יוסף בכר נ. פנינת י.ב.א בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 6546/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 6546/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: יוסף בכר נ ג ד המשיבים: 1. פנינת י.ב.א בע"מ 2. מדינת ישראל - משרד האוצר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעת"מ 48700-02-11 מיום 19.6.2012 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם תאריך הישיבה: כ"ה בסיון התשע"ג (3.6.2013) בשם המערער: עו"ד אמיר קמינצקי, עו"ד ליאורה קמינצקי בשם המשיבה 1: עו"ד יצחק מירון, עו"ד איתמר מירון בשם המשיבה 2: עו"ד נחי בן אור פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. רשות מפרסמת מכרז למכירת נכס, ומוגשות במסגרתו הצעות. ועדת המכרזים מחליטה שלא לבחור באף אחת מן ההצעות שהוגשו מאחר שכולן נוקבות במחירים הנופלים מן ההערכה השמאית הפנימית שאומצה לצורך המכרז. מיד לאחר מכן, מתקבלת החלטה על פרסום מכרז חדש. האם בנסיבות העניין ניתן לבטל את המכרז הראשון מבלי להעניק זכות טיעון למציע שהצעתו הייתה הטובה ביותר? ומהן השלכותיה של התשובה לשאלה זו על גורלו של המכרז השני למכירת הנכס, אשר יצא בינתיים אל הפועל? שאלות אלה, ושאלות נוספות הקשורות בהן, עמדו במרכז הדיון שבפנינו. התשתית העובדתית 2. ראשיתו של ההליך שבפנינו במכרז שפרסמה המדינה, באמצעות מינהל נכסי הדיור הממשלתי במשרד האוצר (להלן: המדינה) למכירת נכס בשטח של כ-200 מ"ר בקומה השנייה של בניין בן שתי קומות בתל-אביב-יפו, אשר שימש בעבר את בית הדין השרעי (להלן: המכרז הראשון). במסגרת ההכנות למכרז קיבלה לידיה ועדת המכרזים שתי הערכות שמאי בנוגע לשווי הנכס: האחת התבססה על ייעודו כ"מגרש מיוחד" בהתאם לתב"ע התקפה שחלה עליו והעריכה את שוויו בסך של 880,000 שקל; האחרת התבססה על ייעודו ל"מגורים" – בהתחשב בכך שהיתר הבניה המקורי לבנייתו של הנכס ציין כי הוא מיועד למגורים והוא אף שימש לכך בשלב כלשהו בעבר – והעריכה את שוויו בסך של 1,800,000 שקל. ועדת המכרזים החליטה לאמץ, לצורך המכרז את הערכת המחיר הגבוהה יותר בהתאם ליעוד ל"מגורים", והגדירה מחיר זה כ"מחיר מינימום פנימי של הוועדה". 3. בהמשך להחלטה זו של הוועדה פורסם המכרז הראשון. מחיר המינימום שאומץ על ידה לא הובא לידיעת המציעים, אך צוין בתנאי המכרז כי יינתן "משקל מכריע" לחוות דעת שמאית המצויה בידי הוועדה. קודם להגשת ההצעות וכחלק מהליכי המכרז נערכו סיורים בנכס למתעניינים. ראוי לציין, כבר בשלב זה, כי במסגרת הסיורים נתקלו נציגי המדינה בגילויי אלימות מצד משפחת בכר, המתגוררת בשכנות לנכס, ובכלל זה באיומים על חייהם ועל חייהם של מי שיבקשו להתגורר בנכס. 4. בסופו של דבר, הוגשו למכרז הראשון ארבע הצעות, ובכלל זה הצעתה של חברת פנינת י.ב.א. בע"מ, היא המשיבה 1 שבפנינו. עם פתיחת ההצעות, התברר כי כולן נמוכות מההערכה של 1,800,000 שקל שאומצה על ידי ועדת המכרזים כ"מחיר מינימום פנימי". הצעתה של המשיבה 1, שהייתה הגבוהה מבין הארבע, עמדה על סך של 1,118,000 שקל – סכום שהיה גבוה יותר מהערכת השמאי הנמוכה בהתאם לייעודו הנוכחי של הנכס, אך נמוך במידה משמעותית מהערכת השמאי הגבוהה שאומצה על-ידי ועדת המכרזים, וליתר דיוק עומד על כ-62% ממנה. 5. בשלב זה החליטה ועדת המכרזים לדחות את כל ארבע ההצעות, בשל כך שכולן נמוכות ממחיר המינימום הפנימי. בהתאמה, במכתבים שנשלחו למציעים צוין כי הצעתם נדחתה בשל כך ש"הייתה נמוכה ממחיר המינימום הפנימי שקבעה ועדת המכרזים". עם זאת, בהמשכה של אותה החלטה, שהתקבלה ביום 25.8.2010, נקבע גם כי יפורסם מכרז חדש שיכלול מחיר מינימום גלוי של 1,080,000 שקל, סכום העומד על 60% מהערכת המחיר הפנימית של המכרז הראשון. סכום זה, יש להדגיש כבר עתה, היה נמוך מסכום הצעתה של המשיבה 1 (אשר עמד, כזכור, על 62% משיעורה של הערכת המחיר הפנימית). כחודש לאחר מכן (ביום 21.9.2010) הוחלט לעדכן את ההחלטה במובן זה שמחיר המינימום הגלוי במכרז השני יעמוד על 1,440,000 שקל, היינו, על 80% מהערכת המחיר הפנימית. 6. מכוחה של ההחלטה העדכנית פורסם ביום 6.12.2010 מכרז שני לרכישת הנכס (להלן: המכרז השני), שכלל בתנאיו מחיר מינימום גלוי של 1,440,000 שקל. המשיבה 1 נמנעה מהשתתפות במכרז זה, אולם ביקשה (עוד לפני פרסומו) כי יותר לה לעיין במסמכי המכרז הראשון, ובכלל זה בהערכה השמאית שעליה התבסס מחיר המינימום הפנימי. משלא נענתה, הגישה המשיבה 1 עתירה כנגד ההחלטה שהתקבלה לפסילת המכרז הראשון, וכן כנגד פרסומו של המכרז השני (עת"מ 52803-12-10, השופט נ' סולברג) (להלן: העתירה הראשונה). 7. בין לבין, חלף המועד להגשת ההצעות במכרז השני. בשלב זה הסתבר, כי הוגשה במסגרתו הצעה אחת בלבד – היא הצעתו של המערער. בהמלצת בית המשפט נמחקה עתירתה של המשיבה 1, בכפוף להסכמה כי ההצעה היחידה שהוגשה במסגרת המכרז השני תיבחן על-ידי ועדת המכרזים, ואם יוחלט לקבלה ולהכריז על המציע כזוכה תעוכב החתימה על ההסכם עמו, על מנת לאפשר למשיבה 1 לשקול הגשתה של עתירה חדשה. עוד הוסכם, כי יועברו לידי המשיבה 1 נתונים ומסמכים שונים בכל הנוגע להחלטותיה של ועדת המכרזים, לרבות חוות הדעת השמאית ששימשה בסיס להערכת המחיר הפנימית. הסכמות אלה בין הצדדים קיבלו תוקף של פסק דין ביום 23.1.2011. 8. לאחר בחינת הצעתו של המערער, שעמדה על 1,440,100 שקלים (כלומר, עלתה ב-100 שקלים על מחיר המינימום הגלוי), החליטה ועדת המכרזים על זכייתו. בהמשך לכך, ולאחר שעיינה בחוות הדעת השמאית ובהחלטות ועדת המכרזים לגבי המכרז הראשון, הגישה המשיבה 1 עתירה נוספת (עת"מ 48700-02-11, השופט י' נועם) (להלן: העתירה השניה). לאחר שנודעה למשיבה 1 זהותו של המערער כזוכה במכרז השני היא הוסיפה אותו לעתירתה. העתירה והדיון בבית המשפט קמא 9. במסגרת עתירתה השנייה טענה המשיבה 1 כי שומה היה על ועדת המכרזים להכריז על הצעתה, שהייתה ההצעה הגבוהה ביותר במסגרת המכרז הראשון, כעל ההצעה הזוכה, וכי היא לא הצביעה על טעם לחריגה מכלל זה – בהתחשב בכך שהמכרז הראשון לא כלל מחיר מינימום גלוי. כן טענה המשיבה 1 שלא היה מקום בנסיבות העניין לבטל את המכרז הראשון, שכן ההצעה שהגישה במסגרתו הייתה סבירה וראויה, בה בשעה שמחיר המינימום הפנימי הוא שהיה בלתי סביר – בשל כך שלא שיקף את המצב התכנוני של הנכס, ואף לא הביא בחשבון את "השתלטותה" האלימה של משפחת בכר השכנה על הנכס ואת השפעתה השלילית של עובדה זו על שוויו. המשיבה 1 הוסיפה והצביעה על כך שבד בבד עם ביטולו של המכרז הראשון אימצה הוועדה לצורך המכרז השני מחיר מינימום שאף היה נמוך מגובה הצעתה. לאחר שנודעה לה זהותו של המערער, הצביעה המשיבה 1 על כך שהמערער הוא קרוב משפחה של בני משפחת בכר שמתגוררים בסמיכות לנכס ומתנכלים למתעניינים בו, וגם מטעם זה אין לאפשר לו לזכות על מנת שלא יצא החוטא נשכר. 10. טענה מרכזית נוספת של המשיבה 1 הייתה שפסילת הצעתה חייבה בנסיבות העניין להעניק לה זכות טיעון, ושהפרתה של זכות זו מצדיקה, כשלעצמה, לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לביטול המכרז הראשון. 11. המדינה, מצידה, הצדיקה את ביטולו של המכרז הראשון וטענה שלא נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים. בכל הנוגע לשיעורו של מחיר המינימום הפנימי – המדינה גרסה שזה היה סביר, בהתחשב בכך שאין חובה לקבוע לנכס מחיר מינימום המשקף את מצבו התכנוני במועד פרסומו של המכרז, ואף לא להביא בחשבון לעניין זה את התנהגותם של השכנים. עוד טענה המדינה כי לא נפל כל פגם בביטולו של המכרז הראשון ובפרסומו של מכרז חדש תחתיו, שכן תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים או התקנות) מקנות לועדת המכרזים את הסמכות לעשות כן. המדינה טענה עוד כי לא נפל פגם בכך שלעותרת לא ניתנה הזדמנות להביע את עמדתה לעניין ביטול המכרז, ולו מן הטעם שהצעתה חרגה בשיעור ניכר ממחיר המינימום הפנימי. 12. המערער, שזכה כאמור במכרז השני, טען כי הוא זכאי לממש את זכייתו, מה גם שלא ידע דבר אודות המכרז הראשון. 13. בית המשפט קמא קיבל את עתירתה של המשיבה 1, הורה על ביטולו של המכרז השני וקבע כי ועדת המכרזים תשוב ותדון בהצעתה של המשיבה 1 לאחר שתאפשר לה להשמיע את טענותיה. 14. בית המשפט קמא עמד על כך שועדת המכרזים מוסמכת, באופן עקרוני, להורות על ביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, וכי היא רשאית לעשות שימוש בסמכות זו כאשר כל ההצעות אשר הוגשו בגדרו של המכרז נמוכות בשיעור ניכר מהאומדן שאומץ לצורך המכרז. יחד עם זאת, בית המשפט קמא הבחין בין שלב ביטולו של המכרז לבין השלב הקודם לו שבו נבחנות ההצעות. בשלב זה, כך נקבע, נפלו פגמים משמעותיים. הפגם העיקרי שעליו הצביע בית המשפט קמא בהקשר זה נסב על העובדה שלמשיבה 1 לא ניתנה זכות טיעון, וזאת בניגוד להוראות תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, המורה על מתן זכות טיעון לבעל ההצעה הטובה ביותר מקום בו הצעה זו לא נבחרה כהצעה הזוכה. בית המשפט קמא ציין שהוא ער להלכה שיצאה מלפני בית משפט זה בבג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) (להלן: עניין בוני בנין ופתוח), לפיה אין חובה עקרונית ליתן זכות טיעון בכל הנוגע לסבירותו של אומדן במכרז, אך סבר שיש מקום לאבחן את המקרה הנוכחי ממנה – הן משום שבעניין בוני בנין ופתוח נדון מכרז שפרסמה רשות מקומית, שלא חלה עליו תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, והן משום שבאותו עניין לא הצביעה העותרת על טעם ממשי לפקפק בסבירותו של האומדן. 15. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי היה פגם באימוצו של מחיר המינימום הפנימי, ששימש בפועל כתנאי סף נסתר. הפגם נבע, כך הסביר בית המשפט קמא, מן הפער שבין החלטתה של הועדה מיום 25.8.2010, שהגדירה מחיר מינימום שיהווה רף קשיח לפסילת הצעות שיחרגו ממנו, לבין לשונם של תנאי המכרז, שרק ציינו את דבר קיומה של חוות דעת שמאית שלה יינתן משקל מכריע בבחינת הצעות (היינו, חוות דעת שתתפקד כאומדן, להבדיל מתנאי סף קשיח). נקבע, כי ככל שהוועדה ביקשה לבסס את ההכרעה במכרז גם על תנאי סף במתכונת של מחיר מינימום, היה עליה לציין זאת מפורשות במסמכי המכרז. 16. עוד הוסיף בית המשפט קמא, כי ברישום הפרוטוקול על ידי ועדת המכרזים נפלו פגמים, במובן זה שנוסחו היה לקוני ולא שיקף דיון ענייני בפסילת הצעתה של המשיבה 1 (כפי שניתן היה לצפות בנסיבות שבהן הערכת המחיר הפנימית הייתה משמשת כאומדן, בהתאם לאופן הצגת הדברים בתנאי המכרז). כמו כן, הפרוטוקול לא כלל התייחסות לטעמים שהניעו את ועדת המכרזים להעלות את מחיר המינימום של המכרז השני, משיעור של 60% משווי ההערכה השמאית לשיעור של 80% ממנה. 17. נוכח כל האמור, הורה בית המשפט קמא על ביטולו של המכרז השני, וכן הורה לועדת המכרזים לשוב ולבחון את הצעתה של המשיבה 1, לאחר שתינתן לה זכות טיעון בכל הנוגע לשווי הממשי של הנכס. הערעור 18. הערעור שבפנינו היה מכוון הן כנגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא והן כנגד התוצאה האופרטיבית של פסק דינו. בעיקרו של דבר, טענת המערער היא שלא נפל כל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לפסילת הצעתה של המשיבה 1, ומכל מקום, שאין הצדקה להחזרת ההצעה לדיון בה. 19. לשיטת המערער, פסק דינו של בית המשפט קמא איננו עולה בקנה אחד עם פסיקתו העקבית ורבת השנים של בית משפט זה, לפיה ועדת מכרזים רשאית, ואף מחויבת, שלא לקבל אף אחת מן ההצעות שהוגשו לה כאשר קיים פער ניכר בינן לבין האומדן שאומץ לצורך המכרז. 20. בכל הנוגע לקביעתו של בית המשפט קמא באשר לזכות הטיעון שעמדה למשיבה 1, טוען המערער כי זכות זו הוכרה בפסק הדין "יש מאין", מקום בו הדין אינו מכיר בה כלל. לשיטתו, זכות הטיעון הסטטוטורית שמקנה תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים קמה למעשה רק בנסיבות שבהן הוועדה מחליטה להעדיף מציע שהצעתו אינה הגבוהה או הנמוכה ביותר, לפי העניין, אך לא מקום שבו הוחלט שלא לבחור באף הצעה. המערער מוסיף וטוען, בהסתמך על עניין בוני בניין ופתוח, כי מקום בו השגתו של בעל ההצעה הטובה ביותר נוגעת אך לסבירותו של האומדן, לא חלה חובה לאפשר לו להשמיע את טענותיו. 21. עוד טוען המערער, כי מחיר המינימום שנקבע במסגרת המכרז השני הוא סביר, בעוד הצעתה של המשיבה 1 משקפת "מחיר הפסד" עבור המדינה, בהיותה נמוכה בהרבה משוויו האמיתי של הנכס. מסקנה זו נלמדת, לשיטת המערער, גם מכך שהצעתו שלו גבוהה הימנה באופן ניכר. 22. טענות נוספות מעלה המערער בכל הנוגע לפגם שמצא בית המשפט קמא באימוצו של מחיר מינימום נסתר במסגרת המכרז הראשון. לטענתו, בית המשפט קמא יישם אמת מידה נוקשה מדי באשר לאופן ניסוחם של מסמכי המכרז. המערער הוסיף וטען כי חרף המינוח שננקט בהחלטתה של ועדת המכרזים, היא התייחסה אל מחיר המינימום הפנימי כאל אומדן, שניתן לסטות ממנו, והרי באי-פרסומו של אומדן אין, כידוע, כל פסול. אם כן, לשיטת המערער, ועדת המכרזים קיבלה החלטות סבירות שאין להתערב בהן בגדר סמכויותיה. 23. המערער מוסיף וטוען שלא היה פגם בנוסחם של הפרוטוקולים. לשיטתו, פרוטוקולים אלה גילו הנמקה מספקת גם בנוסחם זה, ומכל מקום, אם לקו במידת מה בהנמקתם הרי שאין מדובר בפגם היורד לשורש הדברים. 24. לבסוף, המערער טוען שהיה מקום לדחות את עתירתה של המשיבה 1 גם משום שלא השיגה על תנאי המכרז אלא לאחר שהסתבר שלא זכתה בו, וכן שצריך היה לייחס משקל נאות לאינטרס ההסתמכות שלו כמי שהשקיע משאבים רבים על מנת להשתתף במכרז השני. 25. מנגד, המשיבה 1 סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא מכל טעמיו. בנוסף, היא מצביעה על כך שמרבית הטיעונים שנכללו בערעור לא הועלו בפני בית המשפט קמא, ומהווים לפיכך הרחבת חזית אסורה. כמו כן, היא מדגישה את חוסר ניקיון כפיו של המערער, לשיטתה, בהתחשב בכך שהוא מבקש לממש את זכייתו במכרז השני לאחר שבני משפחתו השתלטו על הנכס ואיימו על חיי המשתתפים במכרז הראשון. בכל הנוגע לטענת המערער לפיה מחיר המינימום הפנימי היווה למעשה אומדן פנימי גמיש, המשיבה 1 מצביעה על כך שטענה זו לא עולה בקנה אחד עם לשון החלטותיה של ועדת המכרזים, מהן ניתן ללמוד שמחיר המינימום הופעל כתנאי סף קשיח, מבלי להפעיל שיקול דעת פרטני בכל הנוגע להצעות שחרגו ממנו. 26. המשיבה 2, המדינה, תומכת בתוצאתו האופרטיבית של פסק הדין בנסיבות העניין – היינו, בכך שהמשיבה 1 תוכל לטעון את טענותיה בפני ועדת המכרזים. עם זאת, היא מבקשת להבהיר כי היא חולקת על חלק מן הקביעות המשפטיות שעליהן מושתת פסק הדין – בכל הנוגע להסתייגות מ"מחיר מינימום נסתר" ולהענקת זכות טיעון מקום בו הוחלט שלא לבחור באף הצעה (להבדיל מאשר במקרה שבו נבחרה הצעה שאינה הגבוהה או הנמוכה ביותר, לפי העניין). בכל הנוגע לאימוצו של מחיר המינימום הפנימי, המשיבה 2 חולקת הן על הקביעה שהשימוש בו כתנאי סף לא גולה (לטענתה, השימוש במושג "משקל מכריע" הבהיר למציעים כי עסקינן במחיר מינימום ולא באומדן גרידא) והן על הפגם שבית המשפט קמא ראה בכך (לשיטתה, אין כל חובה לחשוף מחיר מינימום פנימי שנקבע במכרז, מאחר שחשיפתו עשויה להוביל להגשת הצעות נמוכות יותר וכך לפגוע בקופה הציבורית). באשר לזכות הטיעון – המשיבה 2 מתנגדת מכל וכול להכרה בזכות טיעון כללית מכוח תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים כל אימת שהוועדה מחליטה להימנע מהכרזה על זוכה במכרז. חרף זאת, המדינה ציינה שאינה מתנגדת, כאמור, לכך שבנסיבות העניין ובאופן חריג יתאפשר למשיבה 1 להביא את טענותיה בפני ועדת המכרזים. הכרעתנו 27. לאחר ששקלתי את הדברים הגעתי לכלל דעה שדין הערעור להידחות, וכך אציע לחברי לעשות. הטעם העיקרי למסקנתי זו נעוץ בכך שהשתכנעתי כי אמנם הייתה חובה, בנסיבות העניין, לתת למשיבה 1 לטעון בפני ועדת המכרזים, כמוסבר להלן. הערה מקדמית: אומדן, מחיר מינימום ומה שביניהם 28. חלק מאי-הבהירות שריחפה מעל הדיון במקרה זה נגעה להבחנה בין "מחיר מינימום" לבין "אומדן", שני כלים המשמשים בדיני המכרזים. ככלל, ההבחנה בין "מחיר מינימום" לבין "אומדן" היא הבחנה ברורה בכמה מישורים. במקרה הרגיל, מחיר מינימום הוא גלוי, ואילו האומדן הוא סמוי. בנוסף לכך, מחיר מינימום, כפי שמעיד עליו שמו, משמש בדרך כלל כתנאי סף "קשיח" במובן זה שהצעה החורגת ממנו נפסלת ללא שיקול דעת. לעומת זאת, אומדן הוא כלי המשמש את ועדת המכרזים להערכת סבירותה והגינותה של ההצעה. על כן, הצעה החורגת מן האומדן אינה נפסלת באחת מטעם זה, ובפועל מידת החריגה ומכלול נסיבות העניין הן שמשליכות על השאלה האם יש לקבלה. לא אחת, מתקבלות הצעות החורגות מן האומדן, כל עוד חריגה זו אינה מהותית ואינה משליכה על סבירותה והגינותה של ההצעה (ראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 125-122 (2013) (להלן: משפט מינהלי כלכלי)). 29. השימוש בכלי של "מחיר מינימום" במקרה זה נעשה במתכונת שמעוררת שאלות. הוועדה אימצה מחיר מינימום "פנימי", מבלי לפרסם אותו. בכך היא שילבה בין הכלי של אומדן לבין הכלי של מחיר מינימום, במתכונת שקווי המתאר שלה לא הובהרו עד תום. טענת המשיבה 1, שהתקבלה על דעתו של בית המשפט קמא, היא שמחיר המינימום שימש בפועל כתנאי סף נוקשה, במובן זה שהצעות אשר לא הגיעו עדיו נפסלו ללא הפעלת שיקול דעת נוסף. המערער טוען, לעומת זאת, שועדת המכרזים שימרה את שיקול דעתה באשר לפסילת ההצעות. לאמיתו של דבר, ההכרעה בין שתי עמדות אלה אינה פשוטה. שכן, מחד גיסא, החלטותיה של ועדת המכרזים כפי שהוצגו בפנינו מלמדות לכאורה כי ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון נפסלו אך מן הטעם שלא עמדו במחיר המינימום הפנימי, ללא כל דיון נוסף בדבר מידת החריגה וסבירותה; מאידך גיסא, אין להתעלם מכך שאפילו ההצעה הגבוהה ביותר במכרז חרגה ממחיר המינימום באופן ניכר (היא עמדה, כאמור, על כ-62% בלבד משיעורו) ובנסיבות אלה ניתן להניח שועדת המכרזים ראתה בכך חריגה המצדיקה את דחיית ההצעה – אם כי הדעת הייתה נוחה יותר לו נמצא לשיקול זה ביטוי בפרוטוקול הדיון. 30. על כך ניתן להוסיף, כי בפסיקתו של בית משפט זה התעוררה השאלה האם ניתן לקבוע "מחיר מינימום פנימי" נסתר במובן המלא של מונח זה. אכן, טוענת המדינה, ויש לכאורה טעם בטענתה, שפרסומו של מחיר מינימום עלול להטות את ההצעות כלפי מטה, וכך לפגוע בקופה הציבורית. טענה זו היא טענה שהיגיון בצידה, והיא הטעם לכך שאיש אינו סובר כי חלה חובה לפרסם את האומדן השמאי שהתקבל במסגרת ההכנות למכרז, כאחד מתנאיו. עניין זה מסור לשיקול דעתה של הרשות הנוגעת בדבר. אולם, שאלה נפרדת היא האם בנסיבות שבהן לא מתפרסם מחיר מינימום, ניתן להשתמש במחיר מינימום כזה כאמת מידה אוטומטית לפסילת הצעות שהוגשו – להבדיל משימוש בהערכות שמאי כאומדן, ששיקול דעת לצד הפעלתו. השופט ח' מלצר נדרש זה לא מכבר לשאלה דומה, בכל הנוגע לקביעת מחיר מינימום נסתר במכרז למתן שירות או לביצוע עבודה, היינו, מחיר מינימום שתכליתו להימנע מקבלת הצעות גירעוניות או תכסיסניות (ראו: עע"ם 2398/12 ע..ת.מ ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ, פסקאות 26-17 (4.7.2012) (להלן: עניין ע.ת.מ)). כפי שהסביר השופט מלצר בהרחבה בהחלטתו, לפרקטיקה כזו נלווים חסרונות רבים, ובהם החשש שהסתרת תוכנו של תנאי הסף תגביר את חוסר הוודאות בקרב המציעים באופן שעלול להרתיע את חלקם מהשתתפות במכרז והחשש מפני יצירת תמריץ גדול מהרגיל ל"הדלפת" מידע הנוגע לתוכנו של מחיר המינימום הנסתר. השופט מלצר הוסיף וציין בעניין זה שמחיר מינימום פנימי מהווה למעשה תנאי סף נסתר, וככזה הוא עומד לכאורה בניגוד לחובה לפרסם את תנאי המכרז. 31. כשלעצמי, אני סבורה שיש היגיון רב בגישתו זו של השופט מלצר בעניין ע.ת.מ. אכן, החלטתו זו התמקדה בחסרונות הכרוכים בשימוש במחיר מינימום לצורך פסילת הצעות גירעוניות (להבדיל ממחיר מינימום שנועד למנוע מסירת נכס במחיר הנופל מערכו). אולם, בשני המקרים, וזה העיקר, השימוש במחיר מינימום פנימי (כאמת מידה "קשיחה") מהווה קביעת תנאי סף נסתר, העומדת לכאורה בניגוד לחובה לגלות את תנאי המכרז, ומכבידה באופן בלתי הוגן על מתמודדים שעלולים למצוא עצמם מוציאים הוצאות ניכרות לשם הגשת הצעות מבלי שאלה נבחנו לגופן. יחד עם זאת, כפי שציין השופט עמית ברע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (21.8.2012) (להלן: עניין אוליצקי)), עניין זה טרם הוכרע בפסיקתו של בית משפט זה (שם, בפסקה 12), ואף הפעם אין הכרח להכריע בו. כאמור, קיימת במקרה שלפנינו מחלוקת בשאלה האם בפועל השתמשה הוועדה במחיר המינימום כתנאי סף או כאומדן. אולם, כפי שיוסבר להלן, בנסיבות העניין ניתן לבסס את ההכרעה בערעור על כך שהמשיבה 1, הייתה זכאית לטעון כנגד פסילת הצעתה במכרז הראשון – בין שהדבר נעשה על יסוד שיקול דעת המבוסס על אומדן ובין שנעשה באופן "אוטומטי" על בסיס מחיר מינימום. למעשה, גם בית המשפט קמא לא נדרש במישרין לבעייתיות שבאימוצו של מחיר המינימום הפנימי אלא לכך שמהותו – כאמת מידה "קשיחה" להערכת ההצעות – הוסתרה מן המציעים (זאת להבדיל מעניין ע.מ.ת ועניין אוליצקי, שם עובדת קיומו של מחיר המינימום – להבדיל מתוכנו – הייתה ידועה). בנסיבות אלה, אתמקד אפוא בבירור המחלוקת שנסבה בסוגיה של זכות הטיעון. זכות הטיעון בהליכי מכרז 32. המחלוקת העיקרית שעל-פיה צריך ליפול דבר במקרה זה נוגעת להיקפה של זכות הטיעון בנסיבות העניין. ועדת המכרזים לא נתנה למשיבה 1 הזדמנות לטעון טענותיה כנגד פסילת הצעתה בשל החריגה ממחיר המינימום הפנימי שאומץ לצורך המכרז. בית המשפט קמא קבע, כאמור, שועדת המכרזים שגתה בכך. אני סבורה שהצדק היה עמו, בנסיבות העניין. 33. כאמור, בענייננו ניטשה מחלוקת גם בשאלה האם בפועל שימשה הערכת המחיר כאומדן או כתנאי סף נסתר. עם זאת, למעשה, אין צורך להכריע בה. מעת שבתנאי המכרז שעליהם הסתמכו המציעים הוצגה הערכה זו כאומדן, נכון לפנות כאן לדינים הנוגעים לזכות הטיעון בהקשר לפסילת הצעות ביחס לאומדן. מכל מקום, בכל הנוגע לזכות הטיעון – להבדיל מאשר בהיבטים אחרים – ניתן לכאורה לומר שאין הבדל משמעותי בין אומדן "גמיש" לבין מחיר מינימום "קשיח", במובן זה שבשני המקרים מדובר באמת מידה סמויה, שאין למציעים אפשרות להשיג עליה לפני השלמת המכרז. ניתן אף לסבור שאופיו ה"קשיח" של מחיר מינימום במובן הצר מאיים לפגוע יותר במשתתפים במכרז. 34. בעיקרו של דבר, הטענות העקרוניות שהעלה המערער בעניין זה (ואף המדינה צידדה בהן) היו כדלקמן: ראשית, תקנות חובת המכרזים אינן מקנות זכות טיעון במקרה שבו לא מתקבלת אף הצעה (להבדיל מאשר במקרה שבו מועדפת הצעה אחרת על פני ההצעה הטובה ביותר, עניין שמוסדר במפורש בתקנה 21(ב)). שנית, דיני המכרזים אינם מקנים זכות טיעון כנגד האומדן גם לפי עקרונות כלליים של הדין, כמפורט בעניין בוני בנין ופתוח. 35. לרקען של טענות אלה חשוב לחזור ולהתוות את העקרונות שצריכים לחול על היקף תחולתה של זכות הטיעון במקרה שבפנינו. ראשית, נקודת המוצא לדיון הינה שחריגה מן החובה לקבל את ההצעה הנמוכה או הגבוהה ביותר, לפי העניין, פוגעת לכאורה בציפייתו הלגיטימית של בעל הצעה זו לזכות במכרז. בשונה מאשר במכרז פרטי, למשתתף במכרז של רשות ציבורית יש זכות לכאורה לזכות במכרז אם הצעתו תאמה את תנאי המכרז, והייתה ההצעה הטובה ביותר בהתאם לאמות המידה שנקבעו בו (ראו: משפט מינהלי כלכלי, בעמ' 121 ו-142). שנית, כבר לפני שנים רבות נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי על הענקת זכות הטיעון בהליכי מכרז חלים העקרונות הכלליים המחייבים את הענקתה כל אימת שמתקיים "מבחן הפגיעה" (ראו: בג"ץ 346/81 רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4) 825 (1981); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 474 (2010)). 36. אמת, כיום קיימים הסדרים סטטוטוריים החלים על הענקת זכות טיעון במכרזים – בתקנה 22(ה) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות מכרזים), בכל הנוגע למכרזים של השלטון המרכזי, ובתקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים. אולם, הסדרים אלה אינם ממצים את זכות הטיעון בהליכי מכרז, וממילא אינם יכולים לגבור על הדין הכללי בעניין זה, כפי שהבהיר עוד השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין בוני בנין ופיתוח (בעמ' 74). בדומה לכך, גם ההסדרים הקיימים בתקנות לגבי עיון במסמכי מכרז אינם שוללים זכויות עיון, ככל שקיימות כאלה לפי הדין הכללי (ראו: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 800-791 (1994)). 37. הטיעון המשפטי כנגד הכרה בזכות הטיעון של המשיבה 1 התבסס, במידה רבה, על פסק דינו של הנשיא ברק בעניין בוני בנין ופיתוח, בו נקבע כי במקרה הרגיל לא חייב בעל המכרז לאפשר למשתתפים בו לטעון כנגד סבירותו של האומדן (שם, בעמ' 74). אולם, טיעון זה לא דק פורתא בפרטיה של ההלכה שנקבעה בפסק דין זה ובהבחנות רלוונטיות בין פרטי המכרז שלרקעם ניתנה לבין ענייננו. 38. קודם כול, ודי בכך לשם קבלת הערעור, בפסק הדין בעניין בוני בנין ופיתוח נקבע במפורש שיהיו מקרים שבהם על ועדת המכרזים להעניק זכות טיעון כנגד האומדן שאימצה – כאשר "מתעורר ספק באשר לסבירות האומדן" (שם). אכן, ספק כזה לא מתקיים, באופן מובנה, כל אימת שההצעות במכרז חורגות מהאומדן. ואמנם, בעניין בוני בנין ופתוח נדחתה דרישת העותרת לאפשר לה להשמיע את טענותיה בכל הנוגע להחלטה לדחות את הצעתה משום ש"לא נוצר הבסיס לפקפק בסבירות האומדן" (שם). לעומת זאת, במקרה שלפנינו, הונח בסיס איתן לטענה כי השיעור שעליו הועמדה הערכת המחיר הפנימית מעורר, למצער, תהיות המחייבות בירור. מסקנה זו נובעת מהצטברותם של גורמים אחדים. ראשית, הערכת המחיר המקצועית לא שיקפה, לכאורה, חלק מנתוניו הרלבנטיים של הנכס. בכל הנוגע למצבו התכנוני של הנכס, ישנו קושי מסוים בכך שהערכת המחיר התבססה על ייעוד למגורים, שעה שייעודו של הנכס בתכניות התקפות הוא כ"מגרש מיוחד". אכן, ועדת מכרזים רשאית להפעיל שיקול דעת בבואה לאמץ אומדן או מחיר מינימום במכרז למכירת נכס, ובכלל זה להעריך סיכויים לעלייה עתידית בערכו. אולם, לא כך נעשה בענייננו. ההערכה שאומצה בסופו של יום על ידי ועדת המכרזים הוכנה בהתאם לשוויו של הנכס בייעוד למגורים, תוך שהשמאי הונחה להתעלם מייעודו על פי התכניות התקפות, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט קמא (פסקה 2 לפסק הדין). סביר לשער שהנחיה מסוג זה הניבה הערכת שווי שונה מזו שהייתה מתקבלת לו הונחה להתחשב במצבו התכנוני האמיתי של הנכס, ובכלל זה בפוטנציאל להכשירו למגורים. נתון נוסף שלא הובא כלל בחשבון היה ההתנגדות האלימה של השכנים לנכס. אכן, ניתן להניח שבעת פרסום המכרז לא הייתה ועדת המכרזים מודעת לכך, אולם אין חולק שהדברים נודעו לה בהמשך, והיו ידועים במועד שבו הוחלט על דחיית ההצעות שהוגשו בגדר המכרז הראשון ועל פרסומו של מכרז נוסף. בגילויו של נתון חדש זה – שניתן לשער את השפעתו המרתיעה על רוכשים פוטנציאליים – היה כדי לעורר ספקות מסוימים באשר לסבירותה של הערכת המחיר המקורית, ולחזק את המסקנה בדבר הצורך בשמיעת טענות המשיבה 1. 39. זאת ועוד: החלטתה של ועדת המכרזים לגבי ביטולו של המכרז הראשון, במועד שבו ניתנה, כללה הכרה בכך שההצעה שנפסלה היא לכאורה הצעה סבירה – בהיותה גבוהה יותר ממחיר המינימום שאותו הוחלט לאמץ במסגרת המכרז העתידי. אכן, הצעה זו לא עמדה בדרישות מחיר המינימום של המכרז המקורי, אך אי-התאמה מסוג זה מצדיקה פסילה "אוטומטית" רק אם מדובר במחיר מינימום ולא באומדן, עמדה שהמשרד עצמו לא טוען לה באותה עוצמה. אמנם, בסופו של יום הועלה מחיר המינימום במכרז השני לכדי שיעור שממנו חרגה הצעתה של המשיבה 1, אולם במועד שבו נדחתה הצעתה – ומועד זה הוא הרלוונטי לבחינת השאלה של זכות הטיעון – הוועדה ביקשה לאמץ מחיר מינימום נמוך מהצעה זו. עיון בפסק דינו של בית המשפט קמא ובתשובתה של המשיבה 2 לעתירה מעלה שהחלטות הוועדה בדבר מחיר המינימום של המכרז העתידי שונו למעשה פעמים אחדות, אולם הצדדים לא טענו בפנינו בעניין זה, והוא מעולם לא הוברר עד תומו. בנסיבות אלה, הסתירה הפנימית הגלומה לכאורה בהחלטת הוועדה מיום 25.8.210 תמכה גם היא בהענקתה של אפשרות לטעון בנסיבות העניין. 40. אף אם כל אחד מהגורמים המנויים לעיל לא הצדיק, כשלעצמו, פקפוק בסבירותה של הערכת המחיר שאימצה הוועדה או מתן זכות טיעון בעניין זה, הרי שהצטברותם יחד עוררה ספקות וסימני שאלה במידה שהצדיקה בירור נוסף של העניין באמצעות שמיעת טענותיה של המשיבה 1. 41. המערער טען בפנינו, כי ניסיונה של המשיבה 1 להשיג על סבירותה של הערכת המחיר צריך להיחשב ניסיון עקר, שכן הגשת הצעה גבוהה יותר מטעמו במסגרת המכרז השני מעידה כאלף עדים על כך שהצעתה שלה הייתה נמוכה משווי השוק של הנכס. זוהי טענה מוקשית. ראשית, טענה זו נוגעת לסבירות החלטתה של הועדה שלא לקבל את ההצעה, בעוד השאלה שבה אנו נדרשים להכריע היא האם שגתה ועדת המכרזים בכך שעשתה כן מבלי שאפשרה למשיבה 1 לטעון בפניה. שנית – ואולי חשוב מכך –המועד הרלוונטי לבחינתה של שאלה זו הוא המועד שבו הוחלט על דחיית הצעתה של המשיבה 1, מועד בו היו בידי הוועדה נתונים שבהצטברותם היה כדי לעורר ספק באשר לאמינותה של הערכת המחיר שאומצה. זאת, אף מבלי להזכיר את העובדה שקשריו המשפחתיים של המערער עם מי שלכאורה התנכלו למעוניינים ברכישתו, מהווה שיקול נוסף המצדיק בדיעבד בחינה זהירה של הצעות אחרות. 42. הנה כי כן, באתי לכלל מסקנה כי מן הראוי היה, בנסיבות העניין, ליתן למשיבה 1 זכות טיעון בכל הנוגע להחלטה לדחות את הצעתה. מסקנתי זו התבססה על כך שעניינה של המשיבה 1 מקיים את אמות המידה שנקבעו בעניין בוני בנין ופתוח בכל הנוגע למתן זכות טיעון בהתייחס לדחיית הצעה ביחס לאומדן, במובן זה שעלה בידה להניח בסיס לחשש כי הערכת המחיר הפנימית הייתה לכאורה בלתי סבירה (וזאת, כמובן, מבלי להכריע בעניין). די בכך כדי להצדיק את דחיית הערעור. 43. אני מבקשת להוסיף, למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי למעשה ניתן להצביע על כמה שיקולים נוספים התומכים במסקנה שצריך היה ליתן למשיבה 1 זכות טיעון כנגד החלטתה של הוועדה במסגרת המכרז הראשון. 44. ראשית, הטענה שתקנות חובת המכרזים אינן מקנות זכות טיעון מקום בו הוחלט לדחות את כל ההצעות במכרז, היא טענה שקבלתה אינה מובנת מאליה כלל ועיקר. תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים מורה כדלקמן: "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי הענין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה". לפי נוסח זה, ועדת המכרזים חייבת להעניק זכות טיעון למי שהצעתו הייתה אמורה לזכות, בהיותה ההצעה הטובה ביותר בנסיבות העניין. לכאורה, זכות זו אינה מצומצמת בהכרח אך לנסיבות שבהן הועדפה על פני הצעה זו הצעה אחרת, בהתחשב בכך שדחיית כל ההצעות איננה אלא מקרה פרטי של הימנעות מלבחור בהצעה הטובה ביותר (לגישה דומה ראו גם: עומר דקל מכרזים כרך שני 180 (2006)). המדינה אמנם טענה לתחולה מצומצמת יותר של תקנה זו, אך ברי שטענתה אינה מבוססת על נוסח הכתוב. לא למותר לציין, שעניין בוני בנין ופיתוח דן במכרז של רשות מקומית, שעליו חלות תקנות העיריות מכרזים (ולא תקנות חובת המכרזים). תקנה 22(ה) לתקנות אלה מתייחסת במפורש להענקת זכות טיעון לבעל ההצעה הטובה ביותר בהתייחס לטעמי פסילה מסוימים (כאשר הוחלט "שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר, בהתחשב בכשרו, נסיונו או יכולתו של בעל ההצעה לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו"). אלה אינן התקנות החלות על ענייננו, וממילא שאלת פרשנותן לא נדונה בו. 45. שנית, כשלעצמי, אני סבורה כי הן לאור נוסחן של תקנות חובת המכרזים – שטרם הותקנו כאשר ניתן פסק הדין בעניין בוני בנין ופיתוח – והן לאור "מבחן הפגיעה" המתקיים לשיטתי גם כאשר הצעה נדחית בהשוואה לאומדן, ראוי היה להכיר בזכות הטיעון של בעל ההצעה הטובה כנגד דחיית הצעתו, אף כאשר זו מבוססת על האומדן באותם מקרים שבהם נלווית לה דחיית כל יתר ההצעות במכרז. הטעם לגישתי זו נעוץ גם בכך שכעניין פרגמטי, ייקל על ועדות מכרזים להפעיל אמת מידה פשוטה וברורה לשם הענקת זכות טיעון, כזו שבגדרה הן לא יצטרכו לשקול האם המקרה שבפניהן הוא מקרה "מיוחד" שמצדיק הענקת זכות טיעון כנגד האומדן, או מקרה "רגיל" שבו זכות כזו אינה קיימת. הכורח להתמודד עם שאלות מסוג זה עלול, בסופו של דבר, להרבות בהתדיינויות, כפי שמעיד גם המקרה שבפנינו. לשיטתי, הכללים הנוגעים להענקת זכות טיעון על-ידי ועדות מכרזים צריכים להיות כללים שוועדות מכרזים יוכלו להפעיל בקלות, תוך הימנעות ממצב שבו רק ב"חכמה שלאחר מעשה" מתברר אם נכון היה להעניק זכות טיעון. זאת ועוד: הגישה לפיה הגשת ההצעה עצמה צריכה להיחשב מימוש של זכות הטיעון "הראשונית" – ולכן זכות הטיעון ה"משנית" הנתונה למציע הטוב ביותר צריכה להיות מוגבלת לטענות שעניינן גוף ההצעה או כשירותו של המציע – אינה נותנת משקל מספיק לעובדה שהאקט של הגשת ההצעה אינו כולל הזדמנות לטעון כנגד שאלות שמעורר האומדן, הסמוי מעיניהם של המציעים באותו שלב. אולם, כאמור, עניין זה אינו טעון הכרעה במקרה דנן, שבו מחויבת הייתה ועדת המכרזים להעניק זכות טיעון למשיבה 1 אף לפי אמות המידה שנקבעו בעניין בוני בנין ופיתוח. 46. התוצאה היא שהחלטתה של ועדת המכרזים במסגרת המכרז הראשון הייתה פסולה, וממילא ההחלטה לצאת מיד לדרך חדשה בפרסומו של מכרז נוסף הייתה נחפזת, ולא ראויה. דומה שזהו מאותם מקרים שבהם הדרך הקצרה מתבררת, בסופו של דבר, כדרך הארוכה יותר. סוף דבר 47. מן הטעמים שפורטו לעיל, הערעור על כך שיש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים לשם שמיעת טענותיה של המשיבה 1 צריך להידחות. עם זאת, בניגוד למשתמע מפסק דינו של בית המשפט קמא, דומה שאין מקום לומר שהחזרת הדיון לועדת המכרזים מאיינת את המכרז השני לכל דבר ועניין. על ועדת המכרזים לבחון את טענותיה של המשיבה 1. אם תחליט לקבלן – הרי שהיא רשאית להורות על זכייתה של המשיבה 1 במכרז. תחליט לדחותן – ובכפוף לכך שהמשיבה 1 תהיה רשאית לעתור כנגד החלטה זו – הרי שניתן יהיה לחזור ולבחון את הצעתו של המערער במסגרת המכרז השני, וזאת על-פי מכלול העובדות הרלוונטיות שיהיו בפני ועדת המכרזים באותה עת, לרבות טענות הנוגעות למעורבותו בפעולות לא ראויות הקשורות בנכס, ככל שישנן טענות כאלה, ומבלי לקבוע עמדה בעניין זה. 48. למותר לציין, כי ההתייחסות לכך שהוועדה הייתה צריכה לשים ליבה לפעולות האלימות שבוצעו לכאורה בקשר לנכס אינה גורעת מן העובדה שההתמודדות עם תופעות חמורות ממין זה צריכה להיעשות, בראש ובראשונה, במישור הפלילי. אין בה כדי לבטא השלמה עם התופעה, והיא אינה גורעת מחובתה של המדינה לפעול לביעורן של תופעות ממין זה – כך בכלל וכך גם בענייננו. 49. לו תישמע דעתי, אם כן, הערעור יידחה, בכפוף לאמור בפסקה 47. בנסיבות העניין, המערער יישא בהוצאותיהם של המשיבים בסך של 40,000 שקל. ש ו פ ט ת המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. אוסיף רק זאת: בדרך כלל מי שיש לו טענה על כך שלא זכה במכרז בו לדעתו היה ראוי שיזכה בו, ונפלה החלטה אצל מוציא המכרז לבטל את המכרז הראשון ולצאת במכרז שני, חייב לפעול במהירות: עליו לפנות לרשות בבקשה להימנע מלהוציא מכרז חדש או לפתוח את המעטפות. במידת הצורך – עליו לנקוט בהליכים משפטיים ולבקש צו מניעה. ככלל, מי שלא עושה כן יהיה מושתק מלהעלות טענות נגד המכרז השני. כך נמנעות תוצאות סותרות בין מכרזים, תוצאות שבהכרח יביאו לפגיעה בציפיות של אחד המציעים. כך ככלל. אולם, עקרון כללי זה לא ניתן להחיל בענייננו-אנו בשל עתירה קודמת, שהגישה המשיבה 1 ביום 30.12.10. בעתירה קודמת זו הלינה המשיבה 1 על כך שלא ניתנה לה אפשרות לעיין במסמכי המכרז הראשון, וכן על ההחלטה בענין פרסום המכרז השני. בחינת הצעתו של העותר שלפנינו במסגרת המכרז השני נעשתה במסגרת ההליכים בעתירה הקודמת. בפסק הדין שבעתירה הקודמת נשמרה מפורשות זכותה של המשיבה 1 לעתור נגד המכרז השני. בנסיבות אלה לא ניתן להפעיל את הכלל עליו עמדתי לעיל. עם זאת, ראיתי לנכון להזכירו כדי שמציעים במכרז יפעלו על פיו בעתיד. המשנָה לנשיא השופט נ' הנדל: מקובלת עליי התוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברק-ארז על הנמקתה, וכך גם באשר לתוספת של חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור. השתלשלות הליכי המכרז והליכי בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר איננה שגרתית, אכן מצדיקה את התוצאה אליה הגענו. באשר להערת חברתי השופטת ד' ברק-ארז בסעיף 45 לחוות דעתה, הייתי משאיר את העניין לצורך עיון. ההיסוס מבחינתי נסוב סביב סוגיית השמירה על השוויון בין מציעים שונים. ש ו פ ט ניתן היום, ז' באב התשע"ג (14.7.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12065460_A10.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il