עזבון המנוח יוסף ברלס נ. פז-ים הולדינגס 2000

פסק-דין בתיק ע"א 6553/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6553/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערים: 1. עזבון המנוח יוסף ברלס 2. הדסה עמית 3. רות פרנקו נ ג ד המשיבים: 1. פז-ים הולדינגס 2000 2. חיים ברלס 3. מנהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בת"א 677/07 שניתן ביום 05.06.2011 ע"י כבוד השופט ע' עילבוני תאריך הישיבה: ח' באייר התשע"ג (18.04.2013) בשם המערערים: עו"ד רון בן מיור ועו"ד כרמית ברנשטיין בשם המשיבה 1: עו"ד ד"ר אפרים מנדלמן בשם המשיב 3: עו"ד האני טרודי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ע' עילבוני), בגדרו חויב המערער 1 – עיזבון המנוח יוסף ברלס – בהשבת כספי תמורת עסקת מקרקעין שלא הושלמה בסך 2,876,959 ₪ לידי המשיבה 1. רקע עובדתי 1. הורתו של הסכסוך שלפנינו בשרשרת עסקאות שנעשו ביחס למקרקעין בשטח של 32,000 מ"ר בגוש 15515 חלקה 4 במושבה מגדל (להלן: המקרקעין). לפי המתואר בפסק דינו של בית משפט קמא, יוסף ברלס ז"ל (להלן: המנוח) היה המחזיק בפועל של המקרקעין הנמצאים בבעלות הקרן הקיימת לישראל ומנוהלים באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). משנת 1994 ואילך נכרתו ביחס לזכויות במקרקעין שורה של חוזים בין מספר צדדים, כמפורט להלן: א. ביום 22.11.1994 נחתם הסכם מכר בין המנוח לבין חברת M.S.I. ספנות מסחרית לישראל בע"מ (להלן: ההסכם המקורי ו- M.S.I.– בהתאמה). בפרק ה"הואילים" בחוזה נאמר שהאגודה החקלאית מגדל כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ חכרה את המקרקעין מהמינהל; כי המנוח הוא בעל זכות לשכירות משנה במקרקעין וכי הוא המחזיק הבלעדי; וכי אושרה בקשת המועצה המקומית מגדל לשינוי ייעוד החלקה מקרקע חקלאית לקרקע למטרות נופש ותיירות ו/או למגורים. על פי החוזה, העביר המנוח לידי M.S.I. 90% מהזכויות במקרקעין תמורת סכום כולל של 320,000$ + מע"מ. תשלום התמורה למנוח נחלק לשניים: 160,000$ במועד חתימת ההסכם, ו-160,000$ בתוך 14 יום מיום קבלת אישור בכתב מהמינהל על רישום זכויות חכירה ראשית בחלק של M.S.I. על שמה (סעיף 6 לחוזה). בחוזה התחייב המנוח לגרום לרישום זכויות חכירה ראשית על שם M.S.I. בחלק שיימכר לה, לעשות כמיטב יכולתו לגרום לקבלת אישור סופי של תכנית מפורטת, ולעשות כמיטב יכולתו לגרום לקבלת היתר בניה סופי (סעיף 5 לחוזה). עוד נקבע בחוזה, כי אם לא יביא המנוח לרישום זכות החכירה הראשית בחלק של M.S.I. על שמה תוך שנה מיום חתימת ההסכם שלא עקב מעשה או מחדל מצדו של המנוח, תהא ל- M.S.I.הזכות להורות למנוח להשיב את הזכויות במקרקעין למינהל תמורת פיצוי בהתאם לתקנות המינהל, כאשר כספי הפיצוי יתחלקו בין הצדדים באופן בו M.S.I. זכאית לכל סכום עד 160,000$, וכל סכום שיתקבל מעבר לכך יתחלק בין הצדדים באופן יחסי לחלקו של כל צד במקרקעין (קרי ביחס של 9:1). ב. ביום 28.8.1995 נחתמו שלשה הסכמים נוספים: חוזה ראשון – חוזה משולש בין המנוח, M.S.I. ואדם בשם עזרא קריגר (להלן: החוזה המשולש ו-קריגר בהתאמה). בחוזה זה המחתה M.S.I. לקריגר, בהסכמת המנוח, את כל זכויותיה וחובותיה לפי ההסכם המקורי תמורת 420,000$. על פי סעיף 5 לחוזה, שולמה התמורה באופן הבא: 160,000$ ל-M.S.I. בתוך 90 יום מיום החתימה על ההסכם; 100,000$ עם רישום החכירה הראשית על שם קריגר או קבלת תוקף לתכנית המפורטת, לפי המאוחר; ו-160,000$ ישולמו למנוח בתוך 14 יום מיום קבלת אישור בכתב על רישום זכויות החכירה על שם קריגר, כאשר סכום זה נועד לסלק את חובה של M.S.I. למנוח על פי ההסכם המקורי (סעיפים 5.2-5.1 לחוזה). בדומה להסכם המקורי, גם בחוזה זה נקבעה תניה ולפיה אם לא יצליח המנוח לגרום לרישום זכות החכירה הראשית על שם קריגר בתוך 12 חודשים מיום חתימת ההסכם, תהא לקריגר הזכות להורות למנוח להשיב את הזכויות במקרקעין למינהל תמורת פיצוי, אשר יועבר במלואו לידי קריגר (סעיף 4.1 לחוזה). חוזה שני – חוזה בין המנוח לבין קריגר, בו רכש קריגר מהמנוח את 10% הנותרים מהזכויות במקרקעין שנותרו בידי המנוח על פי ההסכם המקורי. התמורה הועמדה על סך של 45,000$, כאשר 30,000$ שולמו במעמד החתימה, והיתרה בסך 15,000$ תועבר עם רישום החכירה הראשית על 10% מהמקרקעין על שם קריגר (ובכך הזכויות במקרקעין בשלמותם יהיו על שמו) או עם קבלת תוקף לתכנית המפורטת, לפי המאוחר (סעיפים 3.2-3.1 לחוזה). גם בחוזה זה נאמר כי אם לא יצליח המנוח לרשום את זכות החכירה על שם קריגר תוך שנה, יוכל קריגר להורות למנוח להשיב הזכויות במקרקעין למינהל תמורת פיצוי, אשר יועבר במלואו לקריגר (סעיף 2.1 לחוזה). חוזה שלישי – חוזה בין קריגר לבין המשיב 2, חיים ברלס (בנו של המנוח), בו שכר קריגר את שירותיו של המשיב 2 אשר התחייב לפעול לרישום זכות החכירה לדורות במקרקעין על שם קריגר, ולפעול לקבלת אישור סופי של התכנית המפורטת ולקבלת היתר בניה, זאת תמורת 15,000$ אשר ישולמו בתוך 14 יום מיום רישום החכירה לדורות על ידי המינהל על שם המשיב 2 או מיום קבלת תוקף לתכנית המפורטת, לפי המאוחר (סעיף 3.1 לחוזה). ג. ביום 26.4.1996 נכרת חוזה נוסף בין המנוח לבין קריגר. בחוזה זה סיכמו הצדדים על הקדמת תשלום למנוח בסך 80,000$ "לפנים משורת הדין" על חשבון התמורה מהחוזה הקודם בין השניים, ומנגד המנוח שב והתחייב לגרום לכך שהמינהל יחכיר לקריגר את המקרקעין, כי יעשה כמיטב יכולתו ובשקידה שהחכרת המקרקעין לקריגר תיעשה מוקדם ככל האפשר, וכי במעמד החכרת המקרקעין למנוח על ידי המינהל או מיד ככל האפשר בסמוך לכך יעביר המנוח לקריגר את זכות החכירה, בהסכמת המינהל. עוד נאמר כי במידה שניתן יהיה להחכיר את המקרקעין בחכירה ראשית על ידי המינהל ישירות לקריגר, המנוח ינקוט את כל הצעדים הדרושים לשם כך. עוד הובהר כי כל תנאי החוזים הקודמים יוסיפו לעמוד בתוקפם. ד. ביום 22.6.2000 נכנסה לתמונת ההסכמים המשיבה 1, פז-ים הולדינגס (2000) בע"מ, חברה זרה הרשומה בקומונוולת' של דומיניקה (להלן: פז-ים). בפרק ה"הואילים" בחוזה שנחתם בין פז-ים לבין קריגר, פורטה השתלשלות העניינים החוזית, החל מזכויותיו של המנוח, דרך מכירת 90% מהזכויות ל-M.S.I. וכלה בהמחאת זכויותיה שלM.S.I. לקריגר ומכירת 10% הנותרים לקריגר. על פי החוזה, מכר קריגר לפז-ים את מלוא זכויותיו על פי החוזים הקודמים תמורת 500,000$. התמורה שולמה באופן הבא: 390,000$ לקריגר עם חתימת החוזה, והיתרה בסך 110,000$ תשולם למנוח עם מסירת החזקה הבלעדית במקרקעין, רישום זכויות החכירה על שם המנוח וקבלת כל האישורים לשם רישום הזכויות על שם פז-ים. בחוזה הצהירה פז-ים כי היא בדקה את הממכר והתכניות החלות עליו ומצאה אותו מתאים לצרכיה. בדומה לחוזים הקודמים, גם כאן נשמרה זכותה של הקונה (פז-ים) להחזיר את הממכר למינהל בכל שלב שהוא תמורת פיצוי אשר יועבר אליה (סעיף 3(ב) לחוזה). ה. ביום 16.7.2000 נחתמו שני מסמכים נוספים: האחד – יפוי כוח בלתי חוזר עליו חתם המנוח, בו מינה את בא כוח פז-ים לצורך רישום הזכויות במקרקעין על שמה. [בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נאמר שהמנוח ובנו התנו את החתימה בכך שפז-ים תשלם להם סכומים נוספים המגיעים לסך של 23,500$, אולם הדבר אינו צריך לענייננו]. השני – הסכם בכתב יד בין המנוח לבין פז-ים, בו נכתב כי יתרת הסכום המגיעה למנוח מקריגר עומדת על 110,000$ [כפי שציין בית המשפט המחוזי, סכום זה שנוי במחלוקת, אולם אין הדבר צריך לענייננו], וכי פז-ים תקדים תשלומים על חשבון היתרה באופן הבא: 60,000 ₪ במועד חתימת ההסכם, ושלשה תשלומים בסך 5,000$ כל אחד ביום ה-16 לחודשים אוקטובר, נובמבר ודצמבר 2000. יתרת הסכום תשולם במועד רישום המקרקעין על שם פז-ים. עד כאן שורת ההסכמים שנכרתה בין הצדדים. 2. ביני לביני, ביום 18.6.2000, ארבעה ימים לפני חתימת הסכם המכר מול פז-ים וכארבעה שבועות לפני החתימה על יפוי הכח והסכם הקדמת התמורה, נרשם משכון על זכויותיו של קריגר במקרקעין לטובת אחד אייל יצהרי, אשר התברר במהלך הדיון בבית משפט קמא כי הוא בעליה של פז-ים (להלן: יצהרי). לאחר שנסיונות להביא להעברת הזכויות לא צלחו, לרבות באמצעות כונסת נכסים שמונתה לשם מימוש המשכון, הוסבו לפז-ים הזכויות – אלה של יצהרי כלפי קריגר, ואלה של כונסת הנכסים גם כלפי המנוח ועזבונו – ופז-ים הגישה תביעה ועתרה להשבת הכספים ששולמו. בתביעתה לבית משפט קמא עתרה פז-ים לאכיפת ההסכמים ורישום הזכויות במקרקעין על שמה, ולחלופין להשבת הכספים ששולמו תמורת המקרקעין (הן על ידה, הן על ידי קריגר והן על ידי M.S.I.). במהלך הדיונים בבית משפט קמא התברר כי על פי עמדת המינהל לא ניתן לרשום את פז-ים כחוכרת ראשית במקרקעין. פז-ים ויתרה אפוא על תביעתה לאכיפה, ועמדה על תביעתה הכספית בלבד להשבת הכספים ששולמו עבור הזכויות במקרקעין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קבע כי החוזה מיום 22.6.2000 בין פז-ים לקריגר מהווה המחאת זכות על דרך של מכר, במובן זה שקריגר (הממחה) המחה לפז-ים (הנמחית) את זכותו לקיום חיובי המנוח (החייב) כלפיו, בתמורה לתשלום. נקבע כי המנוח ידע והסכים להעברת הזכויות, מה עוד שפז-ים שילמה למנוח סכומי כסף לא מבוטלים מתוך הסכומים שקריגר נותר חייב למנוח על פי ההסכמים שבין השניים. בית המשפט הוסיף כי המנוח אף ניצל את הסיטואציה שנוצרה כדי להקדים קבלת כספים מפז-ים על חשבון הכספים שטרם שולמו לו על ידי קריגר, באופן אשר חרג מהתחייבויותיו של קריגר כלפיו. עוד נקבע, כי אי צירופו של קריגר כצד לתביעה אינה מהווה פגם, שכן אין הנמחה חייב לצרף את הממחה לתביעה נגד החייב, מה עוד שאילו רצו הנתבעים-המערערים לצרף את קריגר כצד להליך, פתוחה היתה בפניהם הדרך לעשות כן. 4. על בסיס הקביעה כי בהמחאת זכות עסקינן, ציין בית משפט קמא כי קריגר לא יכול היה להעביר לפז-ים יותר מכפי זכויותיו על פי ההסכם עם המנוח, וכשם שזכויותיו היו כפופות תחילה לרישום זכותו של המנוח במקרקעין, כך גם זכותה של פז-ים כפופה לאישור מקדמי של המינהל להעברת הזכויות. משכך, ובהתאם להוראת סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), הרי שמדובר בתנאי מתלה, אשר ככל שלא התקיים תוך זמן סביר - מביא הדבר לבטלות החוזה (סעיף 29 לחוק החוזים). במקרה דנן, הוברר כי לא ניתנה הסכמת המינהל לחוזה חכירה ראשית, אלא לחוזה מטעים לתקופה מרבית של 21 שנה. בנסיבות אלו, נקבע כי משלא התקיים התנאי המתלה תוך זמן סביר – דין ההסכמים להתבטל, הן הסכם המכר בין המנוח לבין קריגר, הן המחאת הזכות מקריגר לפז-ים. בית המשפט הוסיף כי אין משמעות לזהות הגורם שהפר את החוזה ולשאלה האם עמדו המנוח והמשיב 2 בהתחייבויותיהם לפעול להשגת אישור המינהל, זאת מאחר שבתביעת השבה עסקינן, ולא בתביעת פיצויים. 5. משעה שנקבע כי דין ההסכמים להתבטל, הורה בית המשפט על השבה בהתאם להוראת סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). בהקשר זה נקבע כי מנגנון הפיצוי שנקבע בחוזה אינו שולל את זכות ההשבה למקרה בו יבוטל ההסכם. באשר לסכום ההשבה, נקבע כי שולם למנוח סך כולל של 270,000$ על ידיM.S.I. וקריגר: (160,000$ מ-M.S.I. על פי ההסכם המקורי; 30,000$ מקריגר על פי ההסכם מיום 28.8.1995; ו-80,000$ מקריגר על פי ההסכם מיום 26.4.1996. עוד שולמו למנוח הסכומים על פי ההסכם מיום 16.7.2000 (60,000 ₪ + 60,000 ₪) [נראה כי הכוונה לתשלום ראשון בסך 60,000 ₪ + 3 תשלומים בסך 5,000$ בחודשים אוקטובר-דצמבר 2000, בהם עמד השער היציג על כ-4.1 ₪], וכן 20,000 ₪ נוספים ביום 1.5.2001 אשר נתמכו בקבלות. בית המשפט ציין כי ללא קשר לשאלה האם נפל פגם בהתנהגותם של המנוח ובנו-המשיב 2, יש להורות על השבת הכספים שקיבל המנוח בגין העיסקה שהתבטלה, וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. 6. סיכומו של דבר, שלאחר המרת הסכומים מדולרים לשקלים ושערוכם לסכום ריאלי בתוספת ריבית, נקבע כי על עיזבון המנוח להשיב לפז-ים סך כולל של 2,876,959 ₪. כן חויב העיזבון בתשלום הוצאות פז-ים בסך 15,000 ₪. במישור האופרטיבי, נקבע כי על מנהל העיזבון לפעול לפי הוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965 ולסלק החוב מתוך נכסי העיזבון. ככל שהעיזבון חולק, נקבע כי יורשי המנוח, המערערות 3-2 והמשיב 2, אחראים לסילוק החוב – כל יורש עד כדי חלקו בעיזבון. תביעתה של פז-ים נגד מינהל מקרקעי ישראל נדחתה. מכאן הערעור שלפנינו, אשר הוגש על ידי עזבון המנוח (המערער 1) ושתי יורשות (המערערות 3-2). היורש הנוסף, בנו של המנוח, לא הגיש ערעור, והוא נכלל בערעור זה בתור המשיב 2. עיקר טענות המערערים 7. המערערים טענו כי המנגנון המאפשר לקונה להשיב את הזכויות במקרקעין תמורת פיצוי למקרה שלא יעלה בידי המנוח להעביר את הרישום על שמו, מהווה ויתור מצד הקונה על השבה; כי בנסיבות המקרה דנן השבה אינה צודקת, באשר המנוח נהג בתום לב, בעוד שפז-ים נהגה בחוסר תום לב, אם בכך שלא עשתה מאום לרישום הזכויות על שמה במשך מספר שנים, ואם בכך שהגישה את תביעתה בסמוך למועד פטירתו של המנוח; כי ככל שניתנה הודעת ביטול ביחס להסכם בין המנוח לבין קריגר, היא לא ניתנה תוך זמן סביר; וכי תביעת המשיבה – אשר הוגשה למעלה מ-10 שנים לאחר שחלק הארי מן התמורה שולם למנוח – התיישנה, ולחלופין הוגשה תוך שיהוי ניכר. עוד טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי אישור המינהל מהווה תנאי מתלה, מה עוד שהדבר כלל לא נטען על ידי פז-ים; כי בשום מקום בחוזה לא נאמר כי העדר רישום יביא לביטול החוזה, אף שהצדדים צפו קושי ברישום הזכויות; כי פז-ים הצהירה מפורשות כי בדקה את הנכס וכי הוא מתאים לצרכיה ואף ויתרה על כל טענת אי התאמה ביחס אליו (הגם שבפועל התרשלה ולא בדקה); וכי ככל שמישהו התחייב לרישום זכות החכירה היה זה המשיב 2 בהסכם מיום 28.8.1995, שאין בו כדי לחייב את המנוח ועזבונו. 8. לטענת המערערים, פז-ים היא שהייתה אחראית לרישום הזכויות בנכס ולשם כך חתם המנוח על יפוי כוח בלתי חוזר. בהתחשב בכך שפז-ים לא נקטה פעולה לרישום הנכס משך כארבע שנים, ולנוכח העובדה שפז-ים היא חברה זרה אשר לא ניתן לרשום את הנכס על שמה – הרי שהפרת ההסכם ואי קיומו של התנאי המתלה רובצת לפתחה, ועל כן אינה זכאית לביטול והשבה, ולחלופין אינה זכאית לריבית והצמדה. לבסוף, המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי בהסכם בין פז-ים לקריגר הומחו כל זכויותיו של קריגר כלפי המנוח. לטענתם, בהסכם זה הומחו רק זכויותיו של קריגר בנכס, באופן שאינו מקנה לפז-ים את הזכות לביטול ההסכמים שקדמו להסכם אותו כרתה עם קריגר. ובמילים אחרות, מערכת היחסים בין המנוח לפז-ים התמצתה בייפוי הכוח ובהתחייבות פז-ים לשלם את חובו של קריגר, ואין בכך כדי להקנות לה זכות לבטל את ההסכמים אשר לא היתה צד להם. לחילופין, טענו המערערים להשבה חלקית בלבד של הסכום ששילמה פז-ים ישירות למנוח בסך של כ-25,000$ (60,000 ₪ + 15,000$ ששולמו על פי ההסכם מיום 26.4.1996). עיקר טענות פז-ים 9. פז-ים תומכת יתדותיה בקביעותיו של בית משפט קמא כי בהמחאת חיובים עסקינן; כי הזכות שניתנה לקונה להחזיר את המקרקעין למינהל תמורת פיצוי אינה שוללת את זכות הביטול וההשבה; וכי רישום זכויות החכירה הוא תנאי מתלה. עוד טוענת פז-ים כי המנוח והמשיב 2 הפרו את חובת תום הלב, הטעו אותה בעת כריתת החוזה והתרשלו כלפיה. פז-ים מפנה לתעודת עובדת הציבור שהוגשה לבית משפט קמא, בה נאמר כי לא נעשתה פנייה על ידי המנוח לרשום את זכויות החכירה, וכי כל עוד לא תוסדרנה זכויותיו של המנוח לא ניתן יהיה לרשום כל זכות, ככל שקיימת, על שם פז-ים. בכך, לטענתה, סיכלו המנוח והמשיב 2 את ביצוע ההסכם. משנתברר כי פז-ים לא תוכל להירשם כחוכרת ראשית של המקרקעין, הרי שהופרו חוזי הרכישה הפרה יסודית, או סוכלו, באופן המזכה אותה בזכות לביטול והשבה. 10. לגבי סכומי ההשבה, פז-ים טוענת כי במועד חתימת ההסכם בינה לבין קריגר, המנוח ובנו הציגו בפניה מצג שווא לפיו יתרת חובו של קריגר למנוח היתה 110,000$, בעוד שבפועל היא עמדה על 80,000$. עוד נטען כי לא חלה על התביעה התיישנות; כי הודעת הביטול ניתנה על ידה תוך זמן סביר; וכי המינהל הבהיר כי חוזה חכירה ראשית לא ייחתם בשום מקרה, ללא קשר לאישיותה המשפטית של פז-ים כחברה זרה, והא ראיה שהזכויות גם לא נרשמו על שם המנוח. מכל מקום, מעולם לא נטען על ידי המינהל כי זו הסיבה בגינה לא ניתן לרשום את הזכויות. עמדת מינהל מקרקעי ישראל 11. המינהל ביקש שלא להביע עמדה במחלוקת שבין המערערים לבין המשיבים 2-1, משלא נתבקש נגדו כל סעד. עם זאת, המינהל הבהיר כי ההנחה של הצדדים כי ניתן לכאורה להחזיר את המקרקעין תמורת פיצוי מעולם לא אושרה על ידו ואין בה כדי לחייבו. הודעות מעדכנות 12. בתום הדיון שערך בפנינו ביום 18.4.2013, נתנו לצדדים ארכה בת 6 חודשים במהלכה יעשו הצדדים מאמץ להביא למימוש החכירה הראשית על פי שרשרת ההסכמים. במקביל, ככל שהדבר לא יצלח, הצענו לצדדים לנסות ולהגיע לפשרה כספית. המערערים הגישו הודעה מטעמם ביום 17.10.2013, בה נאמר כי ככלל, אין מניעה לרשום זכויות חכירה על שם עיזבון המנוח או מי מטעמו, לרבות פז-ים, ומבחינתם אין הם מתנגדים להשלמת העיסקה לכשיתאפשר הדבר. אלא שמזה כמה עשורים לא חודש חוזה המשבצת של מגדל, באופן המעכב רישום פרטני של הקרקע על שם בעלי החלקות. בא כוח המערערים הוסיף כי ממידע שנמסר לו עומדים הצדדים להגיע להסדר בדבר חידוש חוזה המשבצת, אם כי בשורה התחתונה "טרם הבשילו התנאים" לרישום זכויות החכירה מטעמים שבין מגדל למינהל. באשר להסדר כספי – הרי שלא עלה בידי הצדדים להגיע להסדר. 13. פז-ים, מנגד, טוענת כי טענת המערערים בדבר העדר מניעה להעברת זכויות החכירה הראשית על שמה אינה מגובה במסמך כלשהו, והעובדה שמאז שנות ה-80 לא חודש חוזה המשבצת מחזקת את החשש כי הדבר לא ייעשה גם בתקופה הקרובה. עוד מפנה פז-ים לבקשה להוספת ראיה בערעור שהגישה, ממנה עולה לכאורה כי מאז המכירה הראשונה בשנת 1995 נוהגים המערערים והמשיב 2 במקרקעין מנהג בעלים, הם עיבדו את המקרקעין, השכירו לצדדי ג' לצרכים חקלאיים ועקרו מאות עצי זית (ומאוחר יותר ניטעו עצי בננות ונעקרו גם הם). לטענת פז-ים, אילו היו העצים נטועים במקרקעין כיום, ניתן היה להבין את הטעם בניסיון להחזירם למינהל תמורת פיצוי, אולם משעה שנעקרו עצי הזית, לא ישולם פיצוי, ועל כן ניסיון הפשרה בכיוון זה חסר טעם. מכל מקום, לטענת פז-ים, משעה שהיא לא נרשמה כבעלת זכויות חכירה במקרקעין במצבם בעת רכישתם, היא זכאית להשבת הכספים ששילמה, ואין ליתן למערערים ולמשיב 2 ליהנות מעצי הזית שכרתו (וככל הנראה מכרו) ובד בבד להותיר בידיהם את הכספים שקיבלו. ביום 26.12.2013 הגיש המינהל תגובה להודעתם של המערערים, בה הבהיר כי על אף רצונו לסייע לצדדים לפתרון המחלוקות ביניהם, עמדתו נותרה בעינה: אין באפשרותו להתחייב בעלמא לרישום זכויות חכירה כלשהן על שמו של מאן דהו, ואף אין הוא יכול להתחייב למועד השלמת הסדר בדבר חידוש חוזה המשבצת עם מגדל, אם וככל שיושלם. לעמדת המינהל, לכשתוכרענה המחלוקות בין הצדדים ויובהר מעמדו של כל אחד במקרקעין, יפעל המינהל לפי נהליו - אם בשאלת השבת המקרקעין תמורת פיצוי ואם בשאלת רישום זכויות החכירה במקרקעין על שם מי מהצדדים – וזאת ככל שתוגשנה בקשות מתאימות. דיון והכרעה 14. פתחנו את פסק הדין בתיאור מפורט של שרשרת ההסכמים שנכרתו בין הצדדים. לא אשוב אפוא על דברים שנאמרו, ואסתפק באזכור התניות החוזיות הספציפיות הצריכות לענייננו. אקדים ואומר כי לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, ועל כן דין הערעור להידחות. להלן פירוט הדברים, ומאחר שככלל מקובלת עלי דרך הילוכו של בית משפט קמא, לא אאריך בדברים. המחאת זכות 15. נעמוד תחילה על מהותה של הזכות בה מחזיקה פז-ים. על התחייבותו של המנוח להביא לרישום זכות החכירה הראשית על שם M.S.I. אין חולק, באשר זו עולה מפורשות מסעיף 5 לחוזה המקורי אשר נכרת בין המנוח לבין M.S.I., בו התחייב המנוח כדלקמן: "(א) לגרום לרישום זכות החכירה הראשית בחלקי החברה [M.S.I. – י.ע.] על שם החברה כשהם נקיים מכל חוב, שעבוד, עיקול או זכות אחרת של צד ג' כלשהו וזאת במקום זכותו לשכירות משנה בחלקי החברה ולמסור לחברה את החזקה במגרש במועד מסירת החזקה". [...] (ב) לעשות כמיטב יכולתו לגרום לקבלת אישור סופי של הרשות המוסמכת בדבר תכנית מפורטת ברת תוקף... (ג) לעשות כמיטב יכולתו לגרום לקבלת היתר בניה סופי למגרש על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה..." התחייבות המנוח להביא לרישום זכות החכירה הראשית על שם M.S.I. היא התחייבות להשיג תוצאה, אשר אי השגתה מהווה הפרת חוזה. זאת, להבדיל מהתחייבויות המנוח להביא לאישור התכנית המפורטת ולקבלת היתר בניה, שהן חיובי השתדלות, כפי שניתן להסיק מהמילים "לעשות כמיטב יכולתו..." (להבחנה בין חיוב להשיג תוצאה לבין חיוב השתדלות ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 389-386, 404 (2003) (להלן: פרידמן וכהן); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 120-118 (2009) (להלן: שלו ואדר); ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ''ד נו(4) 117, סעיף 12 לפסק דינו של השופט טירקל (2002); ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים והפקות ואח' נ' עטרי, פ''ד נא(5) 241, 253-252 (1997); וכן ראו ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגאלובסקי-פולק ת"א, סעיף 14 לפסק דינה של השופטת ארבל (13.7.2009)). 16. על המחאת הזכות מ-M.S.I. לקריגר גם כן אין חולק, לאור האמור בסעיף 2.1 לחוזה המשולש, אשר נחתם כתשעה חודשים לאחר ההסכם המקורי ובו נקבע כדלקמן: "החברה [M.S.I. – י.ע.] מתחייבת בזה להמחות וממחה בזה לקונה [קריגר – י.ע.] את כל זכויותיה וחבויותיה לפי ההסכם המקורי והקונה וברלס [המנוח – י.ע.] מסכימים לכך". בכך נכנס קריגר לנעליה של M.S.I., ובו ביום אף רכש מהמנוח את יתרת 10% מהזכויות במקרקעין אשר נותרו בידי המנוח על פי ההסכם המקורי. נוסיף ונזכיר כי על התחייבותו לגרום לרישום זכות החכירה הראשית על שם הקונה חזר המנוח גם בהמשך הדרך. כך, בחוזה מיום 26.4.1996 בין המנוח לבין קריגר (בו הוקדם תשלום על חשבון התמורה) נאמר ב"הואילים" כי המנוח התחייב, בין השאר, לגרום לרישום זכות החכירה הראשית על שם M.S.I., אשר מצדה המחתה לקריגר את כל זכויותיה. עוד נאמר בסעיף 9 לחוזה כי בכפוף לאמור בהסכם זה יעמדו בתוקפם המלא כל התנאים שבכל אחד מן ההסכמים. 17. פז-ים נכנסה לתמונה בחודש יוני 2000 עם כריתת החוזה בינה לבין קריגר. בפתח החוזה תוארו תחילה העסקאות בין המנוח לביןM.S.I וקריגר, ובסעיף 2(א) לחוזה התחייב קריגר כלפי פז-ים כדלקמן: "א. המוכר מתחייב למכור ולהעביר לקונה והקונה מתחייב לרכוש ולקבל מהמוכר, את מלוא זכויותיו בממכר, כולל החזקה בלעדית, כשהזכויות נקיות מכל חוב, משכנתה, שעבוד וצד שלישי מכל סוג שהוא..." בית משפט קמא קבע כי בכך הומחו לפז-ים זכויותיו של קריגר כלפי המנוח, ובדין קבע כן. העובדה שבשונה מהחוזים הקודמים הצדדים לא נקטו לשון "המחאה" אלא לשון "מכר", אינה מעלה ואינה מורידה, שהרי די בכך שהצדדים התכוונו להעביר קניין בזכותו של הממחה אל הנמחה (שלום לרנר המחאת חיובים 124 והאסמכתאות שם (2002) (להלן: לרנר)). 18. איני מקבל את טענת המערערים כי לא הומחו לפז-ים כל זכויותיו של קריגר כלפי המנוח. אמנם, קריגר התחייב למכור ולהעביר לפז-ים את מלוא זכויותיו ב"ממכר" (קרי, במקרקעין), להבדיל ממלוא זכויותיו "לפי ההסכם". אולם יש לפרש תניה זו על פי החוזה בכללותו וכלל הנסיבות, ואין להסיק ממנה כי הצדדים התכוונו להמחות לפז-ים אך את הזכות להירשם כחוכרת ראשית ולהותיר בידי קריגר את יתר הזכויות החוזיות כלפי המנוח (ובכללן הזכות לביטול החוזים המוקדמים ולהשבת הכספים ששולמו). כך, ממערכת ההסכמים בין הצדדים עולה כי פז-ים נכנסה בנעליו של קריגר, אשר מצדו יצא מהתמונה. גם עו"ד מנדלמן, בא כוחה של פז-ים, העיד כי "לצורך ההסכם [בין פז-ים לקריגר – י.ע.] קיבלתי את ההסכמים הקודמים, קריגר הבהיר את הנושא ואמר שהוא מוכר לי את כל הזכויות כמות שהן" (פרוטוקול מיום 26.5.2010, עמ' 25). בית משפט קמא מצא את עדותו של עו"ד מנדלמן אמינה, ואיני רואה סיבה להתערב בכך. על כך שמלוא הזכויות הועברו לפז-ים ניתן להסיק גם משיעור התמורה המשולמת. כזכור, פז-ים רכשה את מלוא הזכויות תמורת 500,000$, כאשר 390,000$ שולמו לקריגר עד מועד חתימת החוזה (סעיף 2(ג) לחוזה), ו-110,000$ עתידים היו להיות משולמים למנוח עם מסירת החזקה במקרקעין וקבלת האישורים הנדרשים לרישום הזכויות החכירה על שם פז-ים. השוואת התמורה לחוזים הקודמים שנכרתו מעלה כי מדובר בתמורה המשקפת את שוויין המלא של הזכויות. בנסיבות אלה, קשה להלום כי פז-ים שילמה לקריגר 390,000$ עבור זכויותיו במקרקעין, מבלי ששמרה לעצמה הזכות לקבל חזרה את הסכומים ששולמו לחייב (המנוח) עבור המקרקעין למקרה שיבוטל החוזה. ובמילים אחרות, התמורה שנתנה פז-ים לקריגר בסך 390,000$, מתיישבת עם המסקנה כי התמורה לא ניתנה אך כנגד הזכות להירשם בבוא העת כחוכרת ראשית של הקרקע, אלא כללה בתוכה את יתר זכויותיו החוזיות של קריגר כלפי המנוח, בכללן הזכות לביטול והשבה. פרשנות אחרת, המותירה בידי קריגר (אשר יצא מן התמונה) את הזכות לקבל חזרה מן המנוח את הסכומים ששילם, מבלי שזו הועברה לפז-ים, אינה מתיישבת עם הגיונו של החוזה (והשוו להוראת סעיף 5 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, הקובעת כלל דיספוזיטיבי לפיו המחאת זכות כוללת גם כל זכות נלווית; וראו אצל לרנר בעמ' 202, המבסס כלל זה על כוונתם המשוערת של הצדדים, בציינו כי הפרדה בין הזכות שהומחתה לבין בטוחה הנלווית לה מורידה את ערך הזכות). 19. קיצורו של דבר, שבהסכם בין פז-ים לקריגר הומחו לפז-ים זכויותיו של קריגר כלפי המנוח מכוח ההסכמים הקודמים. פז-ים נכנסה אפוא בנעליו של קריגר ואוחזת בידיה את זכויותיו כלפי המנוח. 20. בנקודה זו אסלק מדרכנו את טענת ההתיישנות שהעלו המערערים בחצי פה ועמה את הטענה לשיהוי ולחוסר תום לב מצדה של פז-ים. כפי שתואר, פז-ים נכנסה לתמונה בחודש יוני 2000, עם רכישת הזכויות מקריגר. בסמוך לכך, ביום 16.7.2000, כרתו המנוח ופז-ים חוזה זה עם זה, בו נכתב במפורש כי פז-ים רכשה מקריגר את הזכויות, ובו הוסכם כי פז-ים תקדים תשלומים למנוח על חשבון יתרת חובו של קריגר כלפי המנוח (בו ביום אף חתם המנוח על יפוי כח לטובת באי כוחה של פז-ים לשם רישום הזכויות במקרקעין). בכך הודה המנוח בכתב כלפי פז-ים כי הזכויות שהיו בידי קריגר הועברו אליה, באופן המאפס את מירוץ ההתיישנות בהתאם להוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. תביעתה של פז-ים הוגשה בחודש אוקטובר 2005, כך שטרם חלפה תקופת ההתיישנות. גם בטענת השיהוי וחוסר תום הלב לא ראיתי ממש. המערערים טענו כי פז-ים נמנעה מלפעול להעברת רישום הנכס על שמה במשך כארבע שנים וחצי מהמועד בו חתם המנוח על יפוי הכוח לטובתה. אלא שטענה זו מתעלמת מכך שהחובה להביא לרישום הזכויות במקרקעין הוטלה על המנוח. אף מהודעתם המעדכנת של המערערים עצמם, עולה כי לא ניתן כיום לרשום את הזכויות על שם מי מהצדדים, כך שגם לו היתה פז-ים פועלת לרישום הזכויות, לא היה עולה בידיה להשלים את המלאכה. ביטול החוזה 21. בית משפט קמא קבע כי הצורך באישור המינהל להעברת הזכויות הוא בבחינת תנאי מתלה, ומשלא התקיים התנאי – דין ההסכמים להתבטל. סעיף 27(ב) לחוק החוזים קובע חזקה לפיה "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה", וסעיף 29 מורה לנו כי אי התקיימות התנאי המתלה גוררת את ביטול החוזה, אשר בעקבותיו חייב כל צד בהשבת מה שקיבל על פי החוזה (סעיפים 21 ו-31 לחוק החוזים). החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) אינה חזקה חלוטה, ואזכור הצורך בקבלת אישור מגורם שלישי אינה הופכת בהכרח את החוזה לחוזה על תנאי מתלה. כך, ייתכנו מקרים בהם צד לחוזה נטל על עצמו התחייבות להשיג את האישור הנדרש ולא עמד בה, שאז אין מדובר בפקיעת החוזה מחמת אי קיום התנאי, כי אם בהפרתו. אפשרות נוספת היא הצדדים הסכימו כי החוזה יקוים גם בלא קבלת האישור, מה שעלול להפוך את החוזה לבטל מחמת אי חוקיות (סעיפים 31-30 לחוק החוזים) (וראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 479-478 (2005); פרידמן וכהן כרך ג, בעמ' 48-45, 421-420). 22. המערערים טענו כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי מדובר בתנאי מתלה, אולם אין בכך כדי לסייע בידם. אף אם אניח לטובת המערערים כי אין מדובר בתנאי מתלה, הרי שמהחוזים עולה בבירור כי המנוח נטל על עצמו התחייבות לגרום לרישום זכות החכירה הראשית במקרקעין על שם הקונה. כך בחוזה המקורי, בו התחייב המנוח בסעיף 5(א) "לגרום לרישום זכות החכירה הראשית בחלקי החברה על שם החברה"; כך בחוזה המשולש, בו התחייב המנוח בסעיף 4.1 "לגרום לרישום זכות החכירה בממכר ע"ש הקונה"; כך בחוזה בין המנוח לבין קריגר בו מכר המנוח את 10% מהזכויות הנותרות במקרקעין לקריגר והתחייב בסעיף 2.1 "לגרום לרישום זכות החכירה הראשית ביתרת המגרש ובכך בכל המגרש על ידי המנהל על שם הקונה"; וכך בחוזה בין המנוח לבין קריגר מיום 26.4.1996, בו התחייב המנוח לגרום לכך שהמינהל יחכיר לו את המגרש והתחייב להעביר לקריגר את זכות החכירה בהסכמת המינהל (סעיפים 2, 4 לחוזה). מכאן, שאף אם לא בתנאי מתלה עסקינן, הרי שמדובר בהתחייבות של המנוח להשיג את התוצאה של רישום הזכויות וקבלת אישור המינהל, התחייבות שהופרה על ידו. פז-ים מצידה, הודיעה בכתב למשיב 2, בנו של המנוח, כי עקב הפרת ההתחייבות להביא לרישום הזכויות על שמה היא מבקשת לבטל את ההסכם, אלא אם כן יושלם רישום הזכויות בתוך 30 יום. בין אם נראה את ההפרה כיסודית ובין אם לאו – ולטעמי בהפרה יסודית עסקינן – פז-ים הייתה זכאית לבטל את החוזה לאחר משלוח ההתראה. אף איני מקבל את הטענה כי הודעת הביטול לא ניתנה תוך זמן סביר. כזכור, ההסכם המקורי נחתם בשנת 1994, ופז-ים נכנסה לתמונה בשנת 2000, לאחר שהצדדים היו ערים לקושי ברישום הזכויות. 23. איני מקבל את טענת המערערים כי החובה להביא לרישום הזכויות הוטלה על פז-ים וכי התנהגותה היא אשר מנעה את הרישום. טענה זו עומדת בסתירה ללשון החוזים ואף אינה מתיישבת עם מצב הדברים בפועל, שהרי העדר האפשרות לרשום את זכויות החכירה במקרקעין נבע מקשיים תכנוניים למיניהם (אי חידוש חוזה המשבצת של מגדל וכו'), אשר אין בינם לבין התנהלות פז-ים דבר וחצי דבר. אף העובדה שהמנוח חתם על יפוי כוח בלתי חוזר, אינה מלמדת שהצדדים ביקשו להעביר מהמנוח אל פז-ים את ההתחייבות לגרום לרישום זכויות החכירה במקרקעין. 24. לסיכום, בין אם נראה את הצורך באישור המינהל כתנאי מתלה, ובין אם נראה אותו כהתחייבות של המנוח – התוצאה המתקבלת אחת היא. אם מדובר בתנאי מתלה, אזי משלא התקיים התנאי, דין החוזה התבטלוּת. ואם מדובר בהתחייבות להשיג תוצאה אזי משהפר המנוח את חובתו זו, קמה לפז-ים הזכות לבטל את החוזה (על ההבחנה בין ביטול החוזה, בטלותו והתבטלותו – ראו שלו ואדר, בעמ' 546-545). טענת המערערים כי פז-ים גרמה לאי קיומו של התנאי בחוזה, בהיותה חברה זרה אשר לא ניתן לרשום את הנכס על שמה, נטענה בעלמא וללא כל ביסוס. הטענה אף אינה מתיישבת עם האמור בהודעתם המעדכנת של המערערים עצמם, ולפיה אין מניעה לרשום זכויות חכירה על שם המנוח או מי מטעמו לרבות המשיבה, אלא שאי חידוש חוזה המשבצת של מגדל הוא שמעכב את הרישום על שם בעלי החלקות. קיצורו של דבר, שדין החוזה להתבטל, בין אם מחמת אי התקיימות תנאי מתלה, ובין אם מחמת הפרת התחייבותו של המנוח לגרום לרישום זכויות החכירה. השבה 25. ברגיל, משבוטל חוזה, נכנסים אנו בגדרם של סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק התרופות, המטילים על כל צד חובה להשיב לצד שכנגד את מה שקיבל על פי החוזה. עם זאת, כלל זה אינו כלל מוחלט. כך, למשל, מקום בו מדובר בבטלות חוזה מחמת היותו חוזה פסול לפי סעיף 30 לחוק החוזים, רשאי בית המשפט לפטור צד מחובת ההשבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כן", כלשון סעיף 31 לחוק החוזים (ראו גם ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, סעיפים 41-40 לפסק דינה של השופטת נאור (22.1.2009) (להלן: עניין בית הרכב)). מקומם של שיקולי צדק לא נפקד גם כאשר בהשבה בהקשרים אחרים עסקינן, כגון נסיבות של ביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו (ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ''ד נט(5) 337, סעיף 4 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2005) (להלן: עניין פרג'); על היות הזכות להשבה כפופה לשיקולי צדק גם בנסיבות של ביטול חוזה עקב הפרתו, ראו אצל שלו ואדר, בעמ' 707-705 והאסמכתאות שם). יש להדגיש, עם זאת, כי נקודת המוצא היא השבה מלאה, בעוד שהתערבות בהיקף ההשבה על בסיס שיקולי צדק, וממילא מתן פטור מלא מהשבה, יישמרו למקרים חריגים. 26. טענת המערערים לפטור מהשבה אינה מבוססת על שיקולי צדק, אלא על הטענה כי הצדדים ויתרו על תרופת ההשבה. את הויתור מבקשים המערערים להסיק מהתנאי בחוזה לפיו אם לא יגרום המנוח לרישום זכות החכירה הראשית על שם הקונה בתוך שנה מחתימת ההסכם, תהא לקונה הזכות להורות למנוח להשיב את הזכויות במקרקעין למינהל תמורת פיצוי. תניה זו הופיעה בהסכם המקורי (סעיף 5(א)), בהסכם המשולש (סעיף 4.1), בהסכם בין המנוח לקריגר מיום 28.8.1995 (סעיף 2.1), ובחוזה בין המנוח לבין קריגר מיום 26.4.1996 על דרך של הכפפת החוזה לכל התנאים שנקבעו בהסכמים הקודמים (סעיף 9). 27. דין הטענה להידחות, ואיני נדרש לשאלה אם בכוחם של צדדים להתנות על זכות ההשבה (ראו גישותיהן השונות של השופטת נתניהו והמשנה לנשיא בן פורת בע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב, פ"ד לט(3) 85 (1985); וראו הדיון אצל שלו ואדר, בעמ' 93-90 ואצל פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 419-418 (2011) והאסמכתאות שם). לענייננו, הויתור הנטען אינו עולה מפשט החוזה ומהסכמי ההמחאה שבאו בעקבותיו, אינו משתמע מכוונת הצדדים ומנסיבות כריתת החוזה, ואינו מתיישב עם ההיגיון הכלכלי שבבסיס החוזה. 28. נפתח בנוסח התניה. וזו לשונו של סעיף 5(א) להסכם המקורי: "לא יצליח ברלס [המנוח – י.ע.] לגרום לרישום זכות החכירה הראשית בחלקי החברה [M.S.I. – י.ע.] על שם החברה כאמור בתוך 12 חודשים מיום חתימת הסכם זה וזאת שלא כתוצאה ממעשה או מחדל שבאחריות ברלס, תהיה לחברה הזכות לשלוח למינהל את המכתב נספח 'ו' ולהורות לברלס – וברלס מתחייב לפעול על פיה – להשיב את הזכויות במגרש למינהל תמורת פיצוי בהתאם לתקנות המינהל. קבלת כספי הפיצוי שיתקבלו מן המינהל לידי החברה בהתאם להוראות המכתב נספח "ו", יחולקו בין הצדדים כדלקמן: (1) החברה תהיה זכאית לכל סכום עד לסך בש"ח השווה ל-160,000$ ארה"ב. (2) מכל סכום שיתקבל מעבר לסכום הנקוב בס"ק (1) לעיל החברה תהיה זכאית ל-90% וברלס ל-10%". ניסוחה של התניה – "תהיה לחברה הזכות... להורות לברלס... להשיב את הזכויות במגרש למינהל תמורת פיצוי" – באופן המעניק לקונה את הזכות לפעול כך, אינו מלמד על הסכמה לשלול מהקונה את הזכות לפעול בדרך אחרת (ראו והשוו לאופן ניסוח תניית שיפוט זר, אשר ניסוחה באופן סביל נוסח "לבית משפט פלוני תהא סמכות", אינו מתפרש כשלילת סמכות מבתי משפט אחרים, להבדיל מניסוח פעיל בנוסח "תביעות תוגשנה" המתפרש כתניית שיפוט ייחודית: ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, 613 (1990); רע"א 8135/12 ‏Nantucket Ltd‏ נ' עמיקם דורון, סעיף 15 לפסק הדין (28.10.2013)). פרשנות זו מתיישבת עם העקרון לפיו התנאה על דין התרופות צריכה להיעשות במפורש, ולמיצער, עליה להשתמע בבירור מאומד דעתם של הצדדים כפי שנלמד מלשון החוזה ומהנסיבות (שלו ואדר, בעמ' 95-94 והאסמכתאות שם). 29. סעיף 7 סיפא להסכם המקורי קבע כדלקמן (ההדגשה הוספה – י.ע.): "עם תשלום סכום התמורה במלואו, יפעלו הצדדים לרישום זכויותיהם במגרש בנפרד, בין בדרך של חלוקה מחדש של החלקה ובין בדרך של רישום בית משותף וייחוד ורישום חלקי החברה וחלקי ברלס כיחידות רישום נפרדות. כל עוד תהיה מניעה לרישום זכויות הצדדים כאמור, יחול הסכם השיתוף נספח 'ד'". יכול הטוען לטעון כי ניתן להסיק מכך שהצדדים ויתרו על זכות ההשבה והסתפקו ברישום הסכם שיתוף אם וככל שלא תרשמנה זכויות הצדדים. טענה זו לא נטענה כלל על ידי המערערים ואף הסכם השיתוף לא צורף על ידם. אך אף אם אפרש התניה דלעיל כויתור על תרופת ההשבה ביחסים שבין המנוח ל-M.S.I., הרי משעה שהזכויות במקרקעין נמכרו במלואן לקריגר, הסכם השיתוף בא אל קצו. כך נקבע בסעיף 12.3 לחוזה המשולש (בו הומחתה זכותה של M.S.I. כלפי המנוח לקריגר): "הסכם השיתוף, אשר נערך על פי האמור בסעיף 7 של ההסכם המקורי ובעקבותיו, הינו בוטל" [כך במקור – י.ע.]. נוסח זהה מופיע גם בסעיף 10.3 להסכם בין המנוח לקריגר למכירת 10% הנותרים, אשר נחתם בו ביום. ממילא, משעה שקבענו כי זכויותיו של קריגר הומחו לפז-ים, נותר הסכם השיתוף בבטלותו, ואין בו כדי לתמוך בטענה כי קריגר (ופז-ים בנעליו) ויתרו על תרופת ההשבה. נהפוך הוא, משהסכימו הצדדים במפורש על מכירת מלוא הזכויות ועל ביטול הסכם השיתוף על פי החוזה המקורי, הם שבו והניחו על השולחן את שלל התרופות העומדות לרשות הנפגע מהפרת חוזה, ובכללן תרופת ההשבה. 30. סיכומו של דבר, שהתניה בחוזה אשר העניקה ל-M.S.I. את הזכות להורות למנוח להשיב את הזכויות במקרקעין למינהל תמורת פיצוי, זכות אשר הומחתה בהמשך לקריגר ולפז-ים, לא באה לשלול את זכותם אלה לתבוע השבה, אלא באה להוסיף תרופה אשר תעמוד לרשות הקונה למקרה בו לא יעמוד המנוח בהתחייבויותיו. משכך, דין טענת המערערים כי פז-ים אינה זכאית כלל להשבה להידחות. 31. ובאשר לסכום ההשבה. בית משפט קמא חישב ומצא כי הסכומים שקיבל המנוח על פי ההסכמים השונים מסתכמים, לאחר המרה לשקלים ושערוך בתוספת ריבית, בסך של 2,876,959 ₪ . אף כאן לא מצאתי להתערב בקביעתו של משפט קמא. בחוזים השונים צוינו במפורש הסכומים ששולמו במועד כריתת החוזים (160,000$ בהסכם המקורי; 30,000$ בהסכם בין המנוח לקריגר מיום 28.8.1995 למכירת 10% הנותרים מהזכויות במקרקעין; 80,000$ בהסכם בין המנוח לקריגר מיום 26.4.1996 בו הקדים קריגר תשלום על חשבון התמורה; ו-60,000 ₪ בהסכם מיום 16.7.2000 בין המנוח לפז-ים). המערערים אף אינם כופרים בכך שסכומים אלה שולמו בפועל. בית משפט קמא הוסיף כי פז-ים הציגה קבלות המוכיחות כי יתר הסכומים על פי ההסכם מיום 16.7.2000 (שלשה תשלומים על סך 5,000$) שולמו גם הם למנוח, כמו גם סכום נוסף בסך 20,000 ₪. 32. בהקשר זה אין לקבל את טענת המערערים כי עליהם להשיב לפז-ים אך את הסכומים ששולמו למנוח ישירות על ידה, העומדים לטענתם על כ-25,000$. טענה זו מתבססת על הטענה כי לא הומחו לפז-ים מלוא הזכויות על פי ההסכמים הקודמים, בניגוד למסקנה אליה הגענו ולפיה פז-ים נכנסה בנעליו של קריגר, אשר מצדו נכנס בנעליה של M.S.I.. 33. לא מצאתי לקבל טענת המערערים כי ההשבה צריכה להיעשות ללא ריבית והצמדה. מטרתה של תרופת ההשבה, ההצדקות לה והבסיס העיוני והפורמאלי לקיומה – ובכלל אלה סוגיית השערוך וההשבה במצבים של שינויים בשוויו של נכס – היא שאלה נכבדה אשר ניתן להרחיב עליה רבות (ראו עניין פרג', סעיף 4 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה והאסמכתאות שם; כן ראו הדיון אצל שלו ואדר, בעמ' 705-695, 742-731). אך ככלל, משבוטל חוזה כדין זכאי הקונה להשבה בערכים ריאליים בתוספת ריבית (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין בע"מ נ' רבקה הורביץ, פ''ד לה(3) 533, 546-543 (1981); עניין בית הרכב, סעיף 86 לפסק דינה של השופטת נאור). המערערים לא הציגו נימוק של ממש המצדיק סטיה מכלל זה, וטענתם כי יש להסתפק בהשבת הכספים ללא הצמדה וריבית, התבססה על הטענה כי האחריות לרישום הזכויות בנכס הוטלה על פז-ים. טענות אלה נדחו לעיל, ולא אשוב על הדברים. סיכום וסוף דבר 34. המנוח התקשר בעסקה למכירת זכויותיו במקרקעין, תוך שהוא נוטל על עצמו התחייבות לגרום לרישום זכויות החכירה במקרקעין על שם הקונה. זכויותיהם של הקונים כלפי המנוח הומחו, בסופו של דבר, לפז-ים, אשר אף שילמה חלק מן התמורה ישירות למנוח. משלא עלה בידי הצדדים להביא לרישום הזכויות, דין החוזה להתבטל, אם מחמת אי התקיימות התנאי המתלה ואם עקב הפרת החוזה על ידי המנוח. בנסיבות אלה, זכאי כל צד להשבה של מה שקיבל על פי החוזה, ולענייננו, זכאית פז-ים (אשר נכנסה בנעליו של קריגר, אשר נכנס בנעליה של M.S.I.) להשבת הכספים ששולמו למנוח תמורת הזכויות במקרקעין. בנסיבות אלה, מתייתר הצורך להידרש לבקשתה של פז-ים להגשת ראיות נוספות בשלב הערעור. 35. אשר על כן, דין הערעור להידחות. המערערים ישאו בשכר טרחת עורכי דינה של פז-ים בסך 20,000 ₪. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט עמית. בקדם משפט בפניו וגם בדיון בפנינו נעשה מאמץ, שלא צלח, להגיע להסדר בין הצדדים. בנסיבות אלה לא היה מנוס מפסיקה, ומאישור פסק הדין קמא כפי שכתב חברי. ב. אטול חרות לעצמי להידרש לנקודה אחת, בנושא העשוי לעלות בהקשרים שונים במדינתנו, שבה מינהל מקרקעי ישראל הוא בעלים בחלק גדול כל כך מן הקרקעות. משיקולים של "שלח לחמך על-פני המים כי-ברֹב הימים תמצאנו" (קהלת, י"א, א') לא אחת נכנסים אנשים וחברות לעסקאות בקרקעות מינהל מקרקעי ישראל, בלא לקיים תורתו של פסוק אחר, "נקרא לנערה ונשאלה את-פיה" (בראשית כ"ד, נ"ז), קרי, לבדוק את עמדת המינהל. באחרונה נזדמן לי (ע"א 4547/13 מינהל מקרקעי ישראל נ' מפעלי צאן ישראליים, 19.11.13, פסקה א' לחוות דעתי) לכתוב כדברים האלה: "אפתח במובן מאליו, אך גם מה שאין צורך לאמרו עדיף לאמרו. החוכר קרקע מן המינהל – ודברים אלה אמורים על דרך הכלל כמו על דרך הפרט – בבקשו לשנות מן האמור בחוזה החכירה, עליו לפנות למינהל לפני שיפנה לגופים אחרים ויגיע עמם להסכמה ... תוך שהוא מעמיד את המינהל בפני עובדה, בחינת – בלשון המשפט העברי – 'עושה סחורה בפרתו של חבירו' (משנה בבא מציעא ג' ב'). ... יש לזכור כי גם בחכירה ארוכת טווח, יש בעל בית למקרקעין – המדינה, באמצעות המינהל". ג. ואכן גם בנידון דידן נדרשת הסכמת המינהל להעברת זכויות המנוח, וזו לא ניתנה' וכנראה בדיעבד (או אולי גם מתחילה, אף שניסינו לתת לכך עוד סיכוי גם בדיון בפנינו) לא היתה לכך תוחלת של ממש. ד. בתעודת עובד ציבור שהוגשה לבית המשפט קמא מאת ראש תחום חוזים חקלאיים במינהל מסופר על השתלטות תושבים במגדל בשעתו על אדמות ללא הסדר עם המינהל; ולימים נעשו מאמצי הסדרה כאלה ואחרים, וב-19.5.77 סוכם על החכרת קרקעות המינהל לאגודה החקלאית המקומית. ובאשר לתקופה המאוחרת להסכמים נשוא התיק נאמר ספציפית לגבי זכויות המנוח יוסף ברלס ע"ה, כי לא היתה פניה מצדו (או מצד תושבים אחרים במגדל) לפי סיכום מיום 23.6.05 להסדרת זכויות, ולכן (לפי סיכום מ-29.5.07) "הסדר הזכויות עם יורשי המנוח ברלס, יכולה להיות לכל היותר ע"י חתימת חוזה מטעים לפרק זמן המקובל בחוזים מעין אלו, למשל 21 שנה" (ההדגשה שלי – א"ר). ה. בנסיבות אלה, הן מתחילה הן בדיעבד, ברי כי ההסכמים שנעשו היו במידה רבה על חולות נודדים, והן המנוח הן המתקשרים עמו והבאים אחריהם או מכוחם צריכים היו לבדוק כראוי עם המינהל, ואולי היה נחסך חלק גדול מן התמונה רבת הרכיבים ששירטט חברי. ו. מה הלקח מכל אלה, החורג מתיק זה? המבקש לעשות עסקאות בקרקעות המינהל, גם כשהוא חוכר ולא כל שכן באדמות חקלאיות, ייטיב ויבדוק היטב תחילה היש היתכנות למשאלותיו, וכל המקדים ובודק הרי זה משובח. ז. כך או אחרת, ההשבה במקומה, ואמנם הסכום שנפסק נראה לנו מתחילה גדול, אך כעולה מפסק הדין קמא ומדברי חברי, אין מקום להתערבות, וכאמור מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט י' עמית. אני מבקשת להוסיף כי גם במסגרת גישה המכירה, ביסודו של דבר, בדיספוזיטיביות ההשבה (המשתלבת בתפיסה הכללית בדבר דיספוזיטיביות הסעדים בדיני חוזים) – מלאכתו של הטוען לכך שצד לחוזה ויתר כליל על זכות ההשבה אינה קלה. זאת, משום שלכאורה, תרופת ההשבה היא הנדבך היסודי של הסעדים החוזיים, ככזו שמשרתת את האינטרס הבסיסי של התנגדות לעשיית עושר ולא במשפט (כפי שציינו עוד פולר ופרדו במאמרם הקלאסי – L.L. Fuller and William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Damages: 1, 36 Yale L. J. 52, 56 (1936)). ויתור על זכות זו, שמתיישבת במקרה הרגיל עם תפיסות של הגינות ויעילות כאחת, צריך אפוא לעלות באופן ברור מן החוזה או מנסיבות עשייתו. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ו בטבת התשע"ד (29.12.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11065530_E14.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il