוד או בעקרונות היסוד של השיטה וכיוצא באלה ליקויים, כאשר ליקויים אלה מוציאים אותה ממתחם הסבירות - בין אם דרושה דרגה גבוהה או מפליגה של אי סבירות כפי שקבעה הפסיקה, לפני חוקי היסוד (בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94; ע"א 184/80 אייגלר ואח' נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לה(3) 518) ובין אם די באי סבירות סתם. התקנות בענייננו אינן לוקות - לכאורה - בליקויים הנ"ל, כפי שיובהר בהמשך. 5. המשיבים לא הניחו תשתית לקבוע, כי שיטת החשוב היא "בעלת תנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים או נועדה לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת". לפיכך לא הניחו המשיבים תשתית לעילת תביעתם בדבר ניצול מצוקת הצרכנים. הם לא הראו אף לכאורה, כי התקנות לוקות בחוסר סבירות וכי שיטת החישוב המותקפת היא שיטת חישוב בלתי מקובלת. החישוב האמור נהוג לא רק במדינת ישראל אלא במדינות נוספות ברחבי העולם. חישוב זה מבוסס - על פי דברי המבקשת והיועץ המשפטי לממשלה - על תחשיב הלוקח בחשבון את כל השיקולים הכלכליים והאחרים, הרלבנטיים לעניין קביעת שיטת חישוב מחיר השיחות. לא ניתן לומר, כי המשיבים הצליחו להראות בשלב זה של הדיון שקמה להם עילה להגשת תביעה ייצוגית נגד בזק. וכבר עמדתי על כך בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות (תקדין-עליון, כרך 97 (2), תשנ"ז/תשנ"ח 1997-, 390) (להלן: עניין טמפו). "...תכלית החוק מחייבת עמידת תובע בתובענה ייצוגית בסטנדרט גבוה יותר מעמידתו של תובע בתביעה רגילה בפני סילוק התביעה על הסף. תכלית זו חולשת על סעיף 54 כולו. הטעם לדרישת סטנדרט גבוה זה, הוא מעמד התובע הייצוגי המייצג תובעים פוטנציאליים בלתי מזוהים, במספר בלתי ידוע שאינם נמצאים בפני בית המשפט ושלא הסמיכו את התובע לייצגם. הם נקשרים לתביעתו לטוב ולרע מבלי ליטול חלק במשפט. בית המשפט הוא להם לפה. הוא בוחן כליות ולב ומוודא שהתובענה המוגשת ראויה להתברר כייצוגית הן מבחינת התובעים הן מבחינת הנתבעים והן מבחינת הציבור. פסק הדין הניתן בתביעה כזו נגד הנתבעים מחייב את הנתבעים כלפי ציבור רחב, בחיובים שגודלם והיקפם אינם ידועים כלל והם עשויים להטיל נטל כבד ביותר לא רק על הנתבעים אלא גם על הציבור בכללו. ...בתביעה רגילה, אם סבור הנתבע כי אין היא מגלה עילה, עליו לפנות לבית המשפט בבקשה לסלקה על הסף. ...בתובענה הייצוגית התהפכו היוצרות. אין לאיש זכות להגיש תובענה כזו, אלא עליו לקבל רשות מבית המשפט לעשות כן. ...בקשה כזו צריכה - על פי תקנות סדר הדין האזרחי - להיתמך בתצהיר והעובדות שבתצהיר ובחקירה עליו משמשות תשתית לבית המשפט בקבלת החלטתו. בהליך של בקשת הרשות להגשת התובענה הייצוגית נפרשת בפני בית המשפט יריעה רחבה של המחלוקת מעבר לאמור בכתב התביעה יש בפניו תצהירים; המצהירים נחקרים בחקירה נגדית אם מוצאים הצדדים לנכון לעשות כן; השופט נדרש לבדיקת חומר הראיות העובדתיות המובא לפניו ולקביעת העובדות הרלבנטיות לצורך סעיף 54 לחוק. ...הסתפקות במילים הכתובות בתובענה ללא בדיקת ממשותן אינה מאפשרת לקבל החלטה מושכלת אם לתת את הרשות או להימנע מלתיתה. ...ועליו לשכנע את בית המשפט במידת הסבירות הראויה ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, כי הוא ממלא לכאורה אחר כל דרישות סעיף 54א." הדברים שנאמרו שם לעניין סעיף 54א. לחוק ניירות ערך, התשכ"ח1968- יפים גם לעניין חוק הגנת הצרכן. 6. גם טענת ההטעיה שיוחסה למבקשת באשר לשיטת החישוב, אינה מעמידה לכאורה, עילת תביעה למשיבים. ההטעיה נובעת - על פי הטענה - מאי פרסום נאות של שיטת החישוב. על כך יאמר: ראשית, כי שיטת חישוב זו קבועה ומפורטת באופן ברור בתקנות הבזק. שנית, שיטה זו הייתה נהוגה מימים ימימה ואין תקנות הבזק מ1996- מחדשות במובן זה, כך שספק אם יכולים המשיבים לטעון שהדבר לא הובא לידיעתם. שלישית, גם מהתייחסות המבקשת ליחידת מניה, בפרסומיה - ספר הטלפון המחולק לכל צרכן - ברור הוא, כי החישוב נעשה על סמך יחידות מניה ולא על סמך מספר שניות מדויק. בכל אלה יצאה בזק ידי חובת יידוע הצרכנים בדבר שיטת החישוב. בשאלה דומה נדחתה עתירה שהתבססה על טענת הטעייה מצד בזק עקב אי פרסום, ביחס לשינוי התעריף הנגבה עבור שירות 144 (ע"א 1399/96 גורודיסקי נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (טרם פורסם)). בענייננו נכונים הדברים מקל וחומר, שכן, לא נעשה שינוי ולא נטען שנעשה שינוי בעניין שיטת החישוב. 7. מכל הנ"ל מתבקש, כי התובעים לא הצליחו לעמוד בנטל ההוכחה ובמידת ההוכחה המוטלת עליהם בשלב זה להראות שקמה להם עילת תביעה להגשת תובענה ייצוגית וכן לא הצביעו על סיכויי התובענה לגופם של דברים. לעניין קלישותם של סכויי התובענה, ראוי לציין כי בחוק הגנת הצרכן בניגוד לחוק ניירות הערך, אין דרישה להראות ש"קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות ... יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה" ואולם אין ספק בעיני, כי אף מחוק זה מתחייבת שקילת סיכויי התובענה כחלק משיקול הדעת המופעל לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית. בחינת סיכויי התובענה נעשית במסגרת בחינת הוגנות ההליך ונדרשת הוגנות הן כלפי תובעים פוטנציאליים לבל יחסמו מלתבוע אם התביעה הייצוגית נדונה לכישלון והן כלפי הנתבעים. ההשלכות הכלכליות הדרמטיות המגולמות בהחלטה בדבר אישור תובענה ייצוגית כנגד גוף כלשהו ובמיוחד גוף מסחרי כלכלי, עלולות להיות קשות והרסניות. ראו גם: ת"א (ת"א) 1553/95 אופנהיים נ' פזגז בע"מ (לא פורסם). על בית המשפט להשתכנע כי הליך של תובענה ייצוגית הוא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. 8. לסיום דברי ראוי להבהיר, כי הבקשה להרשות הגשת תביעה ייצוגית היא אמנם הפרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין ואין להפכו לטרקלין עצמו ולברר בו את כל השאלות שבירורן יפה במהלך ברור התביעה עצמה (ע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774. אולם ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים, לבל תתבררנה תביעות סרק ייצוגיות שאינן ראויות להתברר ככאלה, על כל המורכבות והבעייתיות הכרוכות בהן. המשיבים בענייננו לא עברו מחסום זה ואין מקום להרשות להגיש תביעה המטילה על בזק אימת תשלומי עתק לצרכנים, כשהעילה לתובענה ייצוגית אינה מבוררת והסיכויים לחיובה של בזק קלושים ביותר, וכשהקשר הסיבתי בין העילות שבתובענה לבין הנזק - אם נגרם - ושיעורו, מסופק ביותר. אשר על כן, מקבלים אנו את הערעור, מבטלים את החלטתו של בית משפט קמא ודוחים את בקשת המשיבים להגשת התובענה הייצוגית נגד בזק. המשיבים ישלמו למבקשת הוצאות בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, ו' בתמוז תשנ"ח (30.6.98). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97065670.J05